Las reglas de la negociación en el contrato por adhesión (II)

0
172
TeroVesalainen / Pixabay

@BallugeraCarlos. La negociación en el contrato por adhesión (II). Volvamos a la pregunta de ayer: ¿cómo es posible la negociación en el contrato por adhesión? En mi libro “El contrato-no-contrato” al estudiar el efecto de la comunicación al público por los predisponentes del formulario de sus contratos, vi ese problema y, sin casos en los tribunales que analizar, conjeturé sobre cuáles eran o debían ser las reglas de esa materia.

  Algunas las había acogido expresamente el legislador, por ejemplo, que la prueba de la negociación corresponde plenamente al profesional, pero si seguimos buscando en la ley, con una formulación expresa ya no encontramos nada más.

  Entonces nos dejamos llevar por la lógica y, habida cuenta que el contrato por adhesión tiene condiciones generales y que, las condiciones generales andan distribuidas en la pluralidad de contratos que celebra la empresa, vimos y entendimos que el formulario, bajo la nota de la generalidad de las condiciones generales, es una garantía de igualdad.

geralt / Pixabay

  Detengámonos en ello un momento. Con la empresa contratando sobre la base de formularios y con los formularios en uso, parece lógico pensar que el cliente tiene en cuenta esos formularios. Entonces, empeorar la situación del cliente por medio de un trato individualizado o singular, aunque lo encubramos con el vestido de la negociación, no está muy bien, al contrario, es, cuando menos, discriminatorio. Por eso, se deja ver, aunque sea tímidamente, como una regla más de la materia la que dice que no se puede discriminar al adherente imponiéndole condiciones particulares menos beneficiosas que las del formulario usado en el tráfico. En un ambiente permisivo, como el del mercado libre, eso no se puede hacer si, al menos, no hay una buena razón. El formulario, igual que la publicidad y otros elementos de los tratos preliminares son concesión mínima al cliente que no se puede empeorar en la contratación individual.

  Además, si el profesional quiere negociar, no puede hacerlo a peor, tiene que mejorar el formulario con la condición particular que sustituye a la condición general del formulario: esto hace sumamente improbable la negociación en el seno del contrato por adhesión. El empresario sólo tiene interés en la negociación si pretende atraerse a nuevos consumidores o grupos de consumidores. Finalmente, si ha habido negociación o el profesional dice que la ha habido, lo tendrá que probar.

  Pero además, después de estudiar una resolución reciente de la DGRN y unas sentencias de audiencias de Zaragoza y de Palencia, me he dado cuenta que el profesional si quiere negociar, debe presentar por escrito al adherente la materia de la negociación, por un lado, y las condiciones generales, por otro, con la advertencia que la no aceptación de las condiciones particulares negociadas no impedirá al cliente la suscripción del contrato. Creo que conviene que esto se produzca en forma de oferta vinculante o irrevocable.

  Paro un poco en el estudio jurisprudencial que sobre el asunto han hechos las audiencias provinciales citadas. Hacen afirmaciones muy importantes y las hacen dentro de una sentencia de un órgano judicial superior. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 marzo 2016 destaca lo siguiente: en la negociación sobre un contrato existente para quitar del mismo una cláusula abusiva, la persona consumidora no puede actuar bajo el temor de que si no acepta la propuesta de negociación del profesional no le quitarán la cláusula abusiva.

  La sentencia trata de la cláusula suelo. La persona consumidora adherente debe actuar, dice la Audiencia, con una auténtica libertad y eso exige, ineludiblemente que el predisponente quite del contrato la cláusula suelo abusiva, primero, y luego que le informe de esa eliminación y consecuente libertad al adherente, cosas que se pueden hacen a la vez.

  Si no lo hace cualquier modificación de la cláusula abusiva, aunque sea para mejorarla, es convalidación de la misma e integración de la nulidad, lo que no es admisible como ha dicho recientemente el TS en su sentencia de 16 octubre 2017.

  Volviendo a la Audiencia, exigir que se informe de la eliminación de la cláusula abusiva, presupone la existencia de esa obligación por parte del profesional, lo que no es una novedad, ya que es una consecuencia legal de la nulidad de la cláusula por abusiva, pero es un recordatorio pertinente ante la práctica actual de los bancos que pese a las sentencias de nulidad no eliminan explícitamente de sus contratos las cláusulas anuladas mediante lo consecuente comunicación al cliente.

  Pero la exigencia de información, aunque resulte implícita, es una innovación extraordinaria, asumida recientemente por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 13 julio 2017, que debemos a la SAP de Zaragoza: un tribunal deja ver con claridad en su sentencia que existe una obligación legal de información posterior al contrato, se trata de la obligación contractual que tiene el predisponente de quitar la cláusula abusiva del mismo.

  Informado de su libertad el adherente podrá negociar o no. Es evidente que informado de su libertad, como persona responsable y sensata, no se pondrá el sólo las esposas y se entregará al banco.

  Por su parte, el Tribunal Supremo exige al profesional la concesión al adherente de una contrapartida apreciable, si quiere incorporar, por medio de la negociación, al contrato por adhesión existente una cláusula que sustituya a la que se ha declarado abusiva (STS 22 abril 2015).

  En esas condiciones el profesional podrá probar que la cláusula ha sido negociada, pero entonces vemos, atención, que esa cláusula, que queda excluida de los controles de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ha alcanzado y sólo puede alcanzar su condición de cláusula negociada individualmente y cláusula, en consecuencia, excluida de control, sólo puede alcanzar ese estatus si pasa los controles de transparencia y de contenido, si el adherente ha sido informado de su libertad y si ha obtenido una contrapartida apreciable.

  ¡Magnífica conclusión! También las cláusulas negociadas individualmente están sometidas a los procedimientos de control de protección de las personas adherentes y consumidoras.

  Sigue habiendo muchas dudas es verdad, pero el resultado que nos sale al paso, repito, que las cláusulas negociadas individualmente, supuestamente excluidas de control, no pueden alcanzar su condición sin pasar por los procedimientos de control, lo que debe probar el predisponente, merece que nos paremos en ese resultado y reflexionemos a la vez que celebramos la potencia protectora del nuevo Derecho contractual social del Estado democrático, sacada a la luz por los tribunales de justicia, sin propaganda, pero de modo paciente y firme. Bilbao, 22 de enero de 2018.

DasWortgewand / Pixabay

 Primera parte: Pero… ¿es posible la negociación en el contrato por adhesión?

 

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here