Sentencia Aziz: conmoción retroactiva

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Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas.- PRIMERA PARTE.

LA PRIMERA cuestión que suscita la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia contra las leyes españolas que rigen las ejecuciones hipotecarias es la incongruencia de un país que aprueba una norma en Bruselas y a renglón seguido la ignora, en la práctica, durante 20 años.

Editorial de El País de 15 marzo 2013

  El tiempo va pasando y con él aumenta nuestro interés por esta sentencia cuya complejidad nos impide terminar con la facilidad que pensábamos este comentario. Por eso presento ahora la primera parte y lo haré más tarde, cuando termine, con la segunda.

  Esta sentencia está llamada a tener no sólo importantes consecuencias legislativas sino también un fuerte impacto en el modo como se entiende en España la Directiva europea contra las cláusulas abusivas. Vamos a verlo.

1.- EL CASO Y LAS PREGUNTAS DEL JUEZ ESPAÑOL

  El asunto C-415/11 tiene por objeto una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE y se ha planteado en el litigio entre el Sr. Aziz y CATALUNYACAIXA sobre la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambos.

  La cuestión se plantea con arreglo al art. 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona a cargo de D. José Mª Fernández Seijo, mediante auto de 19 julio 2011.

  Poco antes de que fuera desahuciado de su vivienda, que se había adjudicado el acreedor por el 50% del valor de tasación para subasta pactado en la escritura pública de hipoteca, el deudor demanda a CATALUNYACAIXA solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

  La mencionada cláusula 15ª, referida a la ejecución judicial de la hipoteca indica que, sin perjuicio de la liquidez de las cantidades debidas, para cualquier reclamación judicial de la deuda, y, en especial, para el caso de ejecución, se pacta expresamente que la caja prestamista junto con la escritura de constitución de la hipoteca puede presentar la liquidación que se practicará en la forma convenida en [el] título mediante el certificado oportuno que recoja la cantidad exigida [Fundamentos de Derecho 3.23 y 9 del auto 19 julio Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona].

  En el procedimiento declarativo el juez mercantil competente, hace al TJUE dos preguntas; la primera sobre si la ejecución directa española con sus restricciones a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por obstaculizarle el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos; y la segunda sobre el tal carácter abusivo de tres cláusulas del contrato de hipoteca ejecutado (liquidación unilateral, intereses de demora y vencimiento anticipado por impago de una cuota).

2.- LA RESPUESTA O DECISIÓN DEL TRIBUNAL A LA PRIMERA CUESTIÓN

  Dice el Tribunal que la Directiva se opone a una normativa como la española que, al mismo tiempo que no prevé en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de oponer el carácter abusivo de una cláusula que es fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez del proceso declarativo competente para declarar abusiva esa cláusula, suspenda el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final [prrf. 64].

2.1.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

  La sentencia considera que la respuesta sobre la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva es necesaria y pertinente para la resolución del litigio principal declarativo, al menos eso se desprende del completo rechazo por el Tribunal de la opinión contraria de la Caja y del Reino de España sobre admisibilidad de las cuestiones [prrf. 32].

  La respuesta es que basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [prrf. 62].

  La respuesta es también que la normativa española controvertida no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria […] aplicar la protección de la Directiva [prrf. 63].

  Por lo tanto, procede que el legislador prevea expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución, tanto judicial como extrajudicial, la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca.

  Nosotros creíamos que tal alegación era posible según una interpretación racional de nuestro ordenamiento, pero ahora, al considerar el Tribunal que la legislación española hace excesivamente difícil la alegación como motivo de suspensión de la ejecución de una cláusula abusiva, será necesario que el legislador nacional disponga este extremo de modo expreso y sobre todo claro.

2.2.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

  La respuesta trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula […] que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria [prrf. 49].

  El efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución no puede ser otro que obtenida la primera nulidad –la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución.

  También contribuirán a ese efecto la suspensión cautelar de la ejecución obtenida en el procedimiento declarativo.

  Son dos, por tanto, las previsiones expresas que debe hacer el legislador español: (1) previsión de que la repercusión de la nulidad de la cláusula abusiva fundamento de la ejecución determinará la nulidad de la misma ejecución. (2) Posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución -judicial o extrajudicial- mientras no se dictamine en el juicio declarativo sobre la nulidad o validez de la cláusula contractual.

3.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN

  Según el Tribunal el art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

[1] El «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse con

[1.1] un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo, para determinar si [la cláusula] deja al consumidor en una situación menos favorable que la del Derecho nacional.

[1.2] Un examen de la situación jurídica de dicho consumidor en función de los medios de que dispone en la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

[2] Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en una negociación individual.

[3] El anexo de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

 [4] Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

[4.1] teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y

[4.2] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42).

[4.3] De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula] (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I-3403, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C-76/10, Rec. p. I-11557, apartado 59) [prrfs. 70 y 71].

  Finalmente, la competencia del Tribunal comprende la interpretación del concepto de cláusula abusiva y la fijación de los criterios que el juez nacional debe aplicar para apreciar el carácter abusivo de la cláusula.


4.- CRITERIOS GENERALES PARA APRECIAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA

  Al abordar la determinación de los criterios generales que sirvan de orientación imperativa al juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales la sentencia resulta, por la pulcra y sencilla ordenación de la materia, sensiblemente más clara y comprensible que las conclusiones de la Abogada General.

  Tales criterios son cuatro y, los dos primeros, tratan de la concreción de los conceptos de desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de buena fe [prrfs. 68 y 69]; mientras que los últimos se refieren al carácter indicativo y no exhaustivo de la lista de cláusulas abusivas del anexo y a la necesidad de contemplar todas las consecuencias de la nulidad de la cláusula en el Derecho nacional [prrfs. 70 y 71].

  Estos criterios, por su carácter general, se aplican no sólo a todo tipo de procedimientos judiciales sino también a todos aquellos sean judiciales o extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva.

  Así resulta evidente, que el carácter abusivo de la cláusula debe ser apreciado de oficio por la Administración de consumo como por los demás funcionarios, en particular y para lo que interesa en esta web, por notarios y registradores de la propiedad.

5.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Nosotros hemos afrontado el análisis del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota vamos a decir, con cierta espontaneidad mediterránea, limitándonos a aportar argumentos hasta llevar al convencimiento de que la cláusula es abusiva, sin atenernos a más esquemas que los legales, pero ahora que la sentencia nos deja un prontuario con las fórmulas de lo que es abusivo y lo que no, vamos a tratar de usarlo conscientes de lo difícil y hasta pesado que eso puede ser.

5.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  Ahora tomamos el prontuario y vamos aplicando los distintos apartados a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Trataremos de seguir el orden y nos saltaremos aquellos apartados que no nos parezcan de aplicación.

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- En esta materia, a falta de acuerdo rige el art. 1129 CC que comparado con la cláusula es una solución más favorable al consumidor, por lo que la cláusula desde ese punto de vista ya supone un detrimento para la persona consumidora.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- Según el juez nacional el consumidor tiene que ir a un procedimiento declarativo para denunciar la cláusula abusiva. Ahora con la sentencia no es necesario, supuesto que el legislador subsane las faltas del Derecho español. En todo caso el juez nacional probablemente, tendrá que declarar nulo el procedimiento ejecutivo para que el deudor pueda alegar la nulidad. Además, la nulidad del juicio ejecutivo tiene que entrañar la nulidad de la adjudicación.

  (3) Concepto de buena fe.- El deudor puede sentirse engañado ya que pudo pensar que el interés de demora se le aplicaría sólo por las cantidades vencidas según el cuadro de amortización y efectivamente impagadas no sobre las vencidas con carácter anticipado por el impago de una cuota.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- Unido a la cláusula de interés de demora la de vencimiento anticipado puede dar lugar a una indemnización desproporcionadamente alta.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros puede hacernos ver también que la indemnización es desproporcionada en comparación con los tipos de interés normales del mercado.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de liquidación unilateral y a la de interés de demora que abundan también en el carácter desproporcionadamente alto de la indemnización.

  En el caso de autos el juez se ve en la necesidad, para apreciar la validez o nulidad por abusiva de la cláusula de liquidación unilateral del saldo, de valorar no sólo esa cláusula (la 15ª) sino también esta otra, seis bis del contrato, referida a los supuestos de resolución anticipada que pueda plantear la entidad de crédito, concretamente el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor de sus obligaciones principales o accesorias [Fundamento Jurídico 10 del auto de 19 de julio citado].

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional nos parece que el vencimiento anticipado además de agravar el peso de la indemnización del consumidor le deja inerme ante la reclamación del acreedor ya que sólo puede rehabilitar el préstamo y librarse de la vinculación de las cláusulas abusivas por la vía del art. 693.3 LEC que sólo puede ponerse en marcha si se da nuevo crédito al deudor de buena fe que no paga.

5.2.- CRITERIOS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Con los materiales generales que acabamos de ver el juez nacional puede declarar directamente la nulidad de la cláusula y la del juicio ejecutivo y de la adjudicación. Pero vamos a ver todavía los criterios particulares que se le fijan por la sentencia y aplicarlos al análisis de la cláusula.

  Aquí habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor (1) depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato; (2) si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en duración e importancia; (3) si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y (4) si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado.

5.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Si la facultad del acreedor depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.-

  A la vista de los criterios del Tribunal y de la cláusula podemos decir que en Derecho español la obligación de pagar intereses nace del pacto de interés, pues sin pacto el préstamo es gratuito, siendo la gratuidad un elemento natural del préstamo aunque a algunos les pese que en el capitalismo no sea un producto natural como, vamos a decir, las patatas.

  Además, en Derecho español no se pueden reclamar intereses en el préstamo mercantil si el pacto no consta por escrito. Por muy chocante que pueda parecer en un país capitalista, el interés no es ni elemento esencial ni natural en la regulación española del préstamo y crédito. En estos contratos, en España lo principal es la obligación de devolver el capital y la de devolver los intereses es accesoria.

  De modo que la cláusula ya sería nula al prever el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones accesorias. Ello no quiere decir que vencidas tales cantidades no puedan ser reclamadas por el acreedor, podrán serlo conforme al art. 146 LH, pero sin provocar el vencimiento anticipado.

  La cláusula plantea además otra cuestión. Si se declara a la cláusula nula por abusivo por razón de prever el vencimiento anticipado por el sólo incumplimiento de obligaciones accesorias, la cláusula será nula en su totalidad, sin que conforme a la STJUE 14 junio 2012 el juez pueda integrar la cláusula en beneficio del acreedor y mantener su validez para el caso, por ejemplo, del incumplimiento por el deudor de la obligación principal de devolver las amortizaciones parciales de capital.

  Se hace honor con ello al carácter disuasorio que la norma prohibitiva de cláusulas abusivas tiene a fin de evitar que el acreedor se vea animado a quebrantarla sobre la base de que al menos siempre podrá acogerse al Derecho dispositivo supletorio. Pues no, si quebranta la prohibición de cláusulas abusivas la cláusula desaparece en su integridad en perjuicio del predisponente, que deberá reclamar los plazos sólo a su vencimiento según el cuadro de amortización.

  No se crea que ese es un pequeño efecto para el deudor, por el contrario, es muy riguroso ya que el ejecutado se puede ver privado de su vivienda de gran valor por el impago de pequeñas cantidades.

  Esto, a su vez, nos plantea un problema nuevo que ahora no podemos abordar, el de si el ejecutado puede verse desalojado de su vivienda de gran valor por el incumplimiento de pequeñas obligaciones.

  De ese problema sale otro, a saber, si es posible garantizar con hipoteca pequeñas obligaciones en relación al valor de la garantía, habida cuenta que el incumplimiento de tales pequeñas cantidades pone en marcha, igual que el incumplimiento de las grandes, el llamado “ius distrahendi” o derecho a vender la garantía para pagar la deuda.

  (2) Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en duración e importancia.-

  Obsérvese que la pregunta que el juez nacional hace al Tribunal sobre el carácter abusivo del vencimiento anticipado y su repercusión sobre la liquidación del saldo, se refiere no sólo a si es abusiva la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por impago de una cuota, sino también, si resulta abusivo que se declare el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cuatro cuotas que es el caso o conducta del deudor que resulta de este caso.

  La declaración del vencimiento anticipado por el acreedor por el impago de cuatro cuotas es una conducta o práctica del acreedor que también puede ser declarada abusiva conforme al concepto español de cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLGDCU.

  Las dudas del juez nacional no sólo se refieren a la cláusula sino a la práctica de pedir el vencimiento anticipado por el impago de cuatro cuotas. A su vez la respuesta del Tribunal se refiere a ambos supuestos.

  En efecto, lo que el juez nacional pregunta es sobre la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo -en este caso 33 años- por incumplimientos en un período muy limitado y concreto. No dice una o cuatro cuotas sino por un incumplimientos en un período muy limitado [cuatro cuotas] y concreto.

  Nosotros creemos que ni las propuestas en las enmiendas que ya están en el Congreso, que admiten el vencimiento anticipado por tres impagos ni tal vez la proposición no de ley que hicieron los grupos al Gobierno la pasada legislatura, que prevé el incumplimiento de seis meses como necesario para que pueda declararse el vencimiento anticipado, son suficientes para eludir la nulidad por abusiva de la cláusula que disponga ese vencimiento[1].

  La sentencia deja al juez nacional evaluar el carácter abusivo de la cláusula en atención a la gravedad del incumplimiento por duración e importancia. Entonces hay que preguntarse qué incumplimiento puede considerarse grave en duración e importancia. ¿El de 3, 4, 6 o más plazos?

  Fijar por el legislador un número mínimo de plazos incumplidos no significa que con ello se legalice la cláusula desde el punto de vista del Derecho de la Unión y de su concreta interpretación por esta sentencia de 14 de marzo.

  El legislador puede tener la tentación de legalizar el vencimiento anticipado para cuando se incumpla un número determinado y pequeño de plazos, pero el criterio del Tribunal obliga a atender al caso, a la importancia del incumplimiento que habilita la facultad del acreedor en relación con la duración e importancia del incumplimiento[2].

  Por otro lado, en este mundo plagado de paradojas no deja de ser una más que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sólo cuota se haya declarado nula por abusiva para una cláusula de Caja Madrid en la SAP Madrid 11 mayo 2005 consentida en cuanto a dicho extremo por la caja y que en otros extremos fue confirmada por la del TS de 16 diciembre 2009[3].

  La sentencia, por su inscripción en el RCGC alcanza eficacia “ultra partes” y vincula en este caso al juez del procedimiento. Agregamos este argumento a los anteriores que abonan el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y la práctica que lo declara cuando el deudor deja de pagar cuatro mensualidades.

  (3) Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.-

  La facultad del acreedor de declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento del deudor no por frecuente es menos excepcional ya que para derogar la normativa ordinaria se requiere pacto, mientras que si no hay pacto lo normal es el vencimiento anticipado sólo en los casos contemplados en el art. 1129 CC, entre los que no se cuenta el incumplimiento de la obligación de pagar las amortizaciones por el deudor en los plazos pactados.

  Insistimos en que el Tribunal se plantea si la cláusula es excepcional respecto de la normativa vigente a falta de pacto, no si es excepcional en cuanto a su uso en el tráfico. Porque en cuanto al tráfico la cláusula es, ciertamente, de uso generalizado por las entidades de crédito.

  (4) Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado.-

  Finalmente en cuanto a la existencia de recursos que permitan al deudor hacer frente al vencimiento anticipado, la sentencia se está refiriendo a la posibilidad de rehabilitación del préstamo que contempla el art. 693.3 LEC. Ya hemos dicho que tal posibilidad es una ficción si no se habilitan medios financieros a favor de los deudores.

  A la vista de todo ello, la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo del Sr Aziz podrá, con toda probabilidad, ser declarada nula por el juez nacional, por su falta de importancia en relación a la cuantía y duración del préstamo y demás argumentos indicados, tanto generales como particulares.

  Pero, como se ha dicho, se observa además, que la concreta cláusula inserta en el contrato [cláusula 6 bis] tiene una clara tacha de nulidad por abusiva, ya que está puesta en el contrato para vejar o intimidar al deudor, pues no se usa, repito no se usa, no se da por vencido el préstamo en su totalidad si el deudor impaga una cuota. En el caso de autos la caja declara el vencimiento anticipado por el impago de cuatro cuotas no de una, de modo que la caja toleró los impagos de una cuota que se produjeron ocasionalmente y sólo reclamó judicialmente al cuarto impago.

  A pesar de que las múltiples acometidas que le hemos hecho a la cláusula la han dejado hecha una pena en términos de validez o licitud de la misma, conforme al art. 1282 CC, todavía nos queda para valorar la cláusula el criterio de la conducta del acreedor durante la vida del contrato, singularmente importante respecto de esta cláusula.

  En el presente caso el incumplimiento de la cláusula por el deudor se produjo mucho antes [octubre 2007] de que denunciara el incumplimiento ante el notario y requiriese de pago al mismo [octubre 2008].

  De esa concreta conducta del banco se desprende que lo que según la cláusula era un incumplimiento resolutorio claro, fue considerado por la entidad de crédito sin más argumento que su arbitrio y pretendida benevolencia, como un mero retraso.

  Aquí la cláusula se usa por su mera inserción en el contrato en contraste con la práctica del acreedor, se usa, decimos, como una espada de Damocles que presiona e intimida al deudor. Esa conducta del banco me parece una práctica abusiva y cae dentro de la definición de cláusula abusiva del art. 82.1 TRLGDCU.

  En fin, a la vista de lo declarado por el Tribunal y supuesto que la declaración de nulidad inscrita en el RCGC no se tiene en cuenta para nada, lo que no deja de ser extraño, porque es el régimen legal vigente para este caso, parece que el legislador deberá dar criterios sobre la importancia que habrá de tener el incumplimiento respecto a la duración y cuantía de la deuda para admitir el vencimiento anticipado de toda ella. Esos criterios han de tener una cierta objetividad, como el número de plazos e importancia del incumplimiento respecto de la deuda total, por ejemplo, el 5% de la deuda y dos impagos, como en Alemania.

  En todo caso tal vez no valga una fórmula simple, además, es también necesario mantener y contemplar, en cada caso, una cierta tensión entre la estipulación del vencimiento anticipado y la práctica del acreedor a la vista de la misma, a fin de no evitar el efecto vejación que hemos denunciado.

6.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA

6.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- En España, a falta de pacto el deudor no incurre en mora sino desde que el acreedor reclama, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación (art. 1100.1 CC) y, en defecto de pacto, la demora será el interés legal del dinero (art. 1108 CC) si bien, conforme al art. 576 LEC, a partir del despacho de la ejecución el interés de demora será el interés legal más dos puntos. La cláusula perjudica o va en detrimento importante del consumidor.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- El ejecutado no puede alegar el carácter abusivo del interés de demora ni oponer pluspetición, lo que tiene que ser regulado expresamente. Reiteramos lo dicho para este punto a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado.

  (3) Concepto de buena fe.- La caja tratando de manera leal y equitativa a su cliente podría estimar razonablemente que éste aceptaría el pacto de interés de demora, por ejemplo, en el caso del descubierto en una cuenta corriente, donde el consumidor recibe crédito casi de modo automático por la Caja, pero en el caso del préstamo hipotecario en cuanto al temor que puede sentir el acreedor por el impago esta compensado por la seguridad de la garantía y no parece razonable un tipo tan alto, máxime en este caso, unido el interés, con el vencimiento anticipado y la determinación unilateral de la deuda.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- Unido a la cláusula de vencimiento anticipado puede dar lugar a una indemnización desproporcionadamente alta.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros puede hacernos ver también que la indemnización es desproporcionada en comparación con los tipos de interés normales del mercado y con la existencia de la garantía hipotecaria.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de vencimiento anticipado y liquidación unilateral que abundan también en el carácter desproporcionadamente alto de la indemnización.

  Pero también se apunta a la cláusula de cálculo de los intereses remuneratorios donde se consideran un año comercial de 360 días en el divisor y días naturales en el dividendo, lo que también es abusivo ya que supone un incremento del tipo de interés de entre un 1,4 al 1,7% dependiendo de que el año sea o no bisiesto [Fundamento jurídico 3.7 del auto de 19 de julio].

  En este caso resulta curioso que la cláusula de intereses de demora sea nula también por recoger la indicada circunstancia en cuanto sólo a los intereses de demora, pero que la cláusula de intereses remuneratorios sea válida aunque recoge la referencia al año comercial de 360 días, por razón de que el periodo de amortización de los intereses remuneratorios se calcula por meses, lo que impide el desvío o aumento indicado en la fórmula de cálculo de los intereses.

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional nos parece que la cláusula de interés de demora además de agravar el peso de la indemnización del consumidor sin ninguna utilidad en cuanto a la garantía del pago para el acreedor, le deja inerme, por lo visto para el vencimiento anticipado y porque, según el juez nacional, no puede oponer error en la determinación del saldo ni pedir la nulidad por abusiva de la cláusula. Ahora ello como hemos visto para el vencimiento anticipado, puede llevar al juez a declarar la nulidad de la cláusula, del procedimiento ejecutivo y de la adjudicación.

6.2.- CRITERIOS PARTICULARES

  Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar (1) cuál es la regulación nacional en defecto de pacto y (2) el tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal, y verificar (3) que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue y (4) que no va más allá de ellos para alcanzarlos.

6.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Regulación nacional en defecto de pacto. Este criterio coincide con el general ya visto. (2) El tipo de interés de demora estipulado en relación con el legal. Un interés de demora del 18,75% es más de cuatro veces el interés legal y perjudica al deudor claramente.

  (3) Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.- El fin indemnizatorio del interés de demora comprende el resarcimiento por la falta de percepción del interés remuneratorio pactado del 4%. Por su cuantía vemos que la indemnización es desproporcionadamente alta.

  (4) Que no va más allá de los fines de intimación al pago para alcanzarlos. Con este criterio particular se reincide, por lo que resulta algo repetitivo, con las indicaciones sobre el concepto de buena fe que se dan con carácter general. Queremos ver en esta reiteración el interés del Tribunal de dejar clara la aplicación del concepto de buena fe en la evaluación del carácter abusivo de la cláusula.

  Si el deudor no puede pagar un interés del 4% difícilmente por el estrés o coerción de una cláusula de interés de demora del 18,75% lo podrá pagar, máxime, teniendo en cuenta por otro lado que la deuda goza de una garantía muy segura.

  Que el interés de demora tenga una función penal y de incitación al pago se ve con más claridad en la tasa de demora por descubierto, ahí el deudor se toma crédito por su mano, el banco se lo da automáticamente y con la alta tasa que le cobra la entidad de crédito se le dice que reponga enseguida el anticipo o sino pagará mucho. Pero en el caso de la hipoteca y del vencimiento anticipado no se ve esa finalidad.

  Por tanto, un tipo del 18,75% sobrepasa manifiestamente, en mi corta opinión, el fin indemnizatorio y va más allá de lo necesario para alcanzar el fin penal o de incitación al cumplimiento que en su caso busque el acreedor, como ya dijimos al estudiar las Conclusiones de la Abogada General.

  A la vista de lo declarado por el Tribunal tal vez se imponga una tasa legal de interés de demora pactado, que, en mi pobre opinión ha de contemplar una finalidad primordialmente indemnizatoria, lo que implica que no podrá ser superior al interés remuneratorio pactado o sin pacto al interés legal del dinero.

  Si se admite que el predisponente persiga una finalidad de coerción o estímulo del cumplimiento nos parece que la tasa o tope máximo del tipo de interés de demora pactado no debería superar en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado o en su defecto el legal del dinero.

  Además, si el legislador no admite la suspensión del devengo del interés de demora durante el procedimiento de ejecución y no reforma ni el art. 576 ni el 693.3 LEC, habrá de preverse que sin perjuicio de la reclamación del importe total del principal y sus intereses remuneratorios, la base de cálculo de los intereses de demora que resulten exigibles en su caso quedará limitada a las cantidades vencidas conforme al plan de amortización pactado, sin tener en cuenta las cantidades vencidas por anticipado[4].

  En defecto de tales previsiones, sólo queda la moderación de la pena por el juez, conforme al art. 1154 CC, y sólo para el caso de un interés de demora lícito. Si la cláusula de interés de demora tuviera finalidad penal creemos que sólo podrá darse no para el caso de que el interés de demora sea abusivo sino para el de un interés de demora lícito. Sólo el interés de demora lícito es susceptible de moderación en los supuestos del Código civil. Tal vez resultara conveniente prever la posibilidad del juez en el procedimiento ejecutivo de moderar los intereses de demora conforme al art. 1154 CC.

7.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

7.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- O la deuda es líquida y se determina sin dificultad a partir del título o si no el acreedor necesitará pacto para determinar el saldo.

  En el caso de intereses variables hay que tener en cuenta conforme al art. 574.1 LEC el ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución. La cláusula va en detrimento del consumidor al privarle de su derecho de veto en cuanto al saldo.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- No puede alegar el carácter abusivo de la cláusula de liquidación unilateral ni error en la determinación del saldo, según el juez español, lo que tiene que ser regulado expresamente. Reiteramos lo dicho para este punto a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado y de la de intereses de demora.

  (3) Concepto de buena fe.- La caja tratando de manera leal y equitativa a su cliente podría estimar razonablemente que éste aceptaría el pacto de determinación unilateral del saldo, dada la complejidad de la operación por la existencia del interés variable, la duración del préstamo, la necesidad de hacer nuevos cuadros de amortización con el cambio del tipo de interés variable y la garantía de que la liquidación esté recogida en documento fehaciente que acredite que se ha hecho en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- El pacto de liquidez sin posibilidad de oponer con carácter suspensivo de la ejecución error en la liquidación puede dificultar de un modo excesivo el derecho del consumidor a una tutela eficaz de sus derechos.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros y la frecuencia del pacto de liquidez, supuesto el carácter técnico de la operación, incluso la complejidad del préstamo a interés variable, con la necesidad de una liquidación pese a la liquidez del préstamo, me inclinan por aceptar la validez de la estipulación.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de vencimiento anticipado, a la del interés de demora, unidas a la liquidación unilateral del saldo sin posibilidad de oposición suspensiva en la ejecución puede dar lugar a abusos en la cuantificación de la deuda y provocar indefensión en el ejecutado.

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional la principal tacha de la misma la vemos en la imposibilidad, según el juez nacional, de alegar, con carácter suspensivo, error en el procedimiento ejecutivo.

7.2.- CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  (2) En su caso, en qué medida la cláusula de liquidez, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  (3) A la vista de los medios procesales de que dispone el consumidor, si la cláusula dificulta el acceso de éste a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

7.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) En cuanto a si la cláusula de liquidación unilateral de la deuda o pacto de liquidez es o no excepcional, hay que tener en cuenta que la excepcionalidad es respecto a las normas aplicables a falta de pacto. Sin éste, salvo que la deuda sea líquida o su liquidez dependa de sencillas operaciones aritméticas, la liquidación de la deuda exige acuerdo de las partes. Así el acuerdo es la regla y el pacto previo es una excepción respecto de tal regla.

  No obstante en el préstamo a interés variable con cuotas de amortización la necesidad de una liquidación para ir al procedimiento ejecutivo, liquidación que el art. 574.1 LEC exige que el ejecutante haga en la misma demanda ejecutiva, aconseja la admisión de la estipulación.

  (2) En su caso, en qué medida la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  El pacto de liquidez, por las razones dichas es muy frecuente, sin duda en los créditos en cuenta corriente, en las hipotecas de máximo e incluso en los préstamos a intereses variables y/o amortizables por cuotas, sea el acreedor entidad de crédito o no. Por ello el pacto de liquidez será excepcional en cuanto deroga la norma del acuerdo entre las partes pero normal en cuanto es muy frecuente en el tráfico y encuentra justificación en la complejidad técnica de las operaciones.

  Para ilustrar la complejidad del negocio basta ver la contradicción de cantidades en la misma sentencia, cuando el párrafo 24 considera como principal adeudado lo que en el 23 es la cantidad líquida reclamada. También podemos ver algunas contradicciones entre las cifras de las Conclusiones y la sentencia del Tribunal.

  (3) Medios procesales de defensa. Respecto a los recursos del deudor frente a la liquidación unilateral, al menos en el supuesto de cuenta corriente cabe oposición al saldo por la vía del art. 695 LEC, nosotros y otros compañeros creíamos y creemos que también cabrá la oposición para la hipoteca de máximo y en general para toda deuda que se determine por medio de ese pacto.

  Fuera de ello el deudor puede oponerse al saldo y hacer sus observaciones cuando se le notifique la deuda conforme al art. 572.2.II LEC o cuando se le requiera de pago conforme a los arts. 686 y 581 LEC. En ambos momentos el ejecutado puede alegar lo que estime conveniente sobre la liquidación lo cual deberá ser tenido en cuenta por el juez al despachar la ejecución o durante la misma.

  El juez nacional en su auto de 19 de julio, sin embargo, ya ha puesto de manifiesto las dificultades del deudor para oponerse a la cuantificación unilateral de la deuda, lo que ha confirmado por la sentencia. La no previsión de la posibilidad de alegar el carácter abusivo de la estipulación y la imposibilidad, según el juez español en ambos casos, de oponerse a la liquidación determinarían su nulidad por abusiva.

  Todo ello aconseja al legislador que primero, permita la impugnación de la estipulación de liquidez por abusiva según los  criterios de la sentencia, lo que ya quedará comprendido en la posibilidad de alegar como motivo de oposición en el ejecutivo directo las cláusulas abusivas y segundo, que se habilite en la ejecución directa y con la amplitud y claridad que se desprende de la sentencia, la posibilidad de que el deudor impugne el saldo determinado unilateralmente conforme a la estipulación de liquidez.

  La reforma del procedimiento ejecutivo en el sentido dicho, contribuiría a salvar la validez de una estipulación muy frecuente y que tiene justificación en las características mismas del tipo de negocio, la complejidad de los préstamos de larga duración a interés variable y en la exigencia de liquidez para ir al procedimiento ejecutivo.

8.- CUESTIONES DUDOSAS: CARÁCTER IRREVERSIBLE DE LA ADJUDICACIÓN

  La sentencia parte de que el juez español considera, de un lado la imposibilidad o al menos la dificultad grande, de que el ejecutado alegue en la ejecución cláusulas abusivas. Por otro lado, aprecia también dificultad para que el juez valore de oficio la nulidad por abusiva de una cláusula contractual en la ejecución directa; y finalmente, la imposibilidad de que el juez del procedimiento declarativo adopte medidas cautelares que suspendan la ejecución.

  Nosotros considerábamos que tales dificultades eran más de aplicación de la norma que de carencias del Derecho nacional. Sin embargo, esa divergencia ya no tiene importancia. La sentencia que comentamos es una sentencia interpretativa del Derecho de la Unión y en concreto de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, y tiene eficacia retroactiva, por lo que las divergencias entre el antes y el después de la sentencia desaparecen en favor de los planteamientos de la misma, que en cuanto al resultado, coinciden con el planteamiento que veníamos sosteniendo[5].

  Finalmente, el Tribunal afirma que en el sistema procesal español la adjudicación a un tercero es irreversible siempre aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria [prrfs. 57 y 58].

  Nosotros creemos que la adjudicación será irreversible siempre que haya un tercero de buena fe fuera o después de la ejecución, pero si adquiere en la ejecución, tiene que soportar la nulidad de la misma.

  La aparición del tercero de buena fe después de la ejecución puede evitarse anotando preventivamente la demanda de nulidad de la cláusula abusiva y de la ejecución a la que sirve de fundamento, solicitándolo en el juicio declarativo en la que se persigue tal declaración de nulidad. Pero si el tercero aparece en la ejecución y se declara la nulidad de la misma la adjudicación también es nula y la transmisión queda desecha lo que la hace reversible.

9.- LO QUE NO DICE LA SENTENCIA

  Aparte de que la sistemática y claridad de los criterios que el juez nacional tiene que observar para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual ha mejorado notablemente y aunque se esperaba que la sentencia seguiría casi literalmente los pasos marcados por las conclusiones de la Abogada General, vemos con agrado, que se aparta de las recomendaciones de la Sra. Kokott en cuestiones esenciales.

  En concreto la sentencia no dice nada sobre que haya dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia del caso Banesto que declara la obligación del juez nacional de analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

  Tampoco indica que sólo deba resolverse sobre la necesidad de que en el declarativo el juez pueda suspender el ejecutivo, como decían las Conclusiones en el párrafo 57. Ni dice que no deba resolverse en la sentencia si el consumidor puede alegar inmediatamente el carácter abusivo de las cláusulas en la ejecución o que no deba responderse a esa misma, lo que se dijo en el párrafo 56 de las Conclusiones.

  Por el contrario la sentencia al tiempo que admite como condición del efecto útil de la sentencia que el juez del procedimiento declarativo pueda suspender el ejecutivo, considera que el juez debe controlar de oficio, también en la ejecución, las cláusulas abusivas y responde a las dudas del juez nacional diciendo que el consumidor debe poder alegar inmediatamente en ejecución la nulidad de dichas estipulaciones.

  Finalmente deja de lado una de las afirmaciones más gravosas para las personas consumidoras de las conclusiones, la que se contenía en la número 55, cuando la Sra. Kokott dijo que no le parecía forzosamente necesario calificar a priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente examine las cláusulas contractuales.

  Aunque no hay una manifestación expresa al respecto la sentencia deja ver que la necesidad de que el deudor o el ejecutado tengan que ir a un procedimiento declarativo como demandante para librarse de las cláusulas abusivas es uno de los mecanismos que dificultan excesivamente la protección de la Directiva en España y que bloquean los efectos de los arts. 6.1 y 7.1 de la misma. Hay que quitar de la legislación española sino esos obstáculos la sombra de ellos.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

[1] En cuanto al vencimiento anticipado por impago de tres cuotas vid. enmiendas al art. 693 LEC. Vid también la discusión en el Diario de Sesiones de 13 octubre 2010, pgs. 3 y ss. La proposición no de ley consta en el BOCG de 22 de octubre 2010, pg. 10.

[2] Nos hemos referido a esta cuestión relacionando las posturas más rigurosas del Derecho de otros países de la unión en “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), pgs. 1057 a 1103 y en “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, núm. 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8. Allí decíamos que en otros ordenamientos europeos la importancia del incumplimiento resolutorio del plazo se tasa con gran concreción. En Alemania es necesario el incumplimiento de dos pagos consecutivos que supongan al menos el 10% de la deuda o el 5% cuando se trate de préstamos con un plazo superior a tres años y siempre que el prestamista haya concedido al deudor dos semanas para cumplir antes de resolver. En Francia es necesario el impago de dos plazos o de una suma equivalente al 20% del total a desembolsar, con un plazo entre requerimiento de pago y ejecución de un mes, mientras que en Italia el incumplimiento resolutorio debe suponer más de 1/8 del total debido.

[3] Vid. fundamento jurídico 15º de la sentencia citada de 11 de mayo, pg. 14.

[4] Si se suspende el devengo de intereses de demora durante la ejecución habría que suprimir la frase “y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte” del art. 693.3 LEC.

[5] Delgado-Irribarren García-Campero, M., Voz “Cuestión prejudicial comunitaria”, Enciclopedia La Ley, (2008), pgs. 4-5.

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