Efectos frente a tercero de la renegociación o novación hipotecaria

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La plasticidad del contrato por adhesión de hipoteca frente a los terceros.- Comentario de la resolución DGRN de 26 octubre 2016.

  En su resolución de 26 octubre 2016, la DGRN revoca la nota del registrador que exigía el consentimiento del titular registral de una carga intermedia entre la novación calificada y una hipoteca anterior, para la inscripción de la rebaja del tipo de subasta a los efectos de la ejecución directa de esa hipoteca previamente inscrita[1].

  Al estudiarla, por todas partes me viene a la cabeza un tema muy propio de la contratación con condiciones generales: el tema es la división o fragmentación del contenido contractual en partes, en concreto, la división del contenido contractual del contrato por adhesión en condiciones generales.

  Hablo de división o fragmentación porque el legislador, al establecer una definición legal de las condiciones generales de la contratación en el art. 1.1 LCGC y una regla propia para la contravención por esas condiciones generales de una norma imperativa o prohibitiva en su art. 8, ha hecho posible que en Derecho español tras la nulidad de una condición general, el resto del contenido contractual subsista con integración, en su caso, pero sólo en beneficio de la persona adherente.

  Por la existencia de una definición legal de las condiciones generales y por su desarrollo en el art. 8 LCGC es posible en Derecho español separar del contrato una parte suya sin que el contrato desaparezca, como ocurriría de otro modo por medio de una aplicación literal del art. 6.3 CC.

  La resolución que voy a comentar, en mi opinión, toma una decisión favorable a la unidad del contrato de hipoteca y de sus efectos, al revocar la nota del registrador que suspendía la inscripción de una rebaja de la tasación de la finca a efectos de la ejecución directa.

  Para tomar esa decisión, la DGRN hace una larga reflexión que la lleva a otra resolución, la de 14 mayo 2015, donde se trata con la fragmentación de los efectos del contrato por adhesión, en ese caso un contrato B2B, según cuál sea el contenido objeto de novación.

  En estas resoluciones se dejan ver algunos aspectos sorprendentes sobre un hecho singular de la contratación con condiciones generales: la división del contrato, del contenido contractual y de sus efectos.

  He intentado por todos los medios que esta reflexión no fuese sólo para iniciados o para especialistas, no creo haberlo conseguido. Me sigue pareciendo demasiado difícil, así que el sufrido lector habrá de extremar la atención y la paciencia. Pero a la vez que me disculpo por mi torpeza le animo a encarar el problema.

  Del contrato por negociación unitario se ha pasado a un contrato fragmentado en condiciones generales. El contrato como contrato por negociación, de ser un bloque compacto, se ha vuelto, como contrato por adhesión, un compuesto, una acumulación de condiciones generales que se van incorporando sucesivamente y con cierta autonomía a ese abstracto consentimiento unitario que revela la existencia del contrato. He llamado acuerdo nuclear a ese consentimiento abstracto.

  A la par que vemos el contrato por adhesión como una acumulación de condiciones generales que se van incorporando al contrato, vemos también como los efectos de esas condiciones generales tienen cierta autonomía según va entrando en juego, en este caso, al contacto de determinada estipulación con la prioridad registral.

  Podemos decir, que en el particular callejón del gato que para el contrato es el Registro de la Propiedad, los folios registrales como nuevos espejos cóncavos nos devuelven imágenes de las condiciones generales distorsionadas por las rugosidades temporales de la prioridad.

  Aunque el contrato de hipoteca ha quedado inscrito en su totalidad con su proyección incondicional “erga omnes”, la propia realidad tabular cuando se inscriben después otros gravámenes o derechos reales, obliga a matizar los efectos de la hipoteca previamente inscrita cuando sufre el impacto de novaciones posteriores que pugnan por incorporarse al contrato y establecer, a imagen y semejanza del contrato por negociación, un régimen unitario en el contrato por adhesión de hipoteca.

  Estar reflexiones un poco abstractas y algo nuevas, se pueden aclarar al tratar la resolución que vamos a comentar y la de 14 de mayo de 2015 que le sirve, en cierto modo, de antecedente. Hablaremos entonces de la fragmentación del contrato por adhesión con condiciones generales en esas resoluciones.

  La unidad del contrato por negociación ha dejado paso, repito, a un contrato formado por adición de condiciones generales que se incorporan al contrato previamente celebrado por el cumplimiento de requisitos legales de incorporación y transparencia y que una vez incorporadas, pueden ser, de nuevo desalojadas del contrato por el control del contenido.

  El contrato se ha flexibilizado y es objeto de adiciones, sustracciones, integraciones limitadas, etc. Su unidad, cuando hablamos de condiciones generales, ha desaparecido.

  Esto hace muy compleja la materia que tratamos. Pido al lector, insisto, un poco más de paciencia que de costumbre. Se van a abrir algunas cuestiones nuevas, pero estoy seguro que el esfuerzo merece la pena. La materia es compleja o compuesta, insisto. Primero, la doble división dentro del contrato, de una parte, separamos la hipoteca de su novación -este es el asunto de la resolución-, de otra, distinguimos y la ley distingue dentro de la novación según su contenido (plazo, capital, interés, sistema de amortización, garantías personales –art. 4.2 Ley 2/1994-).

  Segundo, desde otro punto de vista, una cosa es el consentimiento del interesado en la inscripción para la registración de la novación de modo distinto al pretendido y otra el consentimiento del titular registral de cargas o gravámenes posteriores a la hipoteca inicial para que les perjudique una novación que afecta al rango. Lo dejo indicado para poder movernos en el comentario con un poco más de facilidad.

  En la resolución que comentamos -sobre la diferencia entre hipoteca inscrita y la novación posterior, la DGRN aplica y añade la diferencia de contenido en la novación y su distinto tratamiento legal- y considera que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital.

  Eso se debe a que la novación implica no sólo un cambio del contenido de la hipoteca previamente inscrita, sino a que dicho cambio determina la incompatibilidad de la obligación garantizada inicial con la resultante de la novación respecto de los terceros que, sin su consentimiento, no tienen que soportar el nuevo contenido del gravamen hipotecario, en suma, no tienen que soportar un perjuicio derivado de una novación que para esos terceros inscritos después es “res inter alios acta”.

  En el encuentro de la vieja y la nueva realidad, la hipoteca no se extingue ni desaparece sino que muestra una supervivencia diferenciada, una fragmentación de efectos, de modo que el gravamen inicial subsiste para el tercero sin la novación -una o alguna condiciones generales nuevas que modifican a otras inscritas- y la novación unida a la hipoteca se conserva entre las partes pero sin afectar al tercero -para los casos indicados-, de modo que el régimen del contrato por adhesión se rompe en atención a la distinta condición temporal de su contenido, las condiciones generales, incorporadas unas con la constitución de la hipoteca y otras que pretenden incorporarse con la novación. Pero esa ruptura sólo es posible porque antes de ver la diferencia entre la hipoteca inicial y la novación el legislador ya había definido las condiciones generales como un contenido autónomo de regulación dentro del contrato.

  Hay, por tanto, una diferencia de contenidos que por su incompatibilidad no afectan a los terceros que no han consentido. Por el contrario, el valor de tasación no forma parte del contenido de la hipoteca -así lo dice la resolución- sino que es un mero pacto procesal que no afecta al rango hipotecario. Tampoco afecta a ese contenido esencial la mera ampliación de plazo sin ampliación de capital, o la ampliación de capital sin aumento de la responsabilidad.

  Esta parte de la resolución produce cierta confusión, ya que una cosa es el contenido del contrato tal como lo estamos usando en este comentario –las condiciones generales definidas en su ley-, como una parte del contrato por adhesión y, otra cosa es el contenido de la hipoteca, entendido como dice la resolución como contenido esencial de la misma. La confusión se agrava cuando vemos que el pacto de tasación no forma parte del contenido de la hipoteca -tal vez se debiera decir contenido esencial- según la resolución y, sin embargo, alguna otra resolución de la misma DGRN, como la de 12 setiembre 2014, considera a estos pactos -tasación y domicilio del deudor- como delimitadores del contenido del derecho real de hipoteca.

  Dejando las sombras de esa confusión a un lado y resumiendo, hay unas novaciones -según su contenido formado por condiciones generales- que alteran el rango y otras que no, las que lo alteran sólo son la ampliación de responsabilidad o del plazo, acompañadas de la ampliación del capital del préstamo o crédito. No lo altera, por ser pacto procesal ajeno al rango, la tasación para subasta, tampoco, recordando la resolución de 14 mayo de 2015, la mera ampliación de plazo sin ampliación de capital, o la ampliación de capital sin aumento de la responsabilidad.

  Por eso, para que la novación afecte a terceros, en el primer caso se requiere consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, mientras que en el segundo o segundos no. Sin embargo, cabe la inscripción de la novación, afecte o no al rango, sin el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, salvo que resulte patente que las partes de la novación, por su contenido, consideren esencial el rango y su unidad, en cuyo caso se requiere que los interesados en la presentación consientan la inscripción de la novación con pérdida de rango. Es evidente que el consentimiento de los interesados en la inscripción es para la registración del acto sin la parte que afecta a los terceros que no la han consentido.

  A veces esa caracterización como esencial de la unidad de la hipoteca que se quiere conseguir con la novación viene asegurada por la sujeción de la novación a una condición suspensiva que impide la registración de la novación en caso de que haya titulares intermedios al tiempo de la presentación de la misma en el Registro de la Propiedad.

  Como conclusión, puestos en la perspectiva propia de la contratación con condiciones generales y no en la del contrato por negociación, nos quedamos con que la novación modificativa afecta a los terceros por regla general y sólo excepcionalmente, en los dos casos mencionados, necesita del consentimiento de los titulares intermedios para afectarlos. Incluso, con el consentimiento del interesado en la inscripción puede inscribirse la hipoteca sin el consentimiento de los titulares registrales intermedios, en cuyo caso no les afectará. Repárese que el interesado en la inscripción suele ser el acreedor y el titular registral intermedio, este último un tercero respecto de la hipoteca[2].

  No es una conclusión poco importante. ¡Al contrario! Se trata de una auténtica inversión del régimen del contrato por el paso del por negociación al por adhesión. Mientras que la novación del contrato por negociación requerirá por regla general el consentimiento de los terceros intermedios para afectarlos la del contrato por adhesión ¡no! Me gustaría poner esto en letras de bronce, acabar este comentario aquí, pero algo no resuelto me empuja a seguir.

  Recordemos que una cosa es el consentimiento del interesado en la inscripción para la registración de la novación de modo distinto al pretendido con la rogación y otra el consentimiento del titular registral de cargas o gravámenes posteriores a la hipoteca inicial para que les perjudique una novación que afecta al rango.

  Respecto de la primera cuestión, se trata de la inscripción parcial de la hipoteca que requiere el consentimiento del interesado en la registración cuando la inscripción de un determinado pacto se considera esencial por ese interesado.

  Sin embargo, el condicionante de la inscripción por las partes del contrato por adhesión tiene límites en el derecho imperativo prohibitivo de las cláusulas abusivas. Insistimos ahora que cuando la estipulación cuya inscripción se pretende es nula de pleno derecho por abusiva, la voluntad de las partes nada puede al respecto y la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula abusiva no requiere consentimiento del interesado en la inscripción, ya que se trata de una nulidad parcial coactiva, que deja en pie la rogación respecto del contenido válido del contrato por adhesión con condiciones generales y, por lo tanto, permite la práctica del asiento y la constitución de la hipoteca aunque el predisponente no quiera.

  En el presente caso, cuando se concibe como esencial la conservación por la hipoteca novada de su rango inicial, incluso para terceros, entonces el consentimiento del presentante o interesado no nos parece mal, ya que no parece ilícito subordinar al mantenimiento del rango “erga omnes” la inscripción de la novación, pero con la salvedad dicha de que tal estipulación no puede ser abusiva, como parece que no lo es.

  Hasta aquí no vemos novedad en la regulación hipotecaria del procedimiento registral en su contacto con el contrato por adhesión, pero cuando se trata del consentimiento de los titulares registrales intermedios para verse afectados por la novación, su carácter excepcional -por el contenido de la novación- y por ser como una especie de remanente del régimen del contrato por negociación en la contratación con condiciones generales, lo hacen doblemente excepcional y extraordinario[3].

  De manera extraordinaria subsisten en el contrato por adhesión los postulados según los cuales la novación no afectará a los titulares registrales inscritos con posterioridad a la hipoteca sin consentimiento de ellos, consentimiento que, sin embargo, no es necesario para que la inscripción de la novación tenga lugar.

  Inscrita la novación sin consentimiento de los titulares intermedios, la hipoteca perderá el rango respecto de los terceros que no consientan, pero la pérdida del rango no se predicará de la hipoteca en su totalidad en su configuración unitaria tras la novación, no en la totalidad de las cantidades hipotecadas, sino que la pérdida de rango se producirá sólo por la ampliación, lo que también puede describirse no como pérdida de rango sino como no ganancia o adquisición del mismo, ya que la parte ampliada nunca tuvo mejor rango respecto del tercero ni lo podrá tener sin su consentimiento aunque se inscriba la novación.

  La prioridad se fragmenta, y la doble fragmentación se hace paralela: se mantiene un contrato unitario, con las condiciones generales de la novación incorporadas pero con un doble régimen en cuanto a la prioridad: la novación vale entre partes, pero no vale para los terceros. Hay como una suerte de ineficacia parcial del contrato para esos terceros que es posible porque la novación son un conjunto de condiciones generales autónomas.

  En el caso de la resolución comentada -novación consistente en una rebaja de la tasación- como no hay modificación del rango se mantiene el carácter unitario de la hipoteca cuya modificación afecta a los terceros la hayan consentido o no.

  Para nuestra reflexión lo interesante es que, sin consentimiento de los titulares registrales de las cargas o derechos reales posteriores a la inscripción de la hipoteca, los efectos de la novación no les afectarán, por lo que para esos terceros el contrato de hipoteca resultante de la novación, se habrá desglosado en dos, subsistirán los efectos de la primera hipoteca para los terceros, pero los resultantes de la novación no les afectarán: al aplicar dentro del contrato por adhesión el régimen del contrato por negociación, se producen los efectos de división propios del contrato por adhesión -algunas estipulaciones (las que conforman la novación) no afectan a terceros, son ineficaces para los terceros-, efecto, que a su vez, no deja de ser paradójico.

  Creo que eso es consecuencia de la aparición de una definición legal de las condiciones generales de la contratación y de la transformación del contrato por negociación unitario en un agregado de condiciones generales incorporadas a un contrato por adhesión que gozan de cierta autonomía respecto del resto del contrato, pero que también son susceptible de una regulación autónoma como la del art. 4.2 Ley 2/1994.

  La prueba de ello está en que en el caso del contrato por negociación, hallándose inscrita la hipoteca en garantía, sigamos el ejemplo, de un préstamo a cinco años amortizable al final del mismo, la novación, siguiendo la disciplina propia del contrato por negociación, ni sería inscribible ni perjudicaría a los titulares registrales de cargas intermedias. Obsérvese hasta qué modo se ha fragmentado el contrato por adhesión que la inscripción de la novación de la hipoteca es posible, aunque no afecte a los terceros intermedios sin su consentimiento, si así lo expresa el interesado en la inscripción, lo que, sin embargo, no es posible en el contrato por negociación, que requiere consentimiento del titular registral intermedio no sólo para verse afectado por la novación sino para la inscripción de la misma.

  Pero la aparición del nuevo modo de contratar con condiciones generales no ha sido neutro, la doctrina de la conservación del contrato y de la autonomía del contenido contractual plasmado en las estipulaciones del contrato por adhesión, se proyecta y extiende al contrato por negociación, por lo que yo pienso más bien, que ahora el régimen del contrato por negociación en punto a la novación que comentamos es el mismo que el que hemos descrito para el contrato por adhesión con condiciones generales, que es la nueva regulación vigente tanto para una como para otra modalidad contractual, es decir la nueva regla general del contrato. Por eso, aunque la reflexión nos diga que en el contrato por negociación la novación de la hipoteca no se puede inscribir sin el consentimiento de los titulares registrales de gravámenes intermedios, lo cierto es que la aparición del nuevo modo de contratar nos lleva a lo contrario. También se puede inscribir la novación sin el consentimiento de los titulares intermedios, aunque esté en un contrato por negociación.

  En conclusión el mantenimiento de la separación entre la hipoteca inicial y la novación respecto de los terceros que no la consientan y la conservación igualmente de la unidad del contrato de hipoteca y su novación para las partes, como hace la resolución que comentamos, sólo ha podido aparecer en la doctrina de la DGRN porque existe una definición legal de las condiciones generales, que a la par que las dota de autonomía dentro del contenido contractual, las hace susceptibles de una regulación legal diferenciada según el contenido de que traten.

Resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016

  1. HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad de una novación consistente en el pacto de modificación o subsanación del precio en que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo en la subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de que error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados. Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

PDF (BOE-A-2016-10992 – 9 págs. – 223 KB)Otros formatos

[1] Vid. la resolución en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4337738&links=&optimize=19960104&publicinterface=true.

[2] Repitamos aquí a efectos de familiarizarnos con ellos esos dos casos excepcionales que requieren consentimiento de los titulares registrales intermedios para que les afecte: ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y sólo por el incremento del capital.

[3] Remanente: en el contrato por negociación el consentimiento de los titulares de cargas intermedias se exige siempre, en el contrato por adhesión sólo excepcionalmente, luego el régimen del contrato por negociación trasladado al por adhesión queda como un remanente.

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