Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva

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@BallugeraCarlos. Brevísimo comentario de la STJUE 20 setiembre 2017 con link en la parte de abajo a nota sobre la STS 15 noviembre 2017. El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas recoge una posición restrictiva del control del contenido que excluye del mismo las cláusulas claras que definan el objeto principal del contrato o se refieran a la relación calidad/precio.

  Dicha posición representa los intereses de los más fuertes en la contratación masiva, que identifican la autonomía de la voluntad con su capacidad de imponer el contenido contractual a sus clientes sin control ni restricciones, apoyados en un mercado que les reserva condiciones de gran poder negociador.

  Por el contrario, los intereses de las personas consumidoras y del trabajo autónomo aparecen recogidos en la regulación del control del contenido por los arts. 3 y 6 de la misma Directiva.

  Hay, por tanto, en el seno mismo de la Directiva 93/13/CEE una tensión entre principios contrapuestos que es, también, visible en la sentencia que comentamos, donde en el apartado primero del fallo se recoge la posición de los predisponentes a favor de la exclusión de las cláusulas claras del control del contenido mediante una interpretación extensiva de esa exclusión y por el contrario, en el apartado tercero del mismo fallo, se recoge la posición de las personas consumidoras, mediante la extensión del control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes.

  Las cláusulas multidivisa son aquellas por las que se estipula el reembolso del préstamo en la misma divisa extranjera en que se contrató, y son cláusulas no negociadas individualmente que regulan las prestaciones esenciales del préstamo que como tal lo caracterizan, y que, en el presente caso, se supone que son transparentes y claras al formar parte de su contenido “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”. Pero veámoslo en el fallo por su orden.

  En el apartado primero del fallo se plantea si una cláusula transparente, que regula una prestación esencial, está incluida en el objeto principal del contrato a los efectos de entenderla excluida del control del contenido. En el segundo se dice qué debe tenerse en cuenta para considerar que una cláusula que regula las prestaciones esenciales del contrato es transparente y en el tercero, los criterios que tiene que tener en cuenta el juez nacional para considerar que hay desequilibrio en una cláusula multidivisa.

Apartado primero del fallo: cláusulas que definen el objeto principal del contrato

  El apartado primero del fallo de esta sentencia dice que la cláusula multidivisa del caso regula una prestación esencial que caracteriza un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera. Con tal afirmación, en realidad, hace una interpretación extensiva de la excepción al control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ya que regular una prestación esencial no es definir el objeto principal del contrato, sino a lo sumo referir que no definir, sólo parte de lo que habría de ser esa definición.

  No podemos aceptar la parte por el todo en perjuicio de la persona consumidora, ni podemos compartir, en consecuencia, la interpretación extensiva del Tribunal. Esa interpretación perjudica a la persona consumidora, ya que mete a esa cláusula, cuando es clara, dentro de la exclusión del control del contenido del citado art. 4.2, que impide someterla al mismo. Con esa interpretación, en lugar del temido control de precios se da vía libre al poder del más fuerte en el mercado.

  No obstante, según la STJUE 3 junio 2010, España no ha transpuesto la disposición excluyente del control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CE, lo que sin embargo, contradice la jurisprudencia del TS. Queremos pensar que el criterio prevalente es el del TJUE y no el del TS, ya que el primero es interpretación de un precepto de la Directiva 93/13/CE, sobre la que el Tribunal tiene competencia exclusiva. Luego creemos que en España hay control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o relativas a la relación calidad/precio aunque sean claras y transparentes.

Apartado segundo del fallo: transparencia concreta, extensiva o material

  El apartado segundo del fallo, añade que la exigencia de claridad y transparencia del banco respecto de la cláusula según la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, implica que el banco está obligado a informar antes de contratar para que la cláusula sea “comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

  Según la sentencia, los bancos “deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan […] comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero” y que el préstamo “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

Apartado tercero del fallo: control del contenido

  Hasta aquí vemos continuidad de la sentencia con los planteamientos anteriores de la jurisprudencia europea, sin embargo, en el apartado tercero encontramos la novedad, según la que se extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa claras. Para analizarlo mejor vamos a poner a continuación el texto literal del apartado tercero del fallo de esta sentencia, que dice así:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

[…]

“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

  Observemos, primero, que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera” son las circunstancias que el banco pudo conocer y que podían influir en la ejecución del préstamo. Segundo que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”, si pueden ser conocidas por el banco y se han comunicado al adherente, determinan que la cláusula multidivisa sea transparente, lo que debe valorarse por el juez nacional.

  De ese modo, cuando estas circunstancias con capacidad de influir en la ejecución del préstamo y que el banco pudo conocer no se ha comunicado al cliente ni incluido en la cláusula, ésta, por incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del banco será oscura y no se incorporará al contrato por falta de transparencia. Pero cuando las indicadas circunstancias se hayan incorporado a la cláusula o se haya informado de ellas al cliente, la cláusula será transparente, pero el juez nacional deberá evaluar su posible desequilibrio en lo que respecta a “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”.

  En el segundo caso, el análisis del juez del carácter abusivo de la cláusula quiere decir que el fallo extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes, aunque regulen las prestaciones esenciales del contrato que como tal lo caracterizan.

  No podíamos esperar una decisión mejor del Tribunal para eliminar los abusos contra las personas consumidoras europeas en los préstamos en divisa extranjera o multidivisa. Esperamos que esa decisión ayude a nuestro Tribunal Supremo a acertar en su próxima sentencia sobre hipotecas multidivisa.

 

 

Links:

¡NUEVO! STS 15 noviembre 2017. El TS ha dictado su sentencia, valía la pena esperar: anula la cláusula multidivisa y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Pese a la timidez proconsumerista del legislador español en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, el TS hace algo que afecta a las multividisas existentes

Ficha núm. 27.- Hipoteca multidivisa 

Ficha núm. 82.- Spread en la hipoteca multidivisa

Cláusulas de hipoteca

Lista de cláusulas con link

Guía para saber si una cláusula es abusiva

Guía para saber si una cláusula es transparente

Guía para saber si la cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

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