Urge reforzar el Registro de la letra pequeña

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Carlos Ballugera Gómez — @BallugeraCarlos

En este trabajo voy a repasar rápidamente el ámbito de la calificación registral de hipotecas y cómo ayuda a eso el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Este Registro, creado por la LCGC, se encuentra infrautilizado por múltiples razones, voy a hablar de ellas con la vista puesta en asegurar el funcionamiento del mismo por medio, entre otras cosas, de la inscripción obligatoria de formularios de los predisponentes.

1.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE PUEDE DENEGAR EL REGISTRADOR

  Empezaremos con un breve resumen de la doctrina de la DGRN sobre el ámbito de la calificación registral de las hipotecas, introducción necesaria para poder explicar después como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es imprescindible para reforzar y hacer efectiva esa calificación, con el fin de que las personas consumidoras se vean libres de cláusulas abusivas.

  La resolución de 1 octubre 2010 ha preparado el camino a la doctrina sobre calificación registral para que tome su forma actual respecto de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos por adhesión de hipoteca. Un buen resumen de esa doctrina puede verse en la resolución de 25 setiembre 2015.

  Aunque la construcción de la misma se ha hecho, en buena parte, al margen de la diferencia entre contrato por adhesión y contrato por negociación que ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TS, poco a poco, la DGRN la acoge y aplica, como lo demuestran sus resoluciones de 22 enero 2015 y 19 mayo 2017[1].

  Siguiendo la resolución de 25 setiembre 2015, para la calificación registral de cláusulas abusivas en préstamos y créditos hipotecarios debe tenerse en cuenta que para la interpretación del art. 12.II LH, según la resolución 3 octubre 2014 [préstamo B2B] “debe prevalecer sobre la interpretación aislada de dicho precepto, el canon de interpretación sistemática, lo que permite llegar a una conclusión coherente con el resto del ordenamiento civil y registral en que se inserta el precepto”.

  La resolución de 28 abril 2015 [B2B] fija los supuestos de aplicación de la legislación sobre transparencia de las cláusulas; aclara, según la interpretación sistemática, el contenido necesario de la inscripción de hipoteca y los efectos jurídicos de la misma; y señala el alcance de la calificación registral de las estipulaciones atendiendo a la aplicabilidad o no de la citada normativa de defensa de los consumidores.

  A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

  Así el registrador podrá, [1] con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por contravenir una norma hipotecaria de carácter imperativo, como las (1) prohibiciones de disponer, del art. 27 LH; (2) o con los derechos reales o cláusulas relativas a los mismos que no contengan las determinaciones legalmente prescritas, recogidas en los arts. 9 y 12 LH, 51.6 de su Reglamento, 682 y 693 LEC, etc.

  [2] Igualmente el registrador podrá rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, [2.1] ya sean éstas de carácter específico ([2.1.1] por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el art. 1859 CC [2.1.2] o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61.3 Lco), [2.2] o referenciadas a los principios generales de la contratación ([2.2.1] por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el art. 1256 CC [2.2.2] o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el art. 1129.3 CC, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).

  [3] Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que sean puramente obligacionales y no sean cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria (art. 98 LH).

  Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: [4] a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada por resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia proceda del Tribunal Supremo, o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y [4] b) cuando el carácter abusivo de la cláusula [4. b).1] pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, [4. b).2] bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la «lista negra» de los art. 85 a 90 TRLGDCU [4. b).3] o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3 LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» de la STS de 13 septiembre 2013.

  [5] En estos supuestos el registrador, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

  [6] Por último, respecto de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real, en la medida que habilitan el ejercicio de la acción hipotecaria y provocan la cancelación de las cargas posteriores por virtud de la purga registral –arts. 134 LH y 674 LEC–, además son exigibles los siguientes requisitos:

  1. a) Que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes, sino que debe responder a una causa justificativa adecuada.
  2. b) Que cumplan con el requisito de determinación hipotecaria que es de exigencia ineludible para la eficacia del derecho real de que se trate, sin que la concreción de los elementos que generen o sean susceptibles de generar tal vencimiento pueda dejarse al albedrio de una de las partes contratantes.
  3. c) La especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado, extrañas a la voluntad del prestatario, irrelevantes, contrarias a normas positivas o totalmente indeterminadas[2].

  La doctrina expuesta no deroga la norma prohibitiva de cláusulas abusivas derivada de la regla general de la buena fe ni tampoco la aplicación de dicha regla por notarios y registradores, que siguen sujetos a ella. Tal doctrina puede completarse con ayuda de las fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente y con la bibliografía que se indica al final. Habida cuenta de esa bibliografía sólo se tocarán los temas más importantes o de mayor actualidad.

2.- CONEXIÓN ENTRE CALIFICACIÓN REGISTRAL Y REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  El Reglamento del RCGC lo concibe como instrumento de lucha contra las cláusulas abusivas. La calificación registral del contrato por adhesión también está al servicio de la expulsión del tráfico de esas mismas cláusulas[3].

  Desde esa perspectiva doble, calificación y RCGC son elementos complementarios. El registrador además de los medios ordinarios de calificación, encuentra en su análisis de las hipotecas al RCGC como instrumento imprescindible a través del que le alcanza el efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad y no incorporación de condiciones generales.

  La conexión entre calificación registral y RCGC la establecen expresamente los arts. 84 TRLGDCU y 258.2 LH. La inscripción en el RCGC de la sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general obliga al registrador a denegar su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando dicha cláusula aparezca en algún documento presentado, y simplifica sobremanera la motivación jurídica de la denegación -obligada conforme al art. 19 bis LH-, al quedar reducida a la constatación del hecho de hallarse inscrita la declaración de nulidad o no incorporación de la cláusula en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2.1- BREVE DESCRIPCIÓN DEL RCGC

  ¿Qué es el Registro de Condiciones Generales de la Contratación? El RCGC es un instrumento de transparencia y publicidad oficial en la contratación masiva que se crea por el art. 11 LCGC de 1998, y en el podrán inscribirse las “cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” y, en todo caso, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación, en virtud de acciones individuales o colectivas, relativas a condiciones generales.

  Dos son, por tanto, las caras del registro, por un lado, el depósito de formularios en uso, lo que exige su incorporación al menos a un contrato y, del otro, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación relativas a condiciones generales. Quedan fuera, por tanto, los simples formularios no usados efectivamente en el tráfico por la empresa predisponente y las sentencias desestimatorias de la nulidad o no incorporación.

2.2.- DEPÓSITO DE FORMULARIOS

  El efecto del depósito de los formularios es la creación de un estado se sujeción en el predisponente semejante al de la publicidad, oferta o promoción de bienes y servicios, regulada por el art. 65 TRLGDCU. Además, la comunicación pública del formulario de modo oficial, permite a los eventuales clientes, mediante la consulta del RCGC, comparar entre los formularios de las distintas empresas que ofrecen sus servicios en el mercado favoreciendo la transparencia de la contratación[4].

  Como la inscripción es voluntaria, no es de extrañar que las empresas no quieran someterse a ninguna sujeción, antes bien, prefieren verse libres de cualquier traba en el tráfico y no depositan los formularios. Para que el RCGC pueda prestar algún servicio a la transparencia del mercado es necesaria la obligatoriedad de la inscripción, al menos, de los formularios usados en la financiación hipotecaria de la vivienda. Dicha previsión está expresamente contemplada en el último punto del art. 11.2 LCGC. Basta para ello acuerdo de los Ministerios concernidos, en la actualidad Justicia y Economía.

  La transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 es, también, una buena oportunidad para establecer esa obligatoriedad, con la se proporcionaría al mercado ese instrumento para comparar ofertas que se está demandando socialmente.

  El depósito obligatorio de los formularios en uso, establecido por una norma jurídica, tiene un importante efecto en el aumento de la transparencia en la contratación masiva.

  Ahora, sin esa obligatoriedad, en caso de divergencia entre el formulario y el contenido contractual igual que en caso de divergencia entre la publicidad y el contenido contractual, el efecto previsto en el art. 65 TRLGDCU es la prevalencia del contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Si el depósito fuese obligatorio, el incumplimiento de la obligación legal de depositar daría lugar a la ineficacia de todas las cláusulas que establezcan alguna obligación a favor del predisponente con subsistencia del contrato celebrado, que si fuera de préstamo daría lugar a uno gratuito, es decir sin devengo de interés a cargo del deudor, pero con mantenimiento del plazo a favor de la persona consumidora.

  La divergencia entre el formulario depositado y una cláusula contractual, por su parte, daría lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, no a la prevalencia de la fórmula más beneficiosa para la persona consumidora que es la solución del art. 65 TRLGDCU.

  En ese caso, si la cláusula dispusiera una obligación a favor del predisponente la cláusula sería ineficaz sin posibilidad de integración, mientras que si estableciese una obligación a favor del adherente la cláusula sería ineficaz, pero se integraría con el contenido más beneficioso para el adherente, ya consistiera este en el Derecho dispositivo, en el contenido para la cláusula previsto en el formulario depositado o por el contenido de la cláusula incorporada al contrato individual.

  El carácter indefinido de la publicación del formulario permite también al adherente, después de contratar, la consulta del Registro y la comparación de su contrato con el formulario depositado. En el supuesto de que la persona consumidora encontrara alguna divergencia entre el contenido de su contrato y el formulario depositado, en su perjuicio, podría demandar la ineficacia de la correspondiente cláusula deficitaria de información. En este caso es aconsejable establecer un plazo de impugnación breve -uno o dos años- que a la postre serviría a la estabilidad de los contratos.

  El modo de proceder es el siguiente. El cliente compara su contrato con el formulario publicado y puede ver divergencias entre el formulario y el contenido contractual. Si se trata de una condición general que establece una obligación a su favor –es decir, la persona consumidora es la acreedora de esa obligación-, entonces prevalece el contenido más beneficioso para el adherente, aunque ese contenido esté en el formulario y no se haya incorporado al contrato, conforme al art. 65.2 TRLGDCU.

  Si se trata de una cláusula que establece una obligación a favor del acreedor –el banco es el acreedor de la obligación- la divergencia de la cláusula incorporada al contrato con el formulario hace ineficaz la cláusula deficitaria de información, que no se puede integrar. Así si dicha cláusula establece el tipo de interés del préstamo, su ineficacia determinará la subsistencia del préstamo pero sin estipulación de interés, es decir, el préstamo se habrá vuelto gratuito.

2.3.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIAS

  A diferencia de lo que hemos visto para los formularios, la inscripción de las sentencias firmes de nulidad o no incorporación es obligatoria, conforme al art. 22 LCGC. Pese a esa obligación, ni las personas consumidoras ni sus asociaciones lo piden en sus demandas, ni los jueces la ordenan ni los letrados expiden los mandamientos, por lo que son pocas las sentencias de nulidad o no incorporación que llegan al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Lo primero que hace falta es alertar de la importancia de la inscripción de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales en el RCGC como medio para hacer valer el efecto “ultra partes” de la ineficacia.

  El TS viene reconociendo que uno de los dos grandes modos de contratar es la contratación con condiciones generales al lado de la contratación por negociación. La contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar con un régimen propio.

  Entre las reglas propias de ese régimen está la nulidad parcial y dentro de la nulidad parcial, el efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad o no incorporación, sean individuales o colectivas, basado en los arts. 22 LCGC, 222.4 y 421.1.II LEC. La materialización de ese efecto “ultra partes” en el Registro de la Propiedad tiene como instrumento esencial el RCGC. Veremos el fundamento de ese efecto y los instrumentos que necesita para su realización.

3.- FUNDAMENTO DEL EFECTO “ULTRA PARTES”

  El efecto “ultra partes” de las sentencias estimatorias de la nulidad o no incorporación de una condición general se funda en la unidad inseparable de la imposición y la generalidad como notas propias de la definición legal de las condiciones generales de la contratación.

  La definición legal de las condiciones generales de la contratación en Derecho español la encontraremos en el art. 1.1 LCGC: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

  El art. 3.2 Directiva 93/13/CEE alude a ellas, pero no las define, ya que lo que define, en el art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, son las cláusulas no negociadas individualmente: “Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

  A primera vista parece que en el mundo hay más cláusulas no negociadas individualmente que condiciones generales de la contratación, ya que las condiciones generales de la contratación sólo caben en los contratos por adhesión generales mientras que las cláusulas no negociadas individualmente pueden existir también en contratos por adhesión particulares, sin embargo, si lo pensamos mejor no creo que la cláusula no negociada individualmente quepa fuera del contrato por adhesión general. Por más que lo pensemos y aunque lo diga la LCGC no creo que haya contratos por adhesión particulares. No he visto ninguno.

3.1.- CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  Antes de seguir, tengo que confesar humildemente que hasta el esclarecedor trabajo de Ruiz-Rico y Acebes no había entendido, con toda claridad que el asunto merece, la distinción entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente[5].

  Atrapado en la confusión propiciada por el Preámbulo de la LCGC, lo que digo con humildad y sin pretender culpar a otros de la ignorancia propia -responsabilidad exclusiva mía-, no había sido capaz de entender que las cláusulas no negociadas individualmente que pueden ser declaradas abusivas y que son, también, cláusulas predispuestas, no tienen nada que ver con la existencia improbable del contrato por adhesión particular, al que parece dar carta de naturaleza la LCGC en su preámbulo.

  Las cláusulas no negociadas individualmente no tienen nada que ver con ese contrato, es más lo característico de ellas es que están en el mismo contrato que las condiciones generales, el contrato por adhesión con condiciones generales.

  Cláusulas no negociadas individualmente son desde luego las condiciones generales, pero junto a ellas hay otras que en lugar de haber sido predispuestas para su incorporación a una “para una pluralidad de contratos” lo han sido para su incorporación a uno sólo.

  Ejemplos destacados de estas cláusulas que no son ni negociadas ni condiciones generales, son la cláusula que establece el valor del inmueble dado en garantía para que sirva de tipo de subasta en la hipoteca, la que fija el domicilio para notificaciones, el precio, el tipo de interés, la cuantía de una comisión, etc.

  Se trata de cláusulas predispuestas e impuestas que pueden ser declaradas abusivas, si bien su efecto “ultra partes” se verá limitado por su mismo carácter singular, como veremos. Debo esta aclaración al trabajo citado.

4.- IMPOSICIÓN Y GENERALIDAD

  Volviendo a la definición legal de las condiciones generales se ha hecho mucho hincapié en la nota de predisposición para decir que las condiciones generales son cláusulas predispuestas, pero si partimos del contrato escrito, como se parte al definir las condiciones generales, no es posible que una cláusula se incorpore a cualquier contrato, por negociación o por adhesión, si no se halla previamente predispuesta.

  Es evidente que en el documento contractual que se nos pone a la firma, antes de que ésta sea estampada por el contratante, la cláusula existe predispuesta ya sea la predisposición resultado de la negociación o de la imposición. La predisposición ni es característica ni es una particularidad de las condiciones generales.

  Por eso, para analizar lo que importa de las condiciones generales, quitamos mentalmente de la definición legal esa característica y nos apartamos de ella diciendo que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  También voy a quitar un cierto énfasis redundante, que no añade nada, a la definición y que se halla en la expresión “con independencia…”, y me queda que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  Ante esa escueta definición continuaré el análisis, para ver cuáles son las partes o elementos de lo que ha quedado en la definición de condición general. En primer lugar, hemos dicho que se trata de una cláusula cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes. Llamo a esto la imposición unilateral. Segundo, es una cláusula redactada para su incorporación a una pluralidad de contratos. Llamo a esto la generalidad de la cláusula.

  Como estamos analizando un objeto de la vida jurídica, deberá tratarse de algo vivo y para que la estipulación llamada condición general tenga vida en el tráfico es necesario que su contenido haya sido comunicado al público, incluso que se haya incorporado al menos a un contrato con un adherente concreto.

  La tercera nota de la definición es que la cláusula haya sido comunicada al público o cliente potencial. No tenemos un nombre para esto, veremos si lo encontramos al final.

  Dicho esto, los dos elementos antitéticos de la definición legal son la generalidad y la imposición unilateral. Por la imposición unilateral se pone de manifiesto en nuestro objeto que el contenido contractual está ligado a una sola de las partes, al predisponente, y que no puede ser considerada, con toda probabilidad, interés ni voluntad común, que, por tanto, no puede ser considerada contenido contractual. La incorporación de una cláusula a un contrato por medio de una imposición unilateral no hace a la cláusula parte del contrato, no puede dar lugar a la incorporación de la cláusula al contrato.

  Sin embargo, por la nota de la generalidad, al observar la vida de la condición general en muchos contratos, vemos que, por la adhesión, el contenido impuesto de manera unilateral se ha incorporado a muchos contratos, que lo que inicialmente aparece como voluntad unilateral del predisponente, es también, a la vez que unilateral, voluntad de muchos, de todos aquellos que se han adherido a ese contenido.

  Por la nota de la generalidad la voluntad unilateral se vuelve su contraria, voluntad de muchos, voluntad común, es, por tanto, susceptible de encarnar un contenido contractual. El formulario impuesto de manera unilateral se vuelve contenido contractual.

  Encontramos estas dos notas en las condiciones generales, no sabemos cómo ha sido, pero en la cláusula llamada condición general confluyen y están indisolublemente unidas imposición unilateral y generalidad. Por la primera la cláusula adquiere determinación, por la segunda adquiere la contractualidad, o posibilidad de ser parte del contenido contractual.

  El análisis lo que nos muestra es que la generalidad es una nota esencial para decir que las cláusulas no negociadas individualmente participan de las características del contrato, son contrato. Sin la generalidad serían sólo contenido impuesto, contenido unilateral, es decir lo contrario de la voluntad común, lo contrario del contrato, por eso creemos que no es posible un contrato por adhesión particular, pese a lo que diga la LCGC, un tal contrato, por unilateral, no es verdadero contrato.

  De rechazo, a las condiciones particulares al faltarles la nota de la generalidad no se les ha borrado la lacra de su origen unilateral. Entonces nos preguntamos cómo se convierten estas estipulaciones en contenido contractual. Alguien dirá que por la negociación, otros pedirán que sean objeto, para su incorporación al contrato, de una atención especial, como ocurre con las cláusulas limitativas del art. 3 LCS, que haya una expresión manuscrita. En fin, es un tema abierto y de momento lo tenemos que dejar así.

  Volviendo a las condiciones generales, la conexión con los terceros, con el público, es una nota esencial del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Sabemos que está ahí, en la contratación masiva que, desde el punto de vista de la realidad social, es la condición ineludible, en la que aparecen estas cláusulas.

  Lo que me gustaría retener de este análisis es que la nota de la generalidad de las condiciones generales valga la redundancia, es esencial para concebir tal objeto como parte de un contrato y tiene efectos jurídicos.

  El efecto que nos interesa ahora es el que se produce en el terreno procesal en caso de nulidad de estas cláusulas. Declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general, cuyo contenido es idéntico para todos los contratos del mismo predisponente, no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula en todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Ese es el efecto procesal más descollante de las condiciones generales y ese efecto, que vemos en nuestro estudio por mera lógica, sin embargo, debe tener expresión en la vida procesal real para que sea tenido en cuenta y produzca sus efectos.

  La vida procesal del contrato por negociación no tiene ni tiene por qué tener en cuenta, salvo excepciones, este efecto “ultra partes”, básicamente porque los contratos por negociación son contratos singulares o individuales. Al contrario, los efectos de la sentencia vienen limitados a las partes contratantes y sus causahabientes en un ejercicio de concreción brillantemente establecido en las leyes.

  Sin embargo, es necesario un esfuerzo adicional para concretar los efectos de la sentencia cuando se trata de la nulidad o no incorporación de una condición general, incluso cuando la sentencia responda al ejercicio de una acción individual. Ese esfuerzo no estriba en la voluntad de las partes, sino que tiene que tomar la forma de una ley.

5.- EL DESARROLLO DE LA EFICACIA “ULTRA PARTES” DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD O NO INCORPORACIÓN DE CONDICIONES GENERALES

  El postulado del que nos obliga a partir la definición legal imperativa de las condiciones generales, a saber, que declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula y debe ser expulsada de todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Sobre esa base el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación hace saltar por los aires las identidades de la cosa juzgada en el contrato por negociación.

  La sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general afecta no sólo a las partes y sus causahabientes sino también a todos los terceros respecto de la relación procesal, que se hayan adherido a la misma condición general con el mismo predisponente.

  Las barreras de la cosa juzgada en el contrato por negociación caen y la cosa juzgada alcanza a las personas consumidoras y adherentes que se hayan adherido a las mismas condiciones generales.

  Pero ese efecto no es automático, depende de la voluntad del adherente: lo debe no sólo aceptar sino reclamar activamente. Además, si por esta vía no cabe imponerle un beneficio contra su voluntad mucho menos un perjuicio.

  Este efecto se articula por el legislador a través de normas de protección de personas consumidoras y adherentes, normas semiimperativas, que sólo pueden ser invocadas y sólo producen efectos a favor de los protegidos.

  Por eso la nulidad parcial de la condición general es “ultra partes”, pero sólo en beneficio de las personas protegidas (adherentes y personas consumidoras), sólo produce efecto “secundum eventum litis”, en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

  Por su parte las sentencias desestimatorias de la nulidad o de no incorporación producen su efecto en el marco de la cosa juzgada tradicional del contrato por negociación y no pueden ser invocadas por el predisponente frente a otros adherentes que sean terceros en la relación procesal, incluso no pueden ser invocadas, aunque la sentencia sea resultado de una acción colectiva.

5.1.- EFECTO “ULTRA PARTES” Y NECESIDAD DEL RCGC

  Para realizar este efecto de protección de las personas consumidoras es esencial el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por medio del mismo se pone al alcance de las personas consumidoras, de cualquiera, las sentencias que les son favorables y además se facilita la labor de los registradores frente a las cláusulas abusivas. La publicidad oficial de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas es un instrumento a favor de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Centrándonos en la calificación registral, el art. 84 TRLGDCU dispone que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Teniendo en cuenta la necesidad de una interpretación sistemática de la ley, este precepto debe ponerse en relación con el art. 258.2 LH que lo que decreta no es la denegación del contrato sino de la cláusula abusiva conforme a la nulidad parcial que rige en este sector del ordenamiento en beneficio de personas consumidoras y adherentes.

  Por tanto, lo que habrá de denegarse no es el contrato sino la cláusula con inscripción del resto del contrato sin consentimiento del presentante, porque nos encontramos ante una nulidad parcial coactiva en beneficio del adherente. El contrato sin cláusulas abusivas se inscribirá, aunque el predisponente no hubiera querido suscribirlo.

  En este punto, es manifiesta la inadecuación del ordenamiento jurídico a esta circunstancia, ya que tanto el art. 18 LCGC como el 84 TRLGDCU hablan de calificación y nulidad del contrato en lugar de calificación y nulidad de la cláusula.

  Hemos debatido está cuestión en otros lugares y no insistiré ahora en ello. Lo cierto es que la consulta del RCGC permite al registrador conocer las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas, debiendo proceder a la denegación de su inscripción conforme a los arts. 84 TRLGDCU y 18 y 158.2 LH.

  La ventaja de esta consulta del RCGC para el registrador está en que reduce la necesidad de motivación jurídica de su nota a constatar el hecho de la inscripción de la sentencia de nulidad de la cláusula en el RCGC. Por otro lado, esa constancia pone a quien quiera recurrir, ante una sentencia firme que le vincula y cuyo cumplimiento no puede eludir.

  En ocasiones, cuando quien haya impuesto la cláusula sea otra entidad distinta a la condenada y la sentencia no declare la extensión de efectos de la cosa juzgada conforme al art. 222 LEC, entonces será necesario justificar la sustancial semejanza entre la cláusula nula y la incorporada al contrato.

  Pero la utilidad del RCGC no acaba ahí, la inscripción de la nulidad de una cláusula declarada por sentencia firme en el RCGC hace público que tal condición general queda fuera de la protección y salvaguardia de los tribunales de manera expresa.

  El lamentable fracaso, hasta la fecha, de este Registro ha llevado a la DGRN a predicar el efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad, aunque no estén inscritas. Aunque la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general no esté inscrita en el RCGC el registrador debe denegar su inscripción.

  Pero la DGRN va más allá. La condición general declarada nula por sentencia firme, aunque dicha condición general esté inscrita en el Registro de la Propiedad, sigue siendo nula y afecta a todos los préstamos hipotecarios inscritos y vigentes que la contengan.

  Paremos un poco para fijarnos en esto. No se trata de la inscripción de la sentencia de nulidad en el RCGC, se trata de una condición general inscrita en el Registro de la Propiedad que ha sido declara nula por un juez. Pues bien, esa declaración de nulidad afecta a la cláusula, por ejemplo, una cláusula de una hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad que, pese a esa inscripción en el Registro de la Propiedad y los efectos de la misma según la LH, será también nula. En efecto, pese a la inscripción en el Registro de la Propiedad la condición general ha dejado de estar bajo la salvaguardia de los tribunales.

  Dice la DGRN en dos resoluciones de 19 octubre 2016 que “esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad”.

  Por ello la sentencia y su inscripción en el RCGC bloquean el juego del art. 1 LH y obligan al registrador a cancelar la condición general declarada nula por sentencia inscrita, cuando practique una inscripción sobre la finca en cuyo folio esté inscrita la cláusula abusiva o cuando se pida una certificación sobre la misma conforme al art. 353.3 RH.

5.2.- TEORÍA Y PRÁCTICA

  Hasta aquí hemos expuesto lo que puede ser el RCGC si se aplicaran las leyes de su creación, pero ni los formularios en uso se depositan ni las sentencias se inscriben y muchos hablan abiertamente del fracaso del Registro.

  Muchas voluntades se han alzado contra él, la primera las de los que representan a los más fuertes. El registro tampoco goza de buena prensa en cierta doctrina. Pero qué vamos a decir de esa doctrina si ha estado inmune, por ejemplo, durante todo este tiempo a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y ahora corre a rehabilitar la estipulación nula, no por la vía del mercado libre, sino de la intervención legislativa a favor de los bancos.

  Lo esencial es que la comunicación al público de los formularios en uso por los profesionales es un elemento de reequilibro de poder contractual a favor de las personas adherentes y un elemento al servicio de la expulsión del tráfico de las cláusulas abusivas. Los notarios contribuyen también a la comunicación pública de formularios por medio de su web nacional, si bien dicha comunicación no es oficial. Sin embargo, bienvenida sea en cuanto aumenta el poder contractual de las personas adherentes. Ahora sólo queda insistir y recordar que la comunicación pública, oficial, con efectos y garantías de los formularios en uso ya existe y la presta el RCGC.

  A pesar de todo, el desánimo y parece que un cierto cansancio alcanza incluso a la DGRN, quien pese a la claridad del mandato legal del art. 84 TRLGDCU que se refiere a sentencias firmes inscritas en el RCGC, admite, como hemos visto al principio, la posibilidad del registrador de invocar en sus calificaciones contra las cláusulas abusivas las sentencias meramente firmes, aunque no se hallen inscritas.

  Insisto en remarcar la importancia del RCGC y quiero, para terminar, poner dos ejemplos con otras tantas sentencias que todavía no se han inscrito en el mismo pese a su carácter de firmes. Pensemos que tal falta de inscripción se debe sólo a lo reciente de su firmeza.

5.3.- CASOS DE INEFICACIA Y OPORTUNIDADES DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

  Un primer ejemplo se refiere a la SJM 2 de Bilbao, núm. 29/2014, de 10 de febrero, que ha sido confirmada y es, por tanto, firme, por STS 6 junio 2017. Dicha sentencia ni está en CENDOJ, ni en Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  En la misma se declara la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia y por contraria a la buena fe en perjuicio de la persona consumidora. A diferencia de lo que ocurre con la STS 9 mayo 2013, que obliga a la persona consumidora a ir a pleito si quiere conseguir la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula, esta concreta sentencia hace nula la cláusula suelo por contraria a la cláusula general de buena fe y produce efectos “ultra partes”.

  Me gustaría decir que ese efecto se materializa sin necesidad de nuevo pleito, pero, lamentablemente, y ahí está un déficit de nuestro sistema jurídico que va contra el art. 7 Directiva 93/13/CEE, tal déficit no es otro que la persona consumidora sigue teniendo que ir a pleito en el caso que comentamos, la diferencia con la sentencia de 2013 estriba en que el juez del nuevo pleito está vinculado por la previa declaración de nulidad en sentencia firme y con eficacia “ultra partes”.

  Junto a ese caso está el de la  SJM 1 Vitoria Gasteiz 11 marzo 2016 (ECLI: ES:JPI:2016:126; que tampoco se ha inscrito en el RCGC. Dicha sentencia fue confirmada por SAP Vitoria-Gasteiz 19 octubre 2016; y es firme conforme ATS 10 mayo 2017.

  La sentencia de instancia anula la cláusula porque el IRPH es contrario a los arts. 1256 CC, 6.2 Orden 5 mayo 1994, 82.1 y 4.a, 85.3 y 10 TRLGDCU, la razón de la nulidad está en la posibilidad que tienen los bancos de influir unilateralmente en la cuantía del índice legal.

  Ambas sentencias son firmes, tienen efecto “ultra partes” y pueden ser invocadas por las personas adherentes. Pero nos preguntamos cómo podrá el profano enterarse de su mera existencia. ¿Leyendo esta publicación? ¿Consultando la ficha correspondiente que he citado antes? ¿Consultando el CENDOJ?

  De nuevo se ponen de manifiesto las deficiencias de la arquitectura jurídica del Estado democrático para dotar los derechos de las personas consumidoras, con sus correspondientes garantías, como obliga a los Estados el art. 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Suponiendo que algún juez de los miles de casos en curso, enterado de la existencia de la sentencia, aceptase la nulidad de la cláusula suelo idéntica o semejante por las razones de la sentencia de Bilbao citada y, amparándose en el efecto “ultra partes” de la misma, declarase su nulidad, todavía le queda al demandante la carga de instar la ejecución y obtener tras otro pleito la reparación correspondiente[6].

  En el caso de la nulidad del IRPH, se ha anunciado que el TS va a tratar con preferencia temporal un recurso contra la nulidad de una cláusula de interés variable referenciado al IRPH de Kutxabank que ha sido declarada nula por abusiva.

  Como hemos visto, por virtud de los efectos propios de las sentencias de nulidad de una condición general, la cláusula IRPH entidades de Kutxabank es nula a favor de todos los clientes de ese banco, que la pueden invocar en caso de acciones colectivas, por la vía del art. 519 LEC ante el juzgado bilbaino de instancia y en el de acciones individuales, como es el caso, por la vía del efecto de la cosa juzgada material.

  Hay que recordar que las normas de protección de las personas consumidoras son semiimperativas, es decir, que son invocables a favor, pero no en contra de ellas, lo que en los tribunales se traduce en que las sentencias extienden sus efectos “ultra partes” en todo lo que beneficien a las personas consumidoras y sólo a favor de éstas, pero no en contra. Al revés, los bancos no pueden invocar, contra clientes no litigantes, las sentencias sobre condiciones generales que perjudiquen a tales clientes.

  Las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, individuales o colectivas, producen efecto “ultra partes”, por lo que el TS, con la urgencia que ahora muestra, debería confirmar la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH entidades, en los mismos términos que la SJM 1 Vitoria-Gasteiz, cuya firmeza ha sido reconocida por el mismo TS en su auto de 10 mayo 2017.

  En el caso citado, la cosa juzgada material produciría su efecto negativo. Si se tratase de una cláusula de otro acreedor, el tribunal debería tener en cuenta esa sentencia, cuyo efecto vinculante se basa en el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo y obliga igualmente a declarar la nulidad de esa cláusula, que ya es abusiva por varias sentencias firmes.

  No sabemos si el TS tendrá en cuenta la cosa juzgada o si querrá sentar su criterio a través de una nueva doctrina. Sea como fuere, las personas consumidoras involucradas tienen desde luego el derecho a que les sea respetada su situación jurídica ya adquirida por virtud de la normativa protectora, que establece el efecto “ultra partes” de la nulidad ya ganada de una cláusula que es abusiva en Derecho español por sentencia firme.

  Sólo deseamos que el TS aproveche la oportunidad para afianzar y desarrollar los derechos arduamente reconquistados por los más débiles en sus luchas en medio de la crisis.

  Entretanto, urge rehabilitar y llenar de contenido el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El primer paso puede ser el establecimiento de la obligatoriedad del depósito en el mismo, como mínimo, de los formularios en uso de préstamos y créditos de financiación hipotecaria de la vivienda.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CONTRATOS POR ADHESIÓN

– “Control notarial y registral de cláusulas abusivas”, en Cuadernos Digitales de Formación, CGPJ, núm. 33, (2016), 32 pgs.

– “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328.

– “El papel de los registradores de la Propiedad frente a las cláusulas abusivas en materia de compraventa de vivienda”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001, pgs. 1777 a 1869.

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

– “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

– “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

– “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), 2010, pgs. 1057 a 1103.

– “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, 479 pgs.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pgs. 107 a 130.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

OTROS AUTORES

– Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, 161 págs.

– Consejo de Estado, “Dictamen nº 215/1999 sobre Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, 17 de junio de 1999, 24 páginas, en http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1999-215.

– Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción”, en La contratación bancaria, (Octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, 30 páginas en internet.

– “Medidas de control de legalidad como prevención del incumplimiento en la construcción: En particular el control de las cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 700, (2007), pgs. 477 a 531.

– “Propuesta de reforma del Registro de Bienes Muebles y del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en particular”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 692, (2005), pgs. 1929 a 1934.

– “El Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 219-300.

– “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, n.º 78, marzo-abril de 1998, Barcelona.

– “El nuevo Registro de las condiciones generales de los contratos” ponencia presentada el 8 de junio de 1998 en las Jornadas sobre la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación. Madrid.

– Pagador López, J., “Lección 9ª. El procedimiento de control abstracto: las llamadas acciones colectivas frente a la utilización y recomendación de condiciones generales ilícitas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pgs. 195 a 205.

– Pinto Monteiro, A., “El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Mercantil, nº 219, enero-marzo 1996, pgs. 79 a 115.

– Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

– Ruiz-Rico Ruiz, C., “El control de las cláusulas abusivas a través del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Apuntes críticos al Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre”, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, 1152 pgs.

– Trayter Jiménez, J. M., “Disposición adicional 1ª.Cinco: Art. 34.9 LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pgs. 827-834.

[1] Vid. la resolución en http://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/.

[2] Sentado el criterio sobre cuáles son las concretas cláusulas de la hipoteca que pueden calificar los registradores, tanto mis fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente como algunos trabajos anteriores que reseño en la bibliografía, pueden ayudar al estudioso a completar el panorama.

[3] Al respecto dice el párrafo tercero de la parte expositiva del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre: “Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE , es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». El Registro ha de ser ante todo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y la consecuente protección de éstos, teniendo en cuenta que la declaración como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a Jueces y Tribunales.

[4] He descrito detalladamente dicho estado de sujeción en “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pgs. 125 y ss.

[5] Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

[6] Recientemente, en caso idéntico, el Tribunal Supremo, en auto de 19 julio 2017, ha admitido a trámite el recurso de casación de Kutxabank contra la SAP Vitoria-Gasteiz 10 marzo 2016 que confirma la del JM 1 de la misma ciudad de 15 junio 2015.

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