Las obligaciones de información previa de los chiringuitos financieros vistas una por una

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@BallugeraCarlos. Examen individualizado de las obligaciones de información previa de la Ley 2/2009. I.- INTRODUCCIÓN. En un trabajo reciente había prometido exponer minuciosamente los efectos del incumplimiento de cada una de las obligaciones de información previa establecidas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante), a cuyo estudio había dedicado el verano de 2009 y cuyo remate, por un deseo de perfección, había dejado para más adelante[1].

  Ahora, acuciado por otros encargos y ocupaciones, reconozco que aquél deseado primor en el acabado no está a mi alcance, por lo que acogido a la benevolencia de esta web y a la indulgencia del lector, me decido a dar a la luz aquellas investigaciones.

  Pese a su desaliño son prueba de la conclusión a que se llegó entonces, que las personas consumidoras tenemos un derecho de desistimiento en caso de incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa.

  Vamos a ir repasando precepto a precepto de la LCCPCHySI, según su individualidad lógica y no por su colocación en este o aquel artículo, y como si fueran ejemplos, vamos a ir respondiendo en cada caso a la pregunta que busca la consecuencia jurídica que el ordenamiento español ha dispuesto para el incumplimiento de las obligaciones de información previa.

  No obstante, antes de seguir es necesario advertir, que nuestro interés se ha centrado en la contratación masiva con consumidores y en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, donde rige como principio cardinal el de protección de los consumidores y adherentes, no por paternalismo sino por realizar y afianzar el poder de mercado de la persona consumidora y por habilitar, para ella, un campo para la negociación, un auténtico mercado.

  La más destacada particularidad que queremos subrayar del tráfico masivo, desde el punto de vista jurídico, es que en los tratos preliminares, donde en la contratación tradicional, las partes eran libres de contratar o no, surgen nuevas obligaciones para los predisponentes en medio de la quiebra del principio de relatividad del contrato.

  No sólo aparecen nuevas obligaciones, sino que una parte nueva y de gran relevancia del Derecho privado social nace y tiene su desarrollo en este campo, donde como muestra aparecen las obligaciones de información previa al contrato, diversos Registros oficiales, entre los que destaca el RCGC, etc.

  Uno de los puntos, a modo de isla o territorio, por donde aflora en Derecho español con entidad visible el nuevo campo de las obligaciones de transparencia o de información precontractual es la LCCPCHySI.

  Junto a ella y formando archipiélago encontramos también obligaciones de información previa en la Ley 22/2007 de comercialización a distancia de servicios financieros con los consumidores, en el TRLGDCU y ello sin dejar de lado los vastos espacios de la regulación de la competencia desleal y la reciente reforma introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

  Un territorio parcial, que sin embargo, anuncia y promete nuevos ámbitos dentro de la geografía donde vamos a desarrollar nuestro estudio, a saber, la de las condiciones generales, la negociación y los contratos de crédito y préstamo hipotecario.

  ¿Qué ha ocurrido en la realidad de la contratación para que esta ley y las demás que hemos apuntado regulen no sólo el contrato sino los momentos anteriores al contrato?

  La producción masiva dirigida por la gran empresa tiene su correlato en la distribución masiva y en su estandarización, en general, donde se ve de un lado el poder y grandeza de la empresa y de otro, la dependencia y fragilidad de la persona consumidora individual y también la de las pequeñas empresas y los trabajadores autónomos.

  Según los códigos, antes de contratar las partes son libres, pero con la desigualdad entre el poder de mercado de las partes, si se quiere hacer que funcione el mercado es necesario reequilibrar su situación.

  Pero si se quiere reequilibrar la desigualdad de la persona consumidora en el mercado es necesario intervenir en la formación del contrato, en los tratos preliminares.

  ¿Cómo intervenir cuando el contrato todavía no existe? ¿Cómo distribuir las obligaciones contractuales en un terreno de no-contrato, en el terreno precontractual?

  Esa intervención, fundamentalmente consiste en imponer una conducta, un conjunto de obligaciones, legales, a la empresa predisponente y una serie de reglas para disciplinar de modo nuevo lo que desde el punto de vista de los códigos se desarrollaba entre bambalinas, limitado a la privacidad de las partes.

  La contratación masiva en particular, ha dado lugar al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, es decir con formularios predispuestos en general que se imponen a los clientes.

  La reiteración constante de la misma conducta por personas consumidoras y empresas ha sacado a la luz los tratos preliminares que antes quedaban entre bastidores en la intimidad de las partes.

  Los formularios que antes quedaban en los cajones y archivos de las empresas, ahora deben ser puestos obligatoriamente a disposición del público como lo demuestran los arts. 27 LSSICE y 4 LCCPCHySI.

  En la actualidad los tratos preliminares brillan a la luz del día, en los grandes foros, en la publicidad. Es lógico, que en ese escenario la relatividad del contrato haya quedado trastornada.

  La nueva luz que nos revela aquella ignota realidad del contrato por negociación, nos indican que los formularios, la publicidad y otras declaraciones de las empresas que anteceden al contrato, se contraponen, contrastan y divergen, en ocasiones, de lo que luego se pone en los contratos singulares: ¿qué prevalece entonces?

  Detengámonos en esto y reparemos que en caso de divergencia o contradicción, habrá que decidir cual de los términos debe prevalecer como regulación contractual. Veamos que la respuesta deja paso a un nuevo Derecho privado social y un conjunto de reglas nuevas. Tales reglas sociales, que he expuesto aquí y allá en múltiples ocasiones, no son otras que las siguientes:

  1.- La negociación dentro del contrato por adhesión debe probarse.

  2.- La carga de la prueba de la negociación corresponde al predisponente.

  3.- El predisponente ha de informar al consumidor de la cláusula meramente predispuesta y, en su caso, de la condición particular que la sustituye.

  4.- La mera predisposición (publicidad, formulario de condiciones generales, etc.) es concesión mínima al público que no puede ser rebajada por el predisponente en la negociación.

  5.- En definitiva, la mera “predisposición especial comunicada” prevalece sobre las condiciones particulares incorporadas al contrato menos beneficiosas.

  En el presente ámbito, como hemos visto, ello se traduce en la prevalencia del formulario meramente predispuesto sobre la condición particular menos beneficiosa y, también, en la prevalencia de la publicidad y demás modalidades de la predisposición y, en general, en la prevalencia de los antecedentes contractuales, generadores de expectativas razonables en los adherentes, sobre el contenido del contrato por adhesión, cuando los primeros son más beneficiosos para el cliente.

  En conclusión, al aflorar a la luz pública los tratos preliminares es obligado tener en cuenta dos ideas básicas. Primera, la necesidad de comparación de términos, antecedentes por un lado, contenido contractual por el oto. Segunda, del interior de esa comparación resulta la prevalencia de la mera predisposición más beneficiosa[2].

  Llegados hasta aquí, el curso de la investigación nos lleva, primero, a que no es posible mediante la negociación modificar el formulario comunicado ni el resto de antecedentes contractuales en perjuicio del cliente. Mucho menos lo es hacerlo mediante la imposición.

  Segundo, aunque todavía no lo veamos, se está preparando un cambio en el tratamiento del silencio[3]. De momento, para el caso de silencio en la predisposición, la comparación que estamos ensayando entre antecedentes y contenido contractual, nos indica que la regulación contractual no puede empeorar el Derecho dispositivo y en ausencia de éste el propio silencio.

  Dejamos destacada esa consecuencia que a su vez implica con carácter general, una obligación de información previa de las condiciones contractuales si con estas se quiere empeorar el Derecho dispositivo o el propio silencio, es decir, que para imponer, por condiciones generales, una regulación gravosa del contrato para el adherente, es necesario informarle de ello con carácter previo, pues sin esa información fracasará todo intento del predisponente de gravar, mediante obligaciones contractuales, a la persona adherente.

  Ahora bien, en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación estamos asistiendo a la transformación radical de las reglas legales de interpretación.

  Lo que se acaba de exponer es algo a lo que el ordenamiento jurídico español conduce necesariamente según los arts. 1281 y 1282 CC. Pero la particularidad de la materia, el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, donde el principio pro adherente es nervio y vida de la disciplina, impone una matización fundamental.

  Todo lo dicho, que es cierto para el predisponente, no lo es, sin embargo, para el adherente, quien sólo queda ligado a su contraparte por el contenido incorporado al contrato, conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU que impide reenvíos. O lo que es lo mismo, el predisponente no puede invocar, por impedirlo dicho precepto, los antecedentes en perjuicio del adherente consumidor.

  Con ello, repetimos, queda modificada, en beneficio de la persona adherente y con carácter radical la regulación codificada de la interpretación del contrato de los arts. 1281 y ss. Código civil.

II.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y REQUISITOS DE INFORMACIÓN PREVIA SEGÚN LA LCCPCHySI

1.- Los art. 14.3, 20.3 y 18.1, 2.a y 3 LCCPCHySI

  La existencia de obligaciones legales de información previa o información precontractual, nos dice:

  1.- Que el legislador o el reglamentador las considera relevantes en la formación del consentimiento contractual de todo el contrato o de la cláusula sobre la que incide o en la que se plasma.

  Decir de una cosa que es obligatoria es decir que es necesaria, decir de esa cosa que es necesaria es decir que es esencial, luego la información previa se considera esencial para el consentimiento contractual del adherente.

  2.- Cuando el predisponente adopta el silencio teniendo obligación de hablar en los tratos preliminares hace significativa esa conducta y el silencio se convierte en una expectativa de libertad del consumidor que debe ser respetada.

  No es que la persona consumidora quede sujeta a la obligación que le impone el Derecho dispositivo, sino que queda libre. Vemos ahí otra radical consecuencia de la particularidad esencial de la contratación masiva pero que sólo es dado ver a partir de la acción del legislador imponiendo obligaciones de información previa.

  3.- La obligación de hablar que tiene el predisponente convierte sus declaraciones precontractuales en vinculantes, de modo que si el contenido contractual se aparta de lo declarado antes de contratar surge una divergencia, que cuando hay perjuicio para el consumidor es incumplimiento de su obligación de información previa.

  Por tanto, la consecuencia jurídica que corresponde por el incumplimiento de la información previa, como requisito de validez del contenido contractual informado es la posibilidad de “la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil, sin perjuicio de la integración de los contratos conforme a lo previsto en los artículos 61 y 65” del TRLGDCU[4].

  La vigencia de dicha conclusión se encuentra avalada por el art. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas que dispone la abusividad por falta de transparencia cuando la misma se refiere a “cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

  Incidentalmente tenemos que recordar que la reciente STJUE de 3 de junio de 2010 dispone la posibilidad de que un Estado reconozca la abusividad de estas cláusulas incluso cuando estén redactadas de forma clara y transparente, ya que la abusividad es principalmente una patología de condiciones generales claras.

2.- La consecuencia jurídica del incumplimiento de la información previa es el derecho de desistimiento

  Lo primero que resulta del planteamiento que venimos defendiendo, es que celebrado el contrato, éste podrá ser invalidado, conforme a las reglas civiles, por incumplimiento de los requisitos de información previa.

  Lo segundo es el establecimiento de una consecuencia jurídica genérica consistente en la invalidez, cuyo régimen y características, dada la inexistencia de preceptos concreto en el CC que sancionen el incumplimiento de las obligaciones de información previa, debe ser establecido por medio de la interpretación conforme al art. 3 CC.

  Conforme a tal interpretación, podemos considerar que la posibilidad de invalidez que sigue a la celebración del contrato es el desistimiento o mejor derecho de desistimiento. Porque el derecho no es sino una posibilidad de acción legítima.

  En el Derecho de los consumidores la figura que contempla al contrato celebrado como una figura claudicante sujeta a la opción del adherente no es otra que el derecho de desistimiento.

  Porque la legislación si bien establece un derecho de desistimiento “ad nutum” también lo es que establece otro para el caso del incumplimiento de la obligación de información sobre el propio derecho de desistimiento.

  En este último caso no establece un derecho de resolución para el caso de incumplimiento de obligación de información previa del predisponente, sino que se trata del derecho libre a desvincularse del contrato –derecho de desistimiento- para el caso de que el predisponente no acredite haber cumplido con su obligación de información previa sobre el propio derecho de desistimiento.

  El legislador en la LCCPCHySI establece expresamente para algunos casos de incumplimiento de la obligación de información previa al contrato el derecho de desistimiento de la persona consumidora.

  1º.- Para caso de incumplimiento de la obligación de información sobre el propio derecho de desistimiento, se prolonga el “dies a quo” de ejercicio del derecho (art. 9.4.III in fine LCDSFC, art. 71.3 y 110.I TRLGDCU, art. 21.2 LCCPCHySI).

  2º.- Para el caso de divergencia entre la información previa al contrato, la oferta vinculante y el contenido contractual, que es un caso de incumplimiento de la obligación de información previa, la consecuencia jurídica es el desistimiento conforme al art. 18.2.a LCCPCHySI y art. 7.3.1º de la Orden de 5 de mayo de 1994, si bien en este último caso la divergencia se limita a comparar entre oferta vinculante y contenido contractual[5].

  El titular de este derecho, dadas las asimetrías informativas, no son las partes, sino exclusivamente la persona adherente que padece el déficit de información. Se trata de una facultad en beneficio de la persona consumidora dado el carácter semiimperativo de las normas de protección.

  La opción de la persona consumidora por el desistimiento es doble. Puede optar por la validez o invalidez del contrato. Pero además, puede optar en el caso de invalidez, por la total o la parcial, según la importancia que a su juicio revista la falta de información previa.

  Se ha dicho que hay una diferencia entre el derecho de desistimiento “ad nutum” y una facultad resolutoria para caso de incumplimiento, diferencia no siempre clara ni bien precisada[6].

  Pero en esta doble opción y en particular en la opción entre el desistimiento total o parcial brilla la condición de facultad o poder del consumidor que tiene esta posibilidad y este derecho reconocido en beneficio e interés exclusivo de la persona consumidora.

  La ley establece y previene sobre la necesidad de cumplir obligaciones específicas de información previa dirigidas a la efectividad del derecho de desistimiento reconocido precisamente para caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato.

  Así hay obligación de información sobre el propio derecho de desistimiento como consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación de información previa al contrato en el art. 14.1.c.2º LCCPCHySI que obliga a incluir en la información previa al contrato la relativa a cualquier derecho que puedan tener las partes para resolver el contrato anticipada o unilateralmente.

  Dicho precepto debe interpretarse en relación con los arts. 20.1.e) y 60.2.g TRLGDCU que especifican que dicha información comprende la existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor, el plazo, sus condiciones y la forma de ejercitarlo.

3.- Cumplimiento e incumplimiento de la obligación de información previa

  La obligación de información previa puede incumplirse total o parcialmente, antes o después de contratar. Así, el incumplimiento total es el silencio cuando había obligación de hablar, mientras que el parcial se refiere sólo al silencio sobre alguna de las circunstancias que obligatoriamente deberían comunicarse al adherente.

  Los incumplimientos que acabamos de ver se producen antes de la celebración del contrato. Pero puede darse el caso de que el predisponente cumpla formalmente con su obligación de comunicación y luego en el contrato no obre de modo coherente.

  Es el supuesto de que ponga a disposición del público las condiciones generales y luego incorpore al contrato una condición particular menos beneficiosa para la persona consumidora o que informe de un tipo de interés o de gasto y en el contrato aplique uno superior.

  En ese último caso el incumplimiento se produce de modo sobrevenido, ya que la conducta posterior del predisponente pone de relieve el carácter engañoso de su declaración previa. Esa conducta descalifica la declaración previa por engañosa o falsa y constituye una divergencia que es, también, incumplimiento de la obligación legal de información precontractual correspondiente.

III.- EXAMEN INDIVIDUALIZADO DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN PREVIA DE LA LCCPCHYSI

1.- Información sobre tipos de interés[7]

1.1.- Inscripción de los tipos de interés máximos

  Las empresas están obligadas a notificar al Registro en el que figuren inscritas, con carácter previo a su aplicación, los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora[8].

  La obligación de inscribir los tipos de interés, en sí misma considerada, no guarda relación con un contrato concreto, sino que es una obligación de la empresa, previa a la contratación.

  Para comprender nuestro punto de vista, quiero llamar la atención que lo que voy a considerar es el efecto en el contrato singular del cumplimiento o incumplimiento de esa obligación legal.

  De cara a ese contrato singular tendremos, por una parte, el tipo de interés publicado, de otra la cláusula contractual de interés. Se trata de informaciones que determinan, una vez incorporadas al contrato, la obligación de pagar interés por el capital, obligación que se halla a cargo del consumidor.

  La cuestión es el efecto de la publicación o si se prefiere de la comunicación, sobre la cláusula contractual, donde comunicación y cumplimiento de la obligación de información previa coinciden. Ya hemos estudiado esta cuestión anteriormente[9].

1.2.- Cumplimiento e incumplimiento de la obligación de información

  El cumplimiento de la presente obligación por el predisponente se produce si el tipo de interés máximo se encuentra inscrito. Entonces, si la cláusula de interés del contrato contiene el tipo de interés publicado o uno menor vale.

  Si el contrato guarda silencio sobre el tipo de interés, prevalece el silencio del contrato en beneficio del consumidor, ya que sin estipulación no hay derecho del acreedor a cobrar interés. Tampoco hay invalidez porque la divergencia entre la inscripción y el contrato no perjudica al consumidor.

  En cuanto al incumplimiento, (1) si el contrato contiene un tipo de interés superior al inscrito ¿la cláusula es nula conservándose el contrato sin devengo de intereses o el consumidor puede pedir que se reduzca consecuentemente?

  Atendiendo al art. 14.3 el consumidor podrá optar por desistir del contrato o de la cláusula con integración. Pero si se integra con el interés publicado menor, le sale muy barato al predisponente, que puede burlar a sus clientes con informaciones falsas, por lo que no cabe la integración sino con el silencio, ya que publicar un tipo de interés así es engañoso o falso y la falsedad no puede ser mejor que el silencio.

  El predisponente podría alegar que no le interesa prestar sin interés, pero la nulidad es coactiva y el profesional debe de soportar la continuación del contrato sin la cláusula de interés conforme al art. 10 LCGC. Además, tampoco en el caso de omisión de información previa, se conserva la cláusula de interés, sino que la integración se produce con el silencio[10]. Creemos que la obligación de pagar interés es una obligación contractual accesoria, por lo que el contrato puede continuar sin la cláusula de interés[11].

  (2) El incumplimiento de la obligación de inscribir los tipos de interés máximos por la empresa puede generar en el consumidor una expectativa de que el préstamo no devengará interés, tal vez porque la financiación pudiera correr a cargo del vendedor de la vivienda que se quiere financiar.

  El consumidor a quien se le imponga la incorporación al contrato de un tipo de interés no inscrito ni publicado en el Registro tendrá derecho a optar entre el desistimiento total o parcial con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos por aplicación de los arts. 14.3 y 20.3.

  El Notario parece que debe denegar la autorización de la escritura que recoja un tipo de interés no publicado o que sea superior al publicado conforme al art. 18.1.I y 3.

  El Registrador, en caso de que la escritura de crédito o préstamo hipotecario llegara a autorizarse, deberá comprobar la previa inscripción del tipo de interés, de suerte que cuando no se haya inscrito, denegará la inscripción de la cláusula de interés, conforme a los arts. 18.1.II y 3. Si estuviera inscrito, igualmente denegará la inscripción de la cláusula que recoja un interés superior, conforme al art. 5.4 en relación con el 18.1.II y 3.

1.3.- Aparente gratuidad del crédito

  Respecto a la “gratuidad” de la financiación cuando se opte por la continuidad del contrato, creemos que es meramente aparente, ya que en rigor es financiación al vendedor que cede al comprador la vivienda por debajo de su valor, renunciando el promotor a parte del beneficio, a fin de que con ello, el comprador pueda adquirir la vivienda.

  Sin la financiación no es que el comprador no podría comprar sino que el vendedor no podría vender, porque el crédito, es precisamente, el medio imprescindible del que se vale la persona consumidora para la adquisición de su habitación.

  Esa es una necesidad que estriba en la carencia de fondos de los consumidores para pagar al contado la vivienda, por lo que su adquisición sin crédito no se podría hacer[12].

  Parece lógico entonces que sea el vendedor quien soporte el coste de dicha financiación. Desde esa perspectiva los costes del crédito no son para el consumidor sino el sobrecoste que ha de pagar por la vivienda[13].

  Sin embargo, no podemos decir que nuestro sistema de mercado social se funde en la lógica, ya que la gratuidad sólo se concede al consumidor como sanción al empresario incumplidor de sus obligaciones.

  Desde ese punto de vista, además, se considera que la sanción de continuidad del préstamo sin cláusula de interés es una solución proporcionada y suficientemente disuasoria, pues de otro modo se estaría animando al predisponente a burlar las reglas de información previa.

2.- Información sobre comisiones, compensaciones, condiciones, precios, gastos repercutibles e impuestos

  En estos costes suponemos siempre que el contrato de préstamo o crédito hipotecario se ha celebrado. En caso de que eso no tenga lugar, es decir, cuando el contrato no llegue a celebrarse sólo cabrá la indemnización de daños y perjuicios.

  Si el servicio es prestado por la empresa no podrá cargársele cantidad alguna al cliente por ese concepto. Si el servicio es prestado por un tercero, el cliente deberá ser reembolsado por la empresa de ese coste.

2.1.- Información de costes que generan pretendidas obligaciones a favor del predisponente

2.1.1.- Gastos preparatorios cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio[14]

  El cumplimiento se produce cuando el folleto recoja todos los gastos preparatorios de la operación. Por su inclusión en el folleto, los gastos adquieren su condición de vinculantes, por tanto, máximos respecto de los que, eventualmente, habrán de incorporarse al contrato. Si los gastos que aparecen en el folleto son iguales o mayores que los del contrato, la cláusula que los recoja será válida.

  (1) Si los gastos recogidos en el contrato son mayores que los del folleto vinculante, hay incumplimiento sobrevenido, y el consumidor podrá optar entre el desistimiento total o parcial con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y, en su caso, integración con el silencio conforme al art. 65 TRLGDCU en beneficio del consumidor. Si los gastos se devengaren, serán a cargo de la empresa, pasando a engrosar la indemnización a favor de la persona consumidora.

  (2) El incumplimiento tendrá lugar, también, cuando el folleto no recoja gastos que luego se incluyen en el contrato o que se cargan al cliente sin incluirlos en el contrato, lo que es un supuesto de divergencia, cuyo tratamiento es el mismo que en el caso anterior.

  Tanto notario como registrador conocerán del folleto si lo aporta el cliente al notario y este lo incorpora al contrato, en cuyo caso habrá de estarse a las consecuencias que se deriven del art. 18.1.

2.1.2.- Servicios preparatorios efectuados directamente por la empresa a cargo del consumidor[15]

  Aquí se da por supuesta la validez de la repercusión al consumidor de los gastos de tasación de la finca dada en garantía, lo que no es posible sin recurrir a la negociación, lo que a su vez, implica una compensación adecuada al consumidor. Por tanto, tal repercusión, caso de que se plasme en el contrato sin negociación ni compensación, es un supuesto de cláusula o práctica abusiva que debe ser expulsada del contrato.

  La cláusula será abusiva porque la tasación es en beneficio del prestamista constituyendo un coste suyo que sufraga con el tipo de interés y en un régimen de competencia como corresponde a nuestro sistema de mercado, que nos interesa aquí no por ser social, sino por ser de mercado. Así que para una vez que el mercado actua a favor de la persona consumidora vamos a dejarle que lo haga.

  La empresa se resarce de ese coste operativo mediante el tipo de interés y no puede hacerlo, sin negociación, al margen de él sin ir contra las reglas de la competencia libre, ya que de hecho lo contrario, es decir, repercutir aparte los gastos de tasación, supone cobrar dos veces por lo mismo.

  El interés del legislador por la tasación se reitera en el art. 16, pero ello no significa que su coste pueda repercutirse al cliente. La información sobre la tasación se ubica entre el folleto informativo y la oferta vinculante, por lo que parece que en realidad es un gasto a cargo de la empresa, que deberá acometerlo con otros, como la información registral o la evaluación de la capacidad financiera del consumidor, antes de decidir si se obliga o no con el mismo, por lo que creemos que no lo puede repercutir, sin negociación, por otro vía distinta que el tipo de interés.

  Pero, además, el precepto es confuso al incluir en su supuesto de hecho dos casos que merecen tratamiento diverso. Por una parte se regula el caso de que el servicio preparatorio lo preste la propia empresa prestamista y no se concierte el préstamo o crédito, por el otro, que el servicio lo preste un tercero, se celebre o no el contrato. Ahora vamos a estudiar el supuesto de que el servicio lo preste la propia empresa.

2.1.2.1.- Cumplimiento e incumplimiento de la obligación de información

  El cumplimiento de la obligación de información consistirá en advertir al consumidor de la repercusión del gasto y plasmar en el contrato la estipulación correspondiente. Ya hemos dicho que consideramos abusiva dicha cláusula o práctica a menos que sea resultado de una negociación en beneficio de ambas partes[16].

  El incumplimiento tendrá lugar cuando no se informe de los gastos preparatorios, pero luego se incluyan en el contrato o sin incluirse se cobren al consumidor, que tiene derecho a optar por el desistimiento total o parcial en los términos vistos.

  En cuanto a la intervención notarial y registral nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de la LCCPCHySI que dará lugar a la denegación de la escritura.

  Si el gasto preparatorio informado es superior al cobrado, se halle o no plasmado en el contrato, no hay ni omisión de información previa relevante ni incumplimiento, pero hay una divergencia que al no causar perjuicio al consumidor no conduce a la invalidez de los arts. 14.3 y 20.3 y ello, sin que pese a todo, podamos dejar de advertir sobre la dificultad de admitir una cláusula de repercusión de ese tipo, primero porque necesita la legitimación de la negociación y segundo, porque es difícil concebir la negociación sobre ese extremo.

2.2.- Información de costes que generan obligaciones a favor de un tercero

2.2.1.- Gastos preparatorios cuando los servicios los preste un tercero[17]

  Cuando los servicios preparatorios los preste un tercero habrá una relación contractual entre la persona consumidora y el tercero que será inmune a los efectos de la falta de información en el contrato de crédito o préstamo hipotecario, de suerte, que el consumidor quedará obligado en los términos de su contrato con el tercero. Por eso, aquí nuestro interés se centra no en esa relación, sino en los efectos del incumplimiento en el contrato entre la persona consumidora y su acreedora hipotecaria.

  El cumplimiento se produce cuando el folleto recoja todos los gastos preparatorios de la operación. Si los gastos que aparecen en el folleto son iguales o mayores que los cobrados por el tercero, no hay problema.

  En cuanto al incumplimiento de la obligación de información, por su inclusión en el folleto el predisponente parece estar dando al adherente una garantía de que esa será la cantidad que deberá soportar la persona consumidora, por lo que si el consumidor paga más, podrá reclamar la diferencia al predisponente sin perjuicio de su derecho de desistimiento por divergencia con opción entre el total o parcial, e indemnización del resto de los daños y perjuicios.

  Si no se informa en el folleto de los gastos preparatorios y luego se cobran o los gastos cobrados son mayores que los del folleto vinculante, nos encontramos ante el incumplimiento sobrevenido por el prestamista de su obligación de información precontractual.

  Si el contrato llega a celebrarse, por la divergencia estará sujeto a desistimiento con opción entre el total y parcial con indemnización de daños y perjuicios, en los que se computará la diferencia entre lo informado y lo cobrado.

  Aunque puede no haberse celebrado el contrato, creemos que el indicado incumplimiento, como incumplimiento de una obligación legal dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 CC.

2.2.2.- Indicación de otros impuestos y gastos cuando no se paguen a través de la empresa o no los facture ella misma[18]

  De nuevo aquí hay que distinguir una pluralidad de relaciones contractuales. En el caso de los contratos de crédito o préstamo hipotecario, tenemos el contrato entre la empresa acreedora y el consumidor, junto a los contratos con terceros. En el caso de la intermediación, los contratos intermediados entre un acreedor hipotecario y el consumidor, el contrato de intermediación y los contratos de servicios de terceros en el préstamo. Junto a ellos, se encuentran las relaciones entre la Administración tributaria y las personas consumidoras.

  Respecto de la relación entre el consumidor y un tercero por gastos devengados a favor de aquél, como hemos dicho antes, la relación contractual entre la persona consumidora y el tercero será inmune a los efectos de la falta de información en el contrato de crédito o préstamo hipotecario, de suerte, que el consumidor quedará obligado en los términos de su contrato con el tercero. De nuevo, aquí nuestro interés se centra en los efectos en el contrato del incumplimiento de la obligación de información previa entre la persona consumidora y su acreedora hipotecaria.

  La obligación se cumple cuando se incluyen dichas circunstancias en la información previa al contrato y si se trata de gastos causados por personas o entidades designadas por la empresa, habrá que indicarse existencia y cuantía. Si se celebra el contrato y se reflejan en el mismo, no hay problema.

  (1) Cuando el gasto sea a favor de terceros no designados por la empresa, la falta de indicación sobre la existencia de otros gastos en la información previa al contrato, contrastará con la exigencia de los mismos al consumidor, lo diga o no el contrato.

  Si el contrato lo dice y no aparece en la información previa al mismo es un supuesto de incumplimiento de los arts. 13 y 20, de omisión de información contractual relevante del art. 65 TRLGDCU y de divergencia del art. 18.2.a, en su caso, que dará lugar a un derecho de opción a favor del consumidor al desistimiento total o parcial, con integración en su caso e indemnización de daños y perjuicios en ambos supuestos.

  El art. 65 TRLGDCU puede dar lugar a una indemnización a favor del consumidor, ya que el silencio respecto de gastos de terceros, si bien no extinguirá la obligación relativa al gasto, puede permitir al consumidor repercutir el mismo a la empresa. Por su parte la aplicación del art. 18.2.a dará lugar a lo mismo que el art. 13.4 ya visto.

  (2) Cuando la omisión de la información precontractual se refiera a gastos con entidades o personas designadas por la empresa, estamos en el mismo caso, pero habrán de expresarse conceptos y cuantías con lo que, al constar la cuantía estimada, se puede facilitar la determinación de las diferencias de cara a la reclamación de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por el consumidor a la empresa.

  (3) Cuando la información previa al contrato indique la posible existencia de otros gastos, si el contrato guarda silencio respecto de esa circunstancia hay una divergencia ya que son circunstancias que habrán de contenerse en la oferta vinculante y en el proyecto de escritura conforme a las cláusulas 4ª y 5ª del anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994.

  Además, la divergencia es sobrevenida, que no puede ser apreciada en el momento del otorgamiento de la escritura pero, sobre la base de la advertencia del Notario, el consumidor podrá ejercitar el derecho de desistimiento del contrato a partir de que tenga conocimiento del gasto correspondiente. Esa divergencia, si se le facturan gastos al consumidor, además del desistimiento, permite exigir tales gastos al prestamista.

  (4) También hay divergencia cuando se facturen gastos superiores a los indicados en la información previa que recibirá el mismo tratamiento, pudiendo exigir indemnización por la diferencia entre los gastos previstos y los cobrados.

  Respecto de los impuestos su tratamiento es el mismo que para los gastos, pero se paguen a través de la empresa o no, o los facture la empresa o no, respecto de los mismos existe la circunstancia de que su devengo puede depender de la existencia del contrato, por lo que la cuestión que se plantea es qué sucede en el caso de que el consumidor opte por el desistimiento total del contrato.

  Si identificamos la resolución con el desistimiento el primer problema que se plantea es si cabe la devolución del impuesto devengado conforme al art. 57 ITPyAJD en el caso de que no medie declaración judicial o administrativa.

  El desistimiento se impone coactivamente al predisponente y la remisión directa al consumidor a procedimientos administrativos o judiciales es una práctica abusiva sujeta a responsabilidad disciplinaria, por lo que no creemos que para que el desistimiento dé lugar a la devolución de los impuestos devengados sea necesario que medie resolución judicial, ya que el predisponente puede aceptar el desistimiento bien hecho.

  Por otra parte, en caso de resolución no procede la devolución cuando la misma es convencional, pero esa devolución sí está justificada en el caso del desistimiento, ya que se trata de un efecto que tiene su origen en un tratamiento legal específico que lo justifica “ad nutum” y con carácter extrajudicial, por lo que aún en el caso de que el desistimiento sea consecuencia del pacto entre las partes, la devolución estará justificada[19].

2.2.3.- Servicios preparatorios efectuados por un tercero a cargo del consumidor[20]

  De nuevo hay que distinguir la relación entre la persona consumidora y el tercero a cuyo favor se devengare el gasto, del contrato de crédito o préstamo hipotecario. Respecto de la relación entre el consumidor y un tercero por gastos devengados a favor de éste, como hemos dicho antes, la relación contractual entre la persona consumidora y el tercero será inmune a los efectos de la falta de información en el contrato de crédito o préstamo hipotecario, de suerte, que el consumidor quedará obligado en los términos de su contrato con el tercero. De nuevo, aquí nuestro interés se centra en los efectos en el contrato del incumplimiento de la obligación de información previa entre la persona consumidora y su acreedora hipotecaria.

  Aquí se da por supuesta la validez de la repercusión al consumidor de los gastos de tasación de la finca dada en garantía realizados por un tercero. La tasación es en interés del prestamista, que no se fía del valor que da a la garantía el consumidor.

  Nos tenemos que preguntar entonces si puede el prestamista repercutir ese gasto suyo al consumidor. La respuesta es negativa, a menos que por medio de la negociación, el primero compense de modo suficiente al consumidor.

  El cumplimiento de la obligación de información consistirá en hacer constar en la información previa al contrato la identidad de los profesionales encargados y sus tarifas de honorarios. Si el contrato recoge esas circunstancias no habrá problema.

  (1) Si el gasto preparatorio informado es superior al cobrado, se halle o no plasmado en el contrato, no hay ni omisión de información previa relevante ni incumplimiento, aunque hay una divergencia que no tendrá consecuencias.

  (2) Si el gasto preparatorio informado es inferior al cobrado, se halle o no plasmado en el contrato, hay divergencia e incumplimiento que dará lugar a la aplicación del art. 14.3 con desistimiento total o parcial e integración en su caso.

  (3) Cuando se omitan esas circunstancias en la información previa al contrato estaremos en un caso de incumplimiento de la obligación, por lo que si, en atención al contrato entre prestamista y consumidor, un tercero carga a éste, gastos preparatorios nos encontraremos en el primer contrato con un supuesto de divergencia, que es incumplimiento de la obligación de información previa.

  Son de aplicación los arts. 14.3 y 18.2.a que dan derecho al consumidor a optar por el desistimiento total o parcial, con integración en su caso. En cuanto a la intervención notarial y registral nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de la LCCPCHySI que dará lugar a la denegación de la escritura conforme al art. 18.1.

  Si la escritura presentada a inscripción contuviere gastos que no hayan sido informados, como son a favor de terceros, procederá la denegación de la cláusula que se los repercuta a la persona consumidora, sin perjuicio de su derecho a indemnización.

3.- Obligación de mencionar en determinadas comunicaciones la TAE mediante un ejemplo representativo

3.1.- Indicación de la TAE en la publicidad[21]

  La TAE representa el coste total del crédito o préstamo, es decir, “la suma de todas las cargas económicas que el consumidor, directa o indirectamente, ha soportado para obtener el crédito[22]”.

  Si se incluye la TAE en las comunicaciones citadas por el artículo, ésta actúa como límite máximo de los costes pactados en el contrato, cuya TAE no podrá ser superior a la publicitada, que de ese modo se convierte en concesión mínima.

  (1) Si se supera ese límite en el contrato habrá lugar a un derecho de desistimiento total o parcial del contrato por parte del consumidor, conforme al art. 14.3 con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

  Aquí el desistimiento presenta la dificultad de que puede haber un prolijo grupo de cláusulas que regulen el tipo de interés y otros costes del negocio crediticio, a despecho de las cuales el contrato quedaría anulado total o parcialmente. Además, en el caso de la nulidad parcial, habría que hacer un cálculo de cierta complejidad hasta determinar para el mismo una TAE cero.

  Sin embargo, la importancia del dato de la TAE para la formación del consentimiento sobre el contrato o la cláusula, aconsejan el recurso del legislador al desistimiento total o parcial, que en el presente caso tienen un fuerte carácter disuasorio.

  (2) La misma solución procede en caso de omisión de la TAE en la publicidad, lo cual también está justificado por la importancia de la propaganda en la formación del consentimiento del consumidor, que a veces será su principal fuente de conocimiento sobre el contrato[23].

  Afirmada la posibilidad del desistimiento con asiento en el art. 14.3, la omisión de la TAE en la publicidad es un supuesto de silencio que conforme a la integración publicitaria del contrato del art. 61 TRLGDCU, dará lugar a la prevalencia del silencio sobre la TAE contractual, lo que conducirá a los ajustes correspondientes en tales costes a fin de que representen una TAE cero.

  El silencio en la publicidad sobre la TAE determina su integración en el contrato conforme al art. 61 TRLGDCU por lo que el crédito o préstamo no devengarán intereses ni otros costes, de suerte que los costes por servicios prestados por terceros con ocasión del contrato, serán satisfechos por el predisponente.

3.2- Mención de la TAE en la información previa al contrato, oferta vinculante proyecto de escritura pública y contrato[24]

  Creemos que por la remisión del art. 17.1, tanto la oferta vinculante como el proyecto de escritura y la escritura misma deben contener la TAE, ya que la oferta vinculante contendrá las circunstancias del anexo II y también las que impone la norma 8.1.e de la Circular 8/90, a saber, la TAE.

  Una primera cuestión es determinar si el interés forma o no parte del precio. Hablar del interés como precio del dinero es una costumbre no por extendida menos irracional, el dinero, expresión del precio de las mercancías, no tiene precio.

  Tratándose de una expresión absurda debemos renunciar a integrar el tipo de interés en el precio. Sin embargo, el párrafo se refiere a la TAE que es tasa o proporción entre dos magnitudes, el capital del préstamo y su coste o interés, por lo que parece que el precepto incluye el interés como una parte del precio del contrato de crédito o préstamo hipotecario. Hubiera sido mejor hablar de coste total que debe pagar el consumidor a la empresa, mejor que de precio.

  La constancia de la TAE en los distintos antecedentes permite comparar los distintos productos del mercado, por lo que resulta de suma relevancia para la correcta formación del consentimiento sobre la cláusula de intereses y demás costes del negocio[25].

  Cuando la TAE se mencione en todos los antecedentes en los que sea obligatorio y la mención coincida con la contenida en el contrato, nos hallaremos en el supuesto ordinario de validez de la cláusula o cláusulas de costes.

  (1) El precio o coste total que aparece en la información previa al contrato es máximo, de suerte que si fuera inferior al contractual nos encontraríamos en el caso de divergencia visto anteriormente y tratado en los arts 14.3 y 20.3.

  (2) Otro incumplimiento de la obligación de mencionar la TAE consiste en la omisión de la mención. La omisión de la TAE dificulta la comparación de costes, por lo que puede dar lugar a la celebración de un contrato que el consumidor no hubiera hecho. Esa consecuencia justifica la concesión de un derecho de desistimiento al consumidor.

  Como quiera que la obligación de constancia de la TAE se extiende a cinco momentos del contrato (comunicaciones comerciales, anuncios y ofertas; información previa al contrato; oferta vinculante; proyecto de escritura pública; y contenido contractual), caben ciento veinte combinaciones respecto a las posibilidades de constancia de la TAE en unas comunicaciones y no en otras, por lo que nos resulta imposible examinarlas todas ahora, de ahí que nos limitemos a estudiar lo relativo a los mencionados antecedentes que no constituyan publicidad y ésta en el apartado siguiente.

  Ahora bien, aunque cabría pensar que siempre que aparezca la TAE en el contrato, éste será válido, lo cierto es que a ello se opone, por una parte el art. 3, que consagra el carácter semiimperativo de las normas de la LCCPCHySI, impidiendo la renuncia previa del consumidor a sus derechos, entre los que se cuentan esas menciones de la TAE en los antecedentes contractuales.

  También se oponen a ello los arts. 14.3 y 20.3. Como la TAE debe constar necesariamente en el contrato según una compleja remisión que arranca en el art. 17.1, si se omite la TAE en alguno de los antecedentes o modalidades de la predisposición en la que es obligatoria, habrá divergencia y, por tanto, derecho de desistimiento del art. 18.2.a en relación con el 68 y ss. TRLGDCU.

  En todo caso y con carácter general, si hubiera diferencia entre el contrato y los antecedentes aplicaremos la regla de la prevalencia de lo más beneficioso para el consumidor siempre que no sea abusivo. Pero, como hemos visto, además de esa regla general o residual, hay preceptos concretos que son de aplicación al caso.

  Téngase presente que ese contenido más beneficioso puede ser el silencio, por lo que en ciertas condiciones, el consumidor puede esgrimir el silencio en el antecedente para eludir legítimamente la obligación de pagar intereses y otros costes[26].

  Sin embargo, debe tenerse presente que la omisión de la TAE en algún antecedente y no en otros o en el contrato, no significa que el consumidor no sepa el tipo de interés ni las demás condiciones del coste, de las que ha podido ser informado en otros antecedentes contractuales y haberse recogido en el contrato mismo

  Por ello, en esos casos estamos ante supuestos de contratos válidos: este aspecto es de interés para justificar que el tipo de invalidez al que se refiere el art. 14.3 es el desistimiento, ya que el contrato con TAE es, en principio válido, pero sujeto a desistimiento cuando se ha omitido su indicación en alguna de las modalidades de la predisposición en las que es obligatorio.

  La omisión de constancia de la TAE en el contrato dará lugar, según Pertíñez Vílchez, a la nulidad total del contrato. Sin embargo, nosotros creemos que la nulidad afectará sólo a las cláusulas sobre costes con conservación del contrato, incluso en el caso de que, además, se haya omitido la TAE en todos o algunos de los antecedentes[27].

  La conclusión puede parecer dura, pero la TAE es una circunstancia muy relevante para el consentimiento sobre las cláusulas de costes, la cual, a pesar de estar perfectamente establecida en el contrato no se incorporará al mismo por el déficit que en su formulación implica la omisión de la TAE en los antecedentes, conforme al art. 7 LCGC. Por otro lado la necesidad de disuasión contribuye también a justificar la dureza de la sanción.

  Caso de que haya mención de la TAE en los antecedentes pero no en el contrato, la sanción sería la misma, pero investigarlo resulta ocioso si consideramos que si no se pacta por escrito el interés no cabe exigirlo conforme al art. 314 CCO.

4.- Obligaciones en la publicidad

  Parecía necesario un estudio especial del tratamiento de la publicidad en estos contratos máxime cuando no es mencionada como término a comparar en el art. 18.2.a, que se limita a la información previa al contrato, la oferta vinculante y el proyecto de escritura.

  Por tanto, la pregunta que nos hacemos y a la que habrá de responder es si la publicidad y otros antecedentes son términos que han de entrar o no en la comparación del art. 18.2.a, con los efectos de desistimiento para el caso de divergencia.

  Para el caso de divergencia el propio artículo 18 prevé un derecho de desistimiento a favor del consumidor, que es el mismo que el indicado en el art. 14.3, porque la divergencia entre información previa al contrato, oferta vinculante y proyecto de contrato es un supuesto de incumplimiento contemplado en el art. 14.3 y se rige por el mismo.

  Ello quiere decir que en caso de desistimiento parcial cabrá el recurso a la integración conforme al art. 65 TRLGDCU pero también, como indica el propio art. 14.3, sin distinción, con el art. 61 del mismo. Sin embargo, el art. 61 TRLGDCU contempla un supuesto de integración con la publicidad más beneficiosa, que para que sea posible es preciso que con anterioridad, a la información previa al contrato, oferta vinculante y proyecto de escritura se les haya opuesto la publicidad, que de ese modo habría entrado en la comparación.

  De otra manera sería raro que en caso de divergencia entre la información previa al contrato y el proyecto de escritura cupiera la integración con la publicidad, conforme dispone la remisión del art. 14.3 al 61 TRLGDCU, y sin embargo, no cupiera en un caso de divergencia entre la publicidad y la información previa al contrato. Por eso entendemos que la comparación del notario debe alcanzar también a la publicidad y, con ella, al resto de antecedentes.

  Una indicación favorable a que la publicidad, pero también la oferta y todas las actuaciones de promoción que puedan cristalizar en algún tipo de comunicación precontractual, deben entrar en la comparación que previene el art. 18.2.a se encuentra en el art. 61.1 TRLGDCU que indica que tales antecedentes o modalidades de la predisposición se ajustarán a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

  Por otro lado, las soluciones legales, tanto las de el art. 18.2.a, como del 14.3, como las que previene para la integración publicitaria el art. 61. TRLGDCU son coincidentes en todo caso, (1) ya que si el art. 18.2.a comprende la publicidad, la consecuencia de la divergencia es la invalidez del contrato, con opción entre desistimiento total y parcial e integración a favor del consumidor, integración que se producirá con la publicidad más beneficiosa. La prevalencia de la publicidad regirá siempre que en caso de invalidez no haya otros antecedentes más beneficiosos o que el Derecho dispositivo no sea más beneficioso.

  (2) Si la publicidad no se incluye en la comparación al aplicar el art. 18.2.a, y luego la publicidad no figura en el contrato o éste contiene una solución más gravosa será un supuesto de incumplimiento de la obligación legal de información precontractual que cae también bajo el 14.3, que lo sanciona con su invalidez y en su caso integración del art. 61 TRLGDCU. Esa solución es idéntica a la que resulta de la aplicación exclusiva de la integración publicitaria del art. 61 TRLGDCU.

4.1.- Información en la publicidad sobre gastos de agrupación y sobre otros extremos del desarrollo reglamentario autonómico[28]

  Cuando las comunicaciones publicitarias, anuncios y ofertas recojan la mención de los gastos de la agrupación, tales menciones, respecto del contrato de agrupación, servirán de concesión mínima al consumidor, es decir de importe máximo a cobrar por tales conceptos. Sólo si los gastos son iguales o inferiores a los de la comunicación comercial valdrá la cláusula en la que se establezcan.

  (1) En cuanto al incumplimiento, si el contrato de agrupación incluye gastos superiores a la publicidad, estaremos ante un supuesto de invalidez del art. 14.3, que implica opción entre desistimiento total o parcial, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, e integración publicitaria del contrato con la propaganda más beneficiosa del art. 61 TRLGDCU, en el caso de desistimiento parcial.

  (2) En cuanto a la falta de mención de los gastos de la agrupación en las comunicaciones publicitarias, anuncios u ofertas exhibidos en los establecimientos de la empresa, abiertos al público, aunque luego en el contrato de agrupación se mencionen, da lugar a un supuesto de divergencia que como hemos visto, ya se considere que entra en la comparación del art. 18.2.a o no, da lugar a la opción a favor del consumidor entre desistimiento total o parcial, y en el último caso a la integración del contrato de agrupación con el silencio del art. 61 TRLGDCU.

  En caso de que los gastos informados deban de ser satisfechos a terceros, junto al derecho de desistimiento cobra una visibilidad más aguda su derecho a la indemnización de daños y perjuicios por la diferencia entre lo que pagó al tercero y lo que la empresa le informó que debería pagársele.

4.2.- Información sobre el carácter del intermediario[29]

  El estudio de las obligaciones de información previa al contrato en el contrato de intermediación presentan una pluralidad de términos susceptibles de comparación que se añade a la contraposición entre predisposición y contenido contractual haciendo l materia ya de por sí áspera en algo muy difícil de abordar.

  En cualquier caso creemos que la información previa respecto del contrato de intermediación debe referirse a éste, sin perjuicio de que del propio contrato del intermediario surjan a su cargo obligaciones contractuales que dependen, a su vez, de la ejecución del contrato entre la entidad de crédito y el consumidor.

  Así, si en la información previa el intermediario afirma un importe de gastos para el contrato de crédito por el que se agrupan las deudas anteriores del cliente, todo lo que exceda de ese importe puede serle reclamado al intermediario en cumplimiento de su contrato de intermediación.

  La información sobre el carácter de la actuación de los intermediarios se refiere a si actúan de modo independiente o en exclusiva para una o varias empresas.

  Esa información es relevante para la determinación de su retribución, ya que si el intermediario trabaja en exclusiva para una o varias empresas, no podrá percibir retribución alguna de los clientes (art. 22.1).

  Mientras que si trabaja como intermediario independiente sólo podrán percibir retribución cuando se haya pactado el importe de la remuneración mediante documento en papel u otro soporte duradero (art. 22.2).

  Cumplida la obligación de información previa, al contrastarla con lo que resulta del contrato de intermediación, según la regla general, prevalecerá la solución más beneficiosa para el consumidor.

  (1) Si en la publicidad el intermediario afirma que es independiente y lo es, sólo percibirá retribución si la hubiera pactado por escrito con respeto a las reglas sobre información previa del art. 19. (2) Si actúa en exclusiva para una o para varias empresas, aunque en el contrato indique que es intermediario independiente no podrá cobrar del cliente, sin perjuicio del derecho de desistimiento y demás consecuencias que correspondan conforme al art. 20.3.

  (3) Si se omite la información previa sobre el carácter de la representación del intermediario, resulta de aplicación el art. 20.3, que permite el desistimiento libre al consumidor con indemnización de daños y perjuicios, o la conservación del contrato integrándolo, en cuanto a la retribución de los servicios de intermediación con la solución más beneficiosa de las del art. 22, a su solicitud.

  La responsabilidad del intermediario independiente queda delimitada por su obligación de presentar al menos tres ofertas, para que el consumidor elija la mejor. Si el consumidor encuentra una oferta mejor a las presentadas por el intermediario, podrá reclamar a éste la responsabilidad por la diferencia.

4.3.- Información en la publicidad del intermediario sobre gastos de agrupación[30]

  Cuando las comunicaciones publicitarias, anuncios y ofertas recojan la mención de los gastos de la agrupación, tales menciones, respecto del contrato de intermediación, servirán en la relación empresa de intermediación-persona consumidora como garantía de la primera a la segunda de un máximo de costes en el contrato de crédito o préstamo que la consumidora celebre con un tercero. Sólo si los gastos son iguales o inferiores a los de la comunicación comercial valdrá la cláusula del contrato de intermediación en la que se recoja la información.

  En cuanto al incumplimiento, si el contrato de intermediación incluye gastos superiores a la publicidad, estaremos ante un supuesto de invalidez del art. 20.3, que implica opción entre desistimiento total o parcial, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, e integración publicitaria del contrato de intermediación con la publicidad más beneficiosa del art. 61 TRLGDCU, en el segundo.

  En cuanto a la falta de mención de los gastos de la agrupación en las comunicaciones publicitarias, anuncios u ofertas exhibidos en los establecimientos de la empresa, abiertos al público del intermediario, aunque luego en el contrato de intermediación se mencionen, da lugar a un supuesto de divergencia que topa con la invalidez del art. 20.3, que dará lugar a la opción vista a favor del consumidor, y en el caso de desistimiento parcial a la integración del contrato de intermediación con el silencio del art. 61 TRLGDCU.

  Como a pesar de ello el contrato de crédito o préstamo tendrá costes, que el consumidor habrá de satisfacer a un tercero respecto de su contrato de intermediación, la indemnización a favor del consumidor contra su contraparte en el contrato de intermediación, se fijará teniendo en cuenta la diferencia entre los gastos consignados en la publicidad sobre el contrato de agrupación y los efectivamente cobrados.

  Por su parte respecto de los costes del crédito o préstamo donde se materializa la agrupación se sujetarán a su normativa específica. Sin embargo, como quiera que el intermediario tiene la obligación de cumplir las obligaciones de información de tal normativa, conforme al art. 22.5, una información inexacta o la omisión de la misma puede dar lugar a la responsabilidad del intermediario, que engrosará la indemnización a favor del consumidor por las diferencias correspondientes en los términos apuntados.

4.4.- Información en el contrato de intermediación sobre la TAE de la agrupación y comparación que procede[31]

  Las circunstancias de la información deben ser tales que en la comparación pueda apreciarse la ventaja para el consumidor del nuevo contrato que se propone por el intermediario. (1) Si hay divergencia en el contrato de intermediación con la información previa, hay divergencia y desistimiento total o parcial, con integración en su caso a favor del consumidor e indemnización, en ambos supuestos.

  (2) Si se omite la información previa y el contrato de intermediación la incluye hay divergencia con su tratamiento correspondiente, que incluye la integración con el silencio, que dará lugar a exigencia de responsabilidad del consumidor al intermediario por los gastos pagados y no informados previamente.

  (3) Si el contrato de intermediación no incluye tampoco la información nos encontramos en un caso de incumplimiento del art. 20.3 con desistimiento total o parcial, indemnización de daños y perjuicios en ambos casos e integración en su caso con el silencio, que repercutirá de cara a la exigencia de indemnización. El plazo para el desistimiento contaría, según la lógica, desde que se conocieran los gastos por el consumidor.

  Sin embargo, en defecto de pacto entre las partes, dada la vigencia supletoria de los arts. 68 y ss. TRLGDCU, es preciso tener en cuenta el art. 71.2 TRLGDCU que señala como dies a quo la recepción del bien objeto del contrato o la celebración de éste si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios.

  Es cierto que el de intermediación es un contrato de servicios pero su objeto es la celebración de otro contrato, de modo que el consumidor no podrá saber los gastos de ese contrato hasta que se los comuniquen, momento a partir del que podrá conocer si los gastos que se le reclaman coinciden o no con los informados previamente por el intermediario.

  Sin embargo, en este caso, transcurrido el plazo de desistimiento sin conocer la divergencia, nos encontraríamos ante un supuesto de abusividad por falta de transparencia que nos permite reclamarla conforme al art. 78 TRLGDCU y concordantes.

  Todas las consecuencias vistas se refieren al contrato de intermediación, mientras que el contrato de financiación o agrupación se regirá por sus propias reglas, pudiendo reclamar el consumidor al intermediario, en general, por el exceso de costes habidos en el contrato propuesto por encima de los informados por éste.

5.- Información sobre otras obligaciones contractuales

  Como ya se ha dicho, nos interesan las informaciones que se mencionan en cuanto son susceptibles de incorporarse al contrato y dar lugar a obligaciones contractuales.

  El tratamiento de estas informaciones no es sino un caso más de la comunicación de las condiciones generales tratada con carácter general en el art. 4[32].

5.1.- Supuestos y periodicidad de comisiones, compensaciones y gastos repercutibles[33]

  Suponemos que hay tarifas de comisiones, compensaciones y gastos repercutibles, que se encuentran inscritas y que se han entregado a los consumidores. El cumplimiento de la obligación informativa que ahora tratamos tendrá lugar, cuando en las tarifas se incluyan los supuestos y periodicidad de tales gastos y el contrato las recoja.

  (1) Si el contrato recoge supuestos o una periodicidad más gravosa para el consumidor, hay un caso de divergencia sobrevenida que recibirá el correspondiente tratamiento recogido en los arts. 14.3, 20.3 y 18.

  Sin embargo, para el caso de crédito o préstamo hipotecario, en apariencia no hay un supuesto de divergencia del art. 18.2.a ya que la tarifa no sería de los antecedentes susceptibles de comparar por el Notario, pero el desistimiento aparecería por la vía del propio art. 18, por lo que nos hallamos en un caso de coincidencia de consecuencias jurídicas semejante a lo que vimos para la publicidad.

  Además, si consideramos, conforme al art. 61.1 TRLGDCU, que la las actividades de elaboración, inscripción y entrega de tarifas entran dentro de la promoción de los servicios correspondientes, la comparación del art. 18.2.a es procedente y alcanza a tales tarifas, por lo que la divergencia dará lugar, también por la vía del art. 18.2.a para el caso de créditos o préstamos hipotecarios, al correspondiente derecho de desistimiento. Consecuencia que como vemos se nos ofrece en todo caso.

  (2) Si se omiten los supuestos y/o periodicidad de las tarifas, en todo o en parte, o si éstas no se entregan nos encontramos igualmente en un caso de incumplimiento de los citados arts. 14.3 y 20.3 y aunque el contrato los mencione, cabrá desistimiento e integración en su caso en la forma vista.

  Para el caso de contratación de crédito o préstamo hipotecario, nos encontraríamos en un supuesto de divergencia del art. 18.2.a que daría lugar también al correspondiente derecho de desistimiento.

  (3) Si hay omisión de supuestos o periodicidad y el contrato guarda silencio sobre los mismos en perjuicio del consumidor, conforme a los mencionados preceptos, cabrá su integración a favor del mismo.

  La posición manifestada puede no obstante verse modificada en beneficio de la persona consumidora y a su elección. Así el consumidor puede estimar, por ejemplo, que la omisión de plazos de amortización en el contrato ha de dar lugar únicamente a la devolución del préstamo al final de su vida y en un solo plazo, a semejanza de lo dispuesto en el art. 7.b.II LCC. Sin embargo, dada la periodicidad mensual de las rentas de las personas trabajadoras-consumidoras, es poco probable que a estas les interese dicha solución.

5.2.- Contenido mínimo del folleto y otros extremos incluidos en el mismo por el desarrollo reglamentario autonómico[34]

  Las circunstancias del folleto en cuanto susceptibles de incorporación al contrato, son concesión mínima. Si las cláusulas contractuales son iguales o mejores que la información del folleto no hay problema, en caso contrario resultan abusivas y en su lugar prevalece el folleto.

  Propiamente, sin embargo, el incumplimiento tiene lugar cuando hay silencio en el folleto en lugar de información, por lo que si el contrato guarda también silencio no hay obligación para el consumidor, pero puede integrar a su favor las obligaciones omitidas a cargo del predisponente conforme a las reglas generales.

  Si hay silencio en el folleto, pero el contrato contiene alguna de las circunstancias del anexo I nos encontramos en el supuesto del art. 14.3 con derecho del consumidor a optar por el desistimiento total o parcial, con integración a su favor en el último caso, que debe contemplar al Derecho dispositivo en su caso como posible solución más beneficiosa.

  Es decir, si desplazada la cláusula por desistimiento parcial surge la duda sobre la regulación del contrato, la opción será entre el silencio precontractual del folleto, la regulación de los demás antecedentes, el Derecho dispositivo y la regulación contenida en la cláusula. Si la más beneficiosa fuera la última el desistimiento no habría tenido sentido.

  Sin constancia de las circunstancias del anexo I de la Orden en el folleto el Notario no autorizará la escritura. Las cláusulas que debiendo estar en el folleto pasan al contrato sin presencia en aquel no pueden inscribirse conforme al art. 18.

5.3.- Principales características del contrato[35]

  Si la información previa al contrato recoge la circunstancia correspondiente y luego se incorpora al contrato, no hay problema.

  (1) Este surge cuando constando la circunstancia en la información previa al contrato éste recoja una solución más gravosa para el consumidor. Nos encontramos en un supuesto de divergencia, que de modo sobrevenido, hace engañosa a la circunstancia contenida en la información previa al contrato, por lo que nos sitúa en un caso de invalidez de los arts. 14.3 y 20.3.

  En cuanto a la integración del contrato en beneficio del consumidor habrá de tenerse en cuenta la circunstancia contenida en la información previa, el Derecho dispositivo y otros antecedentes, a fin de que pueda elegirse la solución más beneficiosa para la persona consumidora.

  (2) El incumplimiento implica propiamente omisión de la circunstancia en la información previa al contrato. Si, además, el contrato guarda silencio sobre los contenidos informativos omitidos, conforme a los arts. 14.3 y 20.3 cabrá, en su caso, la integración a favor del consumidor, en este caso, necesariamente con el silencio, con otros antecedentes o con el Derecho dispositivo. Si la circunstancia omitida fuere de inclusión obligatoria el notario no podrá autorizar la escritura sin ella, ni el registrador inscribir conforme al art. 18.1.

  (3) Otro supuesto de incumplimiento tiene lugar cuando el contrato recoge las circunstancias o contenidos omitidos en la información previa, en perjuicio del consumidor, dando lugar de nuevo a un supuesto de invalidez de los arts. 14.3 y 20.3 con integración a su favor con el contenido más beneficioso del silencio, el Derecho dispositivo u otros antecedentes.

  En caso de que el contrato se formalizase en escritura pública, no podría autorizarse por incumplir la LCCPCHySI y el registrador denegará la cláusula. Además, el art. 18.2.a insiste en la existencia del derecho de desistimiento, lo cual supone autorización, lo que está en contradicción con el art. 18.1 que obliga al notario a denegar la autorización. Ello tiene que significar, que en esos casos sólo cabe la denegación parcial de la autorización.

  (4) Cuando el contrato recoja el contenido informativo omitido pero de modo beneficioso para el consumidor, prevalecerá el contenido contractual si no es abusivo y si es más beneficioso que el silencio, el Derecho dispositivo u otros antecedentes, siempre que el consumidor no opte por el desistimiento total, conforme a los arts. 14.3, 20.3 y 18.1.

5.4.- Modalidades de pago y ejecución[36]

  Los contenidos de la información previa al contrato son concesión mínima al consumidor, su reflejo en el contrato es el proceder normal de los contratantes.

  (1) Si tales contenidos se incorporan al contrato, pero de modo divergente, cuando la divergencia es en perjuicio del consumidor, se aplicarán los arts. 14.3, 20.3 y 18 de la forma vista.

  Aunque lo que ocurra en el crédito y préstamo hipotecario se incluye en lo que acabamos de decir, recordaremos que su tratamiento está recogido expresamente en el art. 18.2.a como un supuesto de divergencia y, por tanto, da lugar a derecho de desistimiento pero sólo en beneficio del consumidor.

  (2) La cuestión es si el silencio del que debía hablar, como contenido contractual, beneficia más al consumidor, que el contenido de cualquier otro antecedente o modalidad de la predisposición frente al contenido incorporado.

  Entre el silencio, el Derecho dispositivo y la cláusula, prevalecerá, en la integración consecuente a la aplicación del art. 14.3 o 20.3, lo más beneficioso para el consumidor.

  Si no se informó de los plazos y modalidades de la ejecución, ésta irá, en su caso, al procedimiento declarativo y los plazos a elección del cliente. En el crédito y préstamo hipotecario, la omisión de estas circunstancias en la información previa al contrato y, por el contrario, su inclusión en el contrato, es un caso de divergencia que da lugar al derecho de desistimiento del art. 18.2.a, si bien dada la pluralidad de opciones, la elección queda a disposición de la persona consumidora.

5.5.- Derecho de resolución, compensaciones y otras circunstancias incluidas por el desarrollo autonómico[37]

  (1) Si el contrato incluye la resolución con diferencias respecto a la información previa al contrato, es un caso de divergencia y prevalece lo mejor para el consumidor conforme a los arts. 14.3 y 20.3.

  Si se introduce un derecho de resolución ad nutum a favor del consumidor, nos hallaremos ante un derecho de desistimiento de naturaleza contractual, que deberá respetar sin embargo, las exigencias del TRLGDCU.

  Aquí deberá incluirse también la información previa sobre la posibilidad que le cabe al cliente de desistir del contrato en caso de los incumplimientos a los que se refieren los arts. 14.2, 20.3 y 18.2.a.

  (2) En caso que se omita en la información previa al contrato todo lo relativo a resolución o compensaciones por la misma, los efectos dependen de si el contrato guarda silencio o incluye las facultades resolutorias.

  En el primer caso, cabrá apelar a los arts. 14.3 y 20.3 con integración a favor del consumidor con otros antecedentes que prevean una facultad resolutoria más beneficiosa para el adherente, o con el Derecho dispositivo si el mismo lo prevé también en beneficio de la persona consumidora.

  La omisión de la información sobre el derecho de desistimiento de los arts. 14.3, 20.3 y 18.2.a tiene la consecuencia de que el plazo para el desistimiento será el de tres meses del art. 71 TRLGDCU, sin perjuicio de que al ser la falta de información sobre dicho derecho un caso claro de abusividad por falta de transparencia, la persona consumidora puede usar de las acciones a las que se refiere el art. 78 TRLGDCU.

  (3) Si pese al silencio de la información previa el contrato incluye facultades de resolución a favor del predisponente no valen. Sí valen si son a favor del adherente y no hay antecedentes más beneficiosos, lo que pese a todo tiene escasa trascendencia, ya que el dilema es entre la vigencia de un derecho de desistimiento de raíz contractual en el caso de validez y la de un derecho de desistimiento de base legal en caso de falta de validez.

  Se produce, por tanto, en este último caso una cierta paradoja, ya que si la facultad resolutoria contractual vale, el consumidor tiene un derecho de desistimiento contractual y si no vale, la efectividad de la invalidez depende del uso del derecho de desistimiento legal derivado de los arts. 14.3, 20.3 y 18.2.a.

5.6.- Contenido de la oferta vinculante[38]

  La oferta vinculante es el espejo donde se mira el contrato y para el predisponente un punto de llegada de sus obligaciones, que en la misma adquieren fuerza irrevocable no sólo en cada aspecto parcial sino respecto del contrato en su totalidad, por lo que su estudio alcanza aspectos en los que ahora no nos podemos detener.

  El contenido de la oferta vinculante es concesión mínima, pero se puede completar con otros antecedentes más beneficiosos para el consumidor conforme al art. 14.3, que permite la integración conforme a los arts. 61 y 65 TRLGDCU.

  En caso de que no se entregue oferta vinculante o no se incluya alguna circunstancia de las que la misma deba contener, no se puede regular contractualmente el contenido indicado en perjuicio del consumidor, es decir, mediante imponerle condiciones más gravosas que el silencio, el Derecho dispositivo o los antecedentes más beneficiosos, conforme a los indicados preceptos.

6.- Información relevante para formar el consentimiento contractual: desistimiento

6.1.- Derecho de desistimiento[39]

  La LCCPCHySI reconoce diferentes modalidades del derecho de desistimiento: (1) Art. 21.2, desistimiento libre para el contrato de intermediación. (2) Art. 18.2.a: desistimiento en caso de divergencia (incumplimiento por información engañosa), que corresponde a la consecuencia jurídica del incumplimiento regulado en los arts. 14.3 y 20.3. (3) Desistimiento como consecuencia jurídica de los arts. 14.3 y 20.3.

  El fundamento de unos y otros es distinto. En el primero el legislador ha considerado la existencia de un desequilibrio informativo estructural en ese tipo de contratación que en pro de la libertad del consentimiento del adherente, le llevan al reconocimiento expreso y nominal del derecho.

  En los otros preceptos el desistimiento es la sanción que corresponde al incumplimiento de alguna obligación de información precontractual. En esos casos el legislador para asegurar la libertad del consentimiento de la persona consumidora ha establecido determinadas obligaciones de información precontractual cuyo cumplimiento compensa el desequilibrio informativo estructural entre las partes.

  El incumplimiento de la obligación determina la subsistencia del desequilibrio informativo estructural, que sólo puede ser compensado, mediante un derecho de desistimiento, que corresponda como sanción al incumplimiento de la obligación de información previa.

  La obligación de hacer constar el derecho de desistimiento se prevé sólo para el contrato de intermediación, por lo que para los de crédito y préstamo hipotecario habrá de estarse a los arts. 20.1.e, 60.2.g y 69.1 TRLGDCU.

  El desistimiento que se concede en virtud del 21.1 habrá de respetar los límites de los arts. 68 y ss. TRLGDCU. Cuando sean de aplicación simultánea el art. 20.3 y 21.1, dado que consideramos que el desistimiento del 20.3 se rige por los arts. 68 y ss. TRLGDCU, los plazos y derecho de información serán los del Texto refundido para el caso de omisión de la información, prefiriéndose siempre la solución más beneficiosa para el consumidor.

  En el contrato de intermediación se cumplirá la obligación de información incluyendo en la información previa al contrato dicho derecho, por lo que cuando el contrato lo recoja en términos coincidentes o más beneficiosos para la persona consumidora no habrá problema.

  (1) Cuando se recoja el derecho de desistimiento en la información previa pero el contrato no lo incluya en todo o en parte, el plazo para el ejercicio del derecho será no de catorce días naturales sino los tres meses a que se refiere el art. 71.3 TRLGDCU.

  Es un supuesto de incumplimiento de la obligación de información previa por divergencia, que dará lugar, según la regla general, al derecho desistimiento total o parcial con integración en su caso e indemnización de daños y perjuicios.

  Al afirmar que el consumidor podrá optar por el desistimiento parcial e integración, ello dará lugar a la del contrato con un derecho de desistimiento de los arts. 68 y siguientes TRLGDCU que conduce de nuevo al derecho de desistimiento, que dada la importancia del incumplimiento, parece que será total, por lo que la consecuencia, tanto por la aplicación de unos u otros preceptos, conduce únicamente al derecho de desistimiento del TRLGDCU con la consecuencia de alargamiento del plazo.

  (2) Cuando se cumpla la obligación de información previa, pero el contrato regule el derecho de desistimiento de modo más gravoso para el cliente respetando las normas semiimperativas de los arts. 68 y ss. TRLGDCU, podemos estar ante un caso de incumplimiento de la información previa, pero no ha lugar a las consecuencias del art. 71.3 con la dilatación del período de reflexión, ya que se supone que en el contrato se cumplen con las obligaciones de información del desistimiento, pero se concede un derecho menos beneficioso para el adherente que el informado previamente.

  Entonces lo que tenemos es un caso de incumplimiento de la obligación de información previa en su modalidad de divergencia sobrevenida, que da lugar a un derecho de desistimiento a favor del consumidor, con opción entre el total y el parcial.

  En el segundo caso se produce un supuesto de integración con el derecho de desistimiento legal, que es total, pero con plazo limitado a los siete días naturales del art. 71.1 TRLGDCU.

  (3) Cuando se omita la información sobre el derecho de desistimiento en la información previa al contrato y el mismo guarde silencio, en todo o en parte, nos encontraremos en un supuesto de falta de información en el contrato y antes del mismo que da lugar al alargamiento del plazo del desistimiento a tres meses desde la celebración del contrato, concurriendo con un incumplimiento de la obligación de información previa, que como hemos visto, conduce a la misma consecuencia.

6.2.- Riesgos especiales y sobre el tipo de interés[40]

  La omisión sobre los riesgos indicados implica un incumplimiento del art. 14.3 que da derecho a desistimiento desde que el consumidor tenga conocimiento de tales riesgos. La escritura pública no puede autorizarse ni el contrato inscribirse si no consta haberse informado al consumidor de tales riesgos (art. 18).

  Esta prevención se encuentra ligada a la interpretación contractual según el art. 1283 CC, ya que el consumidor, no se hallará obligado a cosas ni casos distintos de aquellos sobre los que las partes no se hayan propuesto contratar.

  Precisamente la información sobre las eventualidades futuras asociadas a las variaciones del tipo de interés durante un largo período, indica que el consumidor se propone contratar en las condiciones en las que firma pero también en otras asociadas a las variaciones del tipo de interés o del tipo de cambio, con lo que se descarta también la posibilidad de que el consumidor pueda desligarse de su obligación por esas circunstancias que por la información, dejan de ser casos sobrevenidos de carácter imprevisible.

  Además, este tipo de advertencias nos acercan a la idea de que el predisponente debe realizar una concesión de crédito responsable que ponga en guardia al cliente sobre los peligros de la operación y que nos indican que la información precontractual ha de prestarse en su beneficio y atendiendo al cuidado de los intereses de la persona consumidora[41].

6.3.- Reducción de cuota[42]

  El cumplimiento de la obligación legal de información precontractual se cumple cuando la publicidad refleja la referencia a la reducción de la cuota mensual con mención expresa del aumento del capital pendiente y del plazo de pago del nuevo préstamo o crédito.

  Si hay diferencias entre la información previa y el contenido del contrato de crédito o préstamo hipotecario, por silencio o condiciones diferentes, se va contra el art. 14.3, que es un caso de divergencia e incumplimiento y habrá derecho de desistimiento.

  Si la diferencia se produce en la información previa del contrato de intermediación y el contenido del contrato de crédito o préstamo la persona consumidora podrá reclamar al intermediario los daños y perjuicios además de ostentar en el contrato con el mismo el correspondiente derecho de desistimiento conforme al art. 20.3.

6.4.- Información de la empresa[43]

  (1) Si hay divergencia entre el domicilio u otras circunstancias de la información previa al contrato y el de la escritura pública habrá también divergencia y consecuente invalidez con desistimiento de los arts 14.3 y 20.3, si la divergencia perjudica al consumidor.

  (2) La omisión de datos de identificación de la empresa es importante ya que la identidad de la persona con la que se contrata lo es y justifica especialmente la concesión de un derecho de desistimiento a la persona consumidora, sin perjuicio de una eventual anulación del mismo por error en la persona conforme al art. 78 TRLGDCU.

  Otros dato de especial relevancia es el domicilio. Tal dato es de trascendencia para todo tipo de notificaciones, entre las que se cuentan las del derecho de desistimiento, por lo que su falta puede afectar al ejercicio de ese derecho y aplazar el inicio del cómputo del plazo, que comenzaría cuando el consumidor tuviera noticia de dicho domicilio. Sin embargo, esa solución lógica parece que debe supeditarse al art. 71.3 TRLGDCU que prolonga el plazo hasta los tres meses desde la entrega del bien o desde la celebración del contrato.

  En general el incumplimiento de la información previa al contrato en estas materias da lugar a las consecuencias generales de los arts. 14.3 y 20.3, no pudiendo otorgarse la escritura ni inscribirse en el caso del crédito o préstamo hipotecario.

6.5.- Supuestos de existencia del derecho a oferta vinculante[44]

  El cumplimiento tiene lugar cuando se comunica la información a la persona consumidora y se le brinda la oferta vinculante o se le deniega el crédito o préstamo.

  Habrá incumplimiento en caso de silencio sobre la oferta vinculante en la información previa, aunque luego se le proporcione al cliente y la acepte. También en caso de que existiendo la advertencia en la información previa no se facilita al consumidor la misma antes de contratar.

  En el primer caso, si el contrato de crédito o préstamo hipotecario guarda silencio o señala que no ha existido la información, hay un simple incumplimiento de la obligación de información previa, que conforme al art. 14.3 dará lugar al desistimiento total o parcial con indemnización de daños y perjuicios e integración en su caso.

  En el segundo caso, se da también un incumplimiento de la obligación de información previa, ya que la falta de oferta vinculante antes de contratar deja ver que la comunicación sobre la misma antes de contratar, al no ir seguida del hecho correspondiente de la entrega de tal oferta al consumidor, resulta de modo sobrevenido ser una declaración insincera o falsa que incumple la obligación de información previa, con las mismas consecuencias que las señaladas para el caso anterior. Tales incumplimientos, en uno y otro caso, además, conforme al art. 18.1 impiden el despacho e inscripción de la escritura pública de crédito o préstamo hipotecario.

6.6.- Medios de reclamación[45]

  Nos interesa aquí la información previa al contrato que puede dar lugar, mediante la incorporación de la cláusula correspondiente, a obligaciones a cargo de las partes, no lo que se refiere a informaciones abstractas sobre posibilidades eventuales del consumidor basadas en la legislación correspondiente. La omisión de estas últimas informaciones, si se estima que el predisponente hubiera de darlas puede sujetarse únicamente a responsabilidad disciplinaria.

  En cuanto a la información con relevancia contractual, hay que tener en cuenta en primer lugar un conjunto de supuestos para el caso de que exista una oferta pública de adhesión al sistema arbitral de consumo. Si se expresan los medios de reclamación en la información previa al contrato, en particular la adhesión al sistema arbitral, y el contrato se muestra coincidente no hay problema.

  La prestación de información previa aunque luego el contrato no diga nada no es un supuesto de divergencia en perjuicio del consumidor ni de incumplimiento de la obligación de información previa, por lo que tampoco plantea problemas.

  Si la información previa al contrato no dice nada y luego el contrato expresa la existencia de la oferta de adhesión al sistema arbitral o la omite, existiendo la oferta pública vigente, entraña un caso de divergencia que es un mero incumplimiento de la obligación de información previa que da lugar a un derecho de desistimiento con integración e indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 14.3 y 20.3.

  No existiendo la oferta pública, la información versará sobre la existencia o no en el contrato del convenio arbitral respecto al arbitraje de consumo o institucional para determinado sector. En el caso de que no se prevea un sistema extrajudicial de resolución de conflictos el predisponente deberá también explicar al adherente el modo de acceder al mismo.

 El predisponente cumplirá indicando la existencia o inexistencia del convenio en el contrato, pero deberá indicar en caso de que no se proponga estipular el arbitraje en el contrato, como puede lograr el adherente esa finalidad y en particular el consentimiento del predisponente al efecto.

  Si se afirma la existencia de tal convenio en la información previa y el contrato no lo recoge o agrava la condición del consumidor al respecto, se trata de un supuesto de divergencia sujeta a los arts. 14.3, 20.3 y 18.2.a que dará lugar al derecho de desistimiento total o parcial, con integración en su caso con el arbitraje e indemnización de daños y perjuicios en ambos supuestos.

  Si se informa que no habrá convenio arbitral y luego se incluye en el contrato hay una divergencia que no perjudica al consumidor. Si no se informa del convenio arbitral o de la cláusula de arbitraje, se incluya o no en contrato, hay un incumplimiento de la obligación de información previa que puede dar lugar a las consecuencias jurídicas de los arts. 14.3 y 20.3.

6.7.- Lengua[46]

  La obligación de información previa se cumple si se informa sobre el cambio de lengua y la opción del consumidor. Si el contrato no se concluye con sujeción al derecho del consumidor o hay divergencia o silencio en el mismo, procede el desistimiento al que dan lugar los arts. 14.3 y 20.3 y, en su caso, a la integración a favor del consumidor, con el derecho a optar por la lengua. Lo mismo ocurre en caso de omisión de la información sobre la lengua y el derecho del consumidor.

6.8.- Legislación y tratamiento tributario[47]

  Caso de que se cumpla con la obligación de información sobre el tratamiento tributario y se incorpore al contrato en esos términos y luego se corresponda con la realidad, no hay responsabilidades de ningún tipo.

  (1) En caso de que la referencia se contenga en la información previa y el contrato se aparte de la misma en perjuicio del consumidor o guarde silencio, en general, nos encontramos un caso de divergencia por omisión en el contrato, o sea, un supuesto particular de incumplimiento, que pone en juego los arts 14.3 y 20.3 y el derecho de desistimiento del consumidor y, en su caso, integración con la información omitida con indemnización de daños y perjuicios por la diferencia entre lo informado y lo pagado en caso de desistimiento parcial.

  Es cierto que el consumidor puede ser sujeto pasivo del impuesto pero parece proporcionado que el predisponente responda por un gasto ligado al contrato en caso de incumplimiento de la obligación legal de información previa.

  (2) Caso de que se informe sobre el tratamiento tributario indicando la aplicación de una legislación y lo sea otra más gravosa para el consumidor, nos encontramos en los supuestos de los arts. 14.3 y 20.3 con indemnización de daños y perjuicios, que deberán engrosarse con el importe de la diferencia del mayor gravamen para el caso de desistimiento parcial.

  (3) Si no se advierte de la existencia de impuestos y los hay o son más gravosos, procede la solución anterior con indemnización de daños a favor del consumidor por la vía de los indicados preceptos.

  (4) Si el contrato, pese a la omisión de la circunstancia en la información previa al contrato, incorpora la referencia a los impuestos y es exacta, idéntica solución a la anterior.

  (5) Si contrato e información previa guardan silencio, se incumplen las obligaciones de transparencia de la LCCPCHySI por lo que volvemos a una solución parecida a la anterior.

6.9.- Examen del proyecto de escritura[48]

  Si se informa en la oferta vinculante de ese extremo no hay responsabilidad. Pero si falta son de aplicación los arts. 14.3 y 18.1 con su derecho de desistimiento e indemnización de daños y perjuicios.

7.- Otras obligaciones formales de comunicación

  Vamos a examinar ahora el régimen de un conjunto de obligaciones diversas, formales todas, de comunicación precontractual que son susceptibles de un tratamiento semejante.

  Así, la obligación de inscripción del art. 3.1, la de entregar e inscribir el folleto del art. 5.5 y 13.1, y la de entregar en papel o soporte duradero la información previa al contrato de los arts. 14.2 y 20.2[49].

  Está claro que el cumplimiento de la obligación de información se produce por la inscripción o entrega. Por el contrario, el incumplimiento consiste en la falta de inscripción o entrega, en la omisión de inscripción o entrega de algunas circunstancias o en la inscripción o entrega de circunstancias inexactas.

  La puesta de manifiesto del incumplimiento determinará, en el caso de empresas dedicadas a la concesión de préstamos y créditos hipotecarios a las personas consumidoras que no pueda autorizarse ni inscribirse la escritura pública correspondiente conforme al art. 18.1.

  Respecto del resto de operaciones creemos que se trata del incumplimiento de una obligación de información que puede dar lugar a la invalidez de los arts. 14.3 y 20.3, es decir, al desistimiento total o parcial, en su caso, con integración contractual correspondiente.

  Según nuestra opinión, cuando el incumplimiento consista en la falta de inscripción o entrega, el consumidor tendrá derecho de desistimiento, pero sin posibilidad de integración, ya que tratándose de gastos repercutibles la integración sería en beneficio del predisponente.

  Parece lógico que el “dies a quo” empiece a contar desde que la persona consumidora tenga conocimiento de la falta de inscripción o entrega, sin embargo, la regulación supletoria nos lleva, en defecto de pacto al respecto, al momento que determina el art. 71.3 TRLGDCU, a saber, la entrega del bien contratado o la celebración del contrato si el objeto de éste fuera la prestación de servicios.

  Este tratamiento nos confirma que el recurso al desistimiento es el más adecuado para el caso, ya que la falta de inscripción o entrega, totales o parciales, no impide la celebración del contrato ni su validez si bien, conforme al art. 18.1, no podrá autorizarse el contrato ni inscribirse sin esos requisitos.

  Puede alegarse que el desistimiento total es una sanción drástica. Además cabría añadir que no es lo ideal de lo que le puede ocurrir al consumidor, que por el desistimiento se quedará sin crédito, pero esa parece la solución adecuada, ya que en caso de divergencia sea o no muy relevante, el propio legislador en el art. 18.2.a ha optado por reconocer al consumidor dicho derecho de desistimiento. Obviamente, el consumidor, si no le interesa el desistimiento total podrá optar al parcial.

  Junto a las obligaciones que acabamos de mencionar existen otras que tienen un tratamiento idéntico al que se acaba de indicar. Se trata de obligaciones que consisten en dotar de un contenido mínimo a ciertas comunicaciones al público, como la inscripción en el Registro estatal del art. 3.2.II o la publicación en el tablón de anuncios del art. 6.2[50].

7.1.- Obligación de entregar oferta vinculante[51]

  El cumplimiento se produce mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, o mediante la notificación de la denegación del crédito o préstamo. Como puede verse, la empresa tiene obligación de contestar al cliente.

  Si le entrega la oferta vinculante, autorizada con las circunstancias que exige el art. 16.2, en particular con la firma por el representante de la empresa, mediando la aceptación de la persona consumidora, la empresa no podrá alegar falta de representación conforme al art. 85.9 TRLGDCU.

  A la vista de la oferta vinculante y del proyecto de escritura pública, el consumidor puede aceptar la primera rechazando las circunstancias que contraríen otros antecedentes más beneficiosos, conforme a los arts 14.3 y 20.3.

  No obstante, aunque el consumidor no alegue en ese momento su elección por antecedentes más beneficiosos, puede hacerlo tras la autorización de la escritura o del contrato.

  Si no se entrega la oferta vinculante o ésta no contiene circunstancias obligatorias el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir la escritura o la cláusula.

7.2.- Derecho de desistimiento en tablón de anuncios[52]

  El cumplimiento de la obligación consiste en la inclusión de la existencia del derecho de desistimiento del contrato de intermediación en el tablón de anuncios. Se considera criticable que sólo se refiera a la constancia respecto del contrato de intermediación y no para los casos en que procede en el crédito y préstamo hipotecario.

  Si constase el derecho de desistimiento en el tablón pero no en el contrato habría divergencia con derecho de desistimiento total o parcial, integración en su caso, e indemnización de daños y perjuicios. Las mismas consecuencias se producen en el caso de que se omita el derecho de desistimiento en el tablón de anuncios. Se produce aquí la misma paradoja que hemos visto en el apartado 8.5.

8.- Informaciones sobre contratos de terceros respecto de la intermediación

8.1.- Indicación de informaciones del préstamo en el contrato del intermediario[53]

  Semejante tratamiento merecen también otras obligaciones de dar un contenido mínimo a las informaciones de los préstamos o créditos con terceros en la publicidad de los intermediarios, respecto del contrato del intermediario.

  Sin embargo, en estos casos hemos de distinguir según que el intermediario actúe en exclusiva para una o varias entidades de crédito u otras prestamistas o sea intermediario independiente.

  En el primer caso, surge el problema de si el incumplimiento de la obligación de información precontractual repercute en el contrato celebrado con el prestamista, que es un tercero respecto del contrato para el que se prevén las obligaciones de información precontractual.

  En ese caso parece que las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual afectarán no sólo al contrato de intermediación, tal vez celebrado con mucha anterioridad, sino al de crédito o préstamo.

  Cuando se trate de entidades de crédito o empresas que no tengan relación contractual con el intermediario independiente del art. 19.3.II, siempre que las mismas cumplan sus obligaciones de información precontractual quedarán inmunes frente a los incumplimientos del intermediario.

  En el caso de que las informaciones precontractuales proporcionadas por el intermediario no se correspondan con las suministradas o incorporadas al contrato por el prestamista, surgirá, además, responsabilidad contractual para el intermediario por su información inexacta en perjuicio de la persona consumidora.

8.2.- Carácter de la representación del intermediario[54]

  Cuando se omita la indicación de que la actividad que se promociona es la de intermediación en la concesión de préstamos o créditos, además, no se podrá cobrar directamente del cliente conforme al art. 22.

8.3.- Informaciones del préstamo en el contrato del intermediario[55]

  Respecto a la obligación de los intermediarios de dar a la persona consumidora la información que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor y, añadimos nosotros, en los que el prestamista sea un tercero, hay que tener en cuenta que se trata de una obligación contractual, pero en cuanto puede referirse a informaciones sobre gastos y comisiones señaladas en el art. 20.1.b.5º, se trata de una información precontractual.

  El incumplimiento de la obligación contractual, cuando el intermediario sea independiente según el citado art. 19, está sujeto al régimen ordinario del incumplimiento en los contratos sinalagmáticos del art. 1124 CC, respecto del contrato de intermediación. Pero no puede dar lugar a un derecho de desistimiento en el contrato que el consumidor celebre con el tercero, que se hallará sujeto a su normativa específica.

  Ahora bien, como incumplimiento de la información precontractual, aunque no pueda afectar al contrato del tercero, se halla sujeto al art. 20.3, con su consecuencia de desistimiento total o parcial del contrato de intermediación, iniciándose el computo para el plazo del desistimiento conforme a las reglas generales del art. 71 TRLGDCU, sin perjuicio de que si el consumidor tuviere conocimiento del incumplimiento una vez agotado el plazo para el desistimiento, pueda acudir, como en un supuesto de abusividad por falta de transparencia, a los remedios del art. 78 TRLGDCU. Cuando el intermediario tenga la exclusiva, el incumplimiento afectará de idéntico modo al contrato de intermediación.

IV.- CONCLUSIONES

  Habíamos prometido demostrar en detalle y para cada una de las obligaciones de información previa establecidas en la LCCPCHySI que el desistimiento a favor de las personas consumidoras es la consecuencia jurídica apropiada para la violación de las obligaciones legales de información precontractual. Este trabajo es cumplimiento de aquel compromiso.

  Con todo si aún alguien disintiera del resultado, deberá necesariamente admitir que el incumplimiento o violación de las obligaciones de información previa al contrato seguirá siendo cuando menos un supuesto de abusividad que cae directamente en el art. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Ese precepto considera tales faltas como un caso de abusividad por falta de transparencia y ello, como ha confirmado rotundamente la STJUE de 3 de junio de 2010, aunque la falta de transparencia afecte a los elementos esenciales del contrato, es decir, cuando la abusividad de lugar no a la nulidad parcial sino a una ineficacia total, que es el efecto genuino del derecho de desistimiento.

  Por tanto, aunque se discrepe de nuestra conclusión, la divergencia será puramente nominal, pues no vemos diferencia alguna entre la invalidez de los arts. 4.1 y 20.3 LCCPCHySI, la divergencia del 18.2.a LCCPCHySI, los remedios mencionados en el art. 78 TRLGDCU, la rescisión del art. 18.5 LCDSFC o la abusividad por falta de transparencia del art. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  El núcleo del asunto es que el ordenamiento jurídico reconoce a la persona consumidora medios fulminantes para liberarse del contrato cuando éste adolezca, en todo o en parte, de falta de transparencia.

  Además otra ventaja. No dejamos de sentir cierta perplejidad cuando oímos de problemas en el contrato por falta de transparencia, sobre todo si se nos mienta que el recurso con que cuenta la persona consumidora es la protección que brindan los códigos al consentimiento a través de la doctrina sobre sus vicios.

  Ahora cuando hablamos de falta de transparencia en el contrato y en la formación del consentimiento de la persona adherente hablamos del incumplimiento por la empresa predisponente de esta o aquella obligación legal de información previa al contrato.

  En la tarea de esclarecer y detallar el campo de la transparencia en la contratación la LCDSFC, la LCCPCHySI y el TRLGDCU nos han prestado un gran servicio, pues en la formulación y concreción legal de las obligaciones de información previa han abierto un horizonte cuyo estudio no se agota en un artículo sino que llevará mucho tiempo para ser digerido por la doctrina.

  De hecho mi planteamiento de exhaustividad en el análisis de todas las obligaciones de información previa de la LCCPCHySI no ha podido ser alcanzado. Quede constancia entonces de su magnitud y de su dificultad.

  El esquema del que nos hemos servido para nuestra investigación ha sido analizar los efectos en el contrato del cumplimiento e incumplimiento total y parcial de las obligaciones de información previa.

  Dentro del incumplimiento hemos considerado no sólo el silencio sino las declaraciones insinceras o incoherentes del predisponente, que se ponen de manifiesto, cuando el contenido contractual diverge, sin solución de continuidad, de sus antecedentes producto de la información previa.

  Llama la atención que el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual cuando se refieren a los tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles de lugar a la exoneración de la persona consumidora de tales costes.

  Seguramente las entidades de crédito protestarán, sin embargo, no debe dejar de señalarse que un mercado eficiente sólo puede basarse en la transparencia y que la sociedad española estará mucho más orgullosa de su sistema financiero si se ajusta al “fair play” que si menudea en apaños de tahúr.

  En la redacción de la Ley llama poderosamente la atención que el legislador haya entendido con tanta liberalidad que determinados gastos, algunos llamados preparatorios pero en beneficio de los acreedores, como los gastos de tasación o la información registral, parezca que puedan ser trasladados a la persona consumidora sin compensación ni negociación sino por medio de condiciones generales de la contratación.

  Es un espejismo, la repercusión da tales gastos para una entidad que cobra al cliente un tipo de interés de mercado supone cobrar dos veces por lo mismo y es una cláusula o práctica abusiva que no puede ser tolerada.

  La necesidad de hacer constar en la información previa la existencia y cuantía de otros gastos correspondientes a servicio prestados por terceros, así como el tratamiento tributario aplicable al contrato da pie para afirmar, sin perjuicio del derecho de desistimiento que resulte procedente, la responsabilidad del predisponente por la diferencia cuando tales gastos excedan de lo informado.

  Lo mismo cabe decir de otros impuestos de los arts. 14.1.b.4 y 20.1.b.3, sin perjuicio del derecho a devolución de lo pagado a Hacienda para caso de desistimiento.

  Mención aparte merecen las informaciones que deben contenerse sobre derechos de resolución de las partes, a propósito de las mismas cabe decir que existe como hemos dicho, una radical semejanza entre el derecho de desistimiento y demás recursos de la persona consumidora para expulsar del contrato los contenidos oscuros o formados con falta de transparencia y de otra, que resulta patente que la información sobre tales derechos debe incluirse en la información previa en coherencia con lo que con carácter general se establece en los arts. 20.1.e, 60.2.g y 69.1 TRLGDCU.

  Respecto de la oferta vinculante de crédito o préstamo hipotecario cabe indicar que hallándose la misma en poder del adherente persona consumidora la misma puede reclamar al notario que el contrato se integre con otras informaciones antecedentes y favorables a la persona consumidora pero no incluidas la oferta sobre la base de que la empresa no podrá alegar falta de representación conforme al art. 85.9 TRLGDCU.

  Como vemos las personas consumidoras pueden sacar muchas cosas buenas del establecimiento por el legislador de obligaciones de información previa. Más aún podrían conseguir si la interpretación que se sostiene no pudiera ser cuestionada en los Tribunales, pero algunas malas empresas prefieren un “pequeño” gasto relativo en litigios que introducir políticas de transparencia. Para ellas el laberinto del foro es una defensa más segura que la competencia leal y las buenas prácticas.

  Por eso es urgente que el legislador por un lado no ceje en establecer en cada sector, las correspondientes obligaciones de información previa y, por otro, que establezca pronunciamientos más claros en pro de la persona consumidora, dándole medios fáciles para sacar de sus relaciones contractuales las disposiciones oscuras y perjudiciales.

BIBLIOGRAFÍA

Adicae, “La realidad del crédito en España”, Zaragoza, 2007, 225 págs.

Álvarez Lata, N., “Invalidez e Ineficacia en el Derecho Contractual de Consumo Español. Análisis de los Supuestos Típicos de Ineficacia en los Contratos con Consumidor”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, 269 págs.

Ballugera Gómez, C., “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), págs. 1777 a 1869.

— “Condiciones generales de la contratación y negociación en los contratos de la Ley 2/2009”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 165, (2010), págs. 309-346.

Blanco Pérez-Rubio, L., “El control de contenido en condiciones generales y en cláusulas contractuales predispuestas”, en Revista Jurídica del Notariado, núm. 35 (2000), págs. 9 a 36.

Clavería Gosálbez. L. H., “Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador. (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones generales de la contratación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LI, (1998), págs. 1301-1315.

— “Condiciones generales y cláusulas contractuales impuestas”, Bosch, 2008, 77 págs.

Díez-Picazo, L., “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Volumen primero, Thomson Reuters, Madrid, 2009, reimpresión, 662 págs.

Heras Hernández, M. M., “La forma de los contratos: el neoformalismo en el derecho de consumo”, en Revista de Derecho Privado, núm. 5-6, (2005), págs. 27 a 50.

Marimón Durá, R., “La Tutela del Usuario en el Contrato Bancario Electrónico”, Monografía núm. 8 asociada a la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas tecnologías, (2009), 285 págs.

Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por G. Botana García y M. Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, págs. 163 a 184.

— “Impugnación por vicios del consentimiento y condiciones generales de la contratación”, en Diario La Ley, núm. 4767, (1999), págs. 1850 a 1856.

Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, 262 págs.

Petit Lavall, M. V., “La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, 286 págs.

Vidal Francés, P., “II. Resoluciones de la Dirección General. Compraventa con condición resolutoria.- Sobre aplicación de la Ley de Defensa de Consumidor y Usuarios.- Facultades de calificación del registrador (Resoluciones de 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 608, (1992), págs. 178 a 195.

ABREVIACIONES

ADICAE         Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España

CC:                 Código civil

CE:                 Constitución Española

LCGC:            Ley sobre condiciones generales de la contratación

LCC                Ley de Crédito al Consumo

LCCPCHySI Ley contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LCDSFC        Ley de Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

LH:                 Ley Hipotecaria

LSSICE          Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico

STS:               Sentencia del Tribunal Supremo

STJUE            Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TAE                Tasa Anual Equivalente

TRLGDCU.   Texto Refundido de La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

[1] Vid mi artículo “Condiciones generales de la contratación y negociación en los contratos de la Ley 2/2009”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 165, (2010), pág. 342. La mención de artículos, cuando no se diga otra cosa se refiere en todo caso a artículos de esta Ley.

[2] Repárese brevísimamente que la prevalencia de los antecedentes más beneficiosos implica expulsión de parte del contenido contractual. De ello resulta a su vez que la comparación de términos, al mostrarnos la incorporación al contrato de un contenido menos beneficioso que los antecedentes, pone de manifiesto la abusividad del término contractual que, a la postre, pero como “prius” lógico, resulta expulsado. Tal expulsión se encuentra firmemente apoyada en los arts. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, 1 LCGC y 61 TRLGDCU.

[3] Pero para que podamos ver ese cambio (a saber, el silencio del predisponente en los tratos preliminares sobre determinada obligación del adherente, equivale a su libertad en el contrato) es necesaria la introducción por el legislador de obligaciones de información previa.

[4] Una formulación antecedente de esta regulación sin referencia a la integración según el TRLGDCU, publicado posteriormente, se contiene en el art. 9.4 LCDSFC. No obstante la integración es una consecuencia que se desprendía antes del TRLGDCU del art. 10.2 LCGC.

[5] Como vamos a ver enseguida, la divergencia entre los antecedentes contractuales y el contenido incorporado, en perjuicio del consumidor, es un caso de es incumplimiento de la obligación legal de información precontractual correspondiente.

[6] Marimón Durá, R., “La Tutela del Usuario en el Contrato Bancario Electrónico”, Monografía núm. 8 asociada a la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas tecnologías, pág. 210.

[7] Art. 5.4 LCCPCHySI: Las empresas están obligadas a notificar al Registro en el que figuren inscritas, con carácter previo a su aplicación, los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora.

[8] Es claro que la creación del Registro previsto en el art. 3 LCCPCHySI es urgente. El aumento de la usura y de los préstamos y créditos usurarios de que se viene haciendo eco la opinión pública hace aun más urgente la creación del Registro, pero también el prometido desarrollo reglamentario de la Ley.

[9] Vid. mí “El contrato…, págs. 81 y ss.

[10] Vid. Clavería Gosálbez, L. H., “Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador. (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones generales de la contratación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LI, (1998), pág. 1305; “Condiciones generales…, pág. 55; Pagador López, J., “Impugnación por vicios del consentimiento y condiciones generales de la contratación”, en Diario La Ley, nº 4767, (1999), págs. 1850 y 1853; “Lección 7ª. Las condiciones…, pág. 181; Blanco Pérez-Rubio, L., “El control de contenido en condiciones generales y en cláusulas contractuales predispuestas”, en Revista jurídica del notariado, nº 35 (2000), págs. 33-34 Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, págs. 140-141 y 219; y Álvarez Lata, N., “Invalidez e Ineficacia en el Derecho Contractual de Consumo Español. Análisis de los Supuestos Típicos de Ineficacia en los Contratos con Consumidor”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 48.

[11] Vidal Francés, P., “II. Resoluciones de la Dirección General. Compraventa con condición resolutoria.- Sobre aplicación de la Ley de Defensa de Consumidor y Usuarios.- Facultades de calificación del registrador (Resoluciones de 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 608, (1992), pág. 188; y Díez-Picazo, L., “Fundamentos…, pág. 447.

[12] Heras Hernández, M. M., “La forma…, pág. 46.

[13] Adicae, “La realidad…, pág. 104.

[14] Art. 13.2 LCCPCHySI: El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse […] La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio.

[15] Art. 15.1 LCCPCHySI: Cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario.

[16] Vid. mi “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), págs. 1811-1812.

[17] Art. 13.2 LCCPCHySI: El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse […] La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio.

[18] Art. 14.b.4º LCCPCHySI: La indicación de que puedan existir otros impuestos o gastos que no se paguen a través de la empresa o que no los facture ella misma. No obstante en el caso de que estos gastos fueran causados por entidades o personas designadas por la empresa deberá hacerse constar cuáles son y su cuantía.

  Art. 20.b.3º LCCPCHySI: La indicación de que puedan existir otros impuestos o gastos que no se paguen a través de la empresa o que no los facture ella misma. No obstante en el caso de que estos gastos fueran causados por entidades o personas designadas por la empresa deberá hacerse constar cuáles son y su cuantía.

[19] Debo esta orientación a la opinión de mi compañero, Liquidador jubilado de la Oficina Liquidadora de Barakaldo, Juan Antonio Leyva de Leyva.

[20] Art. 15.1 LCCPCHySI: Cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario.

[21] Art. 12.1 LCCPCHySI: En la publicidad y comunicaciones comerciales de las empresas y en los anuncios y ofertas exhibidos en sus establecimientos abiertos al público en los que se ofrezcan préstamos o créditos hipotecarios, siempre que se haga referencia al importe del crédito o préstamo o se indique el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito o préstamo, las empresas deberán mencionar también la tasa anual equivalente, mediante un ejemplo representativo […]

[22] Petit Lavall, M. V., “La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 210-211.

[23] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 30.

[24] Art. 14.b.2º LCCPCHySI: El precio total que debe pagar el consumidor a la empresa con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la empresa o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio, así como la tasa anual equivalente expresada mediante un ejemplo representativo.

  Art. 16.2 LCCPCHySI: La oferta se formulará por escrito y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la empresa y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la empresa, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega.

  Art. 17.1 LCCPCHySI: Los contratos de préstamo o crédito hipotecario concedidos por las empresas deberán cumplir las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

  Art. 20.b.2º LCCPCHySI: El precio total que debe pagar el consumidor a la empresa por el servicio prestado, con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la empresa o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio.

[25] Köndgen, J., “Grund und Grenzen des Trasnparenzgebor-im AGB-Recht”, Neue Juristiche Wochenschrift, 1989, pág. 950, apud Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 45.

[26] Heras Hernández, M. M., “La forma…, pág. 32.

[27] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 172.

[28] Punto primero del art. 12.2 LCCPCHySI: En el caso de que la comunicación comercial se refiera a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, deberá facilitarse información de forma clara, concisa y destacada de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación…

Art. 12.1 in fine LCCPCHySI: Otros extremos que, siendo compatibles con la legislación sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores, reglamentariamente determinen las Comunidades Autónomas.

[29] Art. 19.3.I LCCPCHySI: Las empresas deberán indicar, en sus comunicaciones comerciales y publicidad, el alcance de sus funciones y representación, precisando, en particular, si trabajan en exclusiva con una entidad de crédito o empresa o vinculadas con varias entidades de crédito u otras empresas, o como intermediarios independiente.

[30] Punto primero del art. 19.4 LCCPCHySI: En el caso de que la comunicación comercial se refiera a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, deberá facilitarse información de forma clara, concisa y destacada de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación…

[31] Art. 20.1.b.5º LCCPCHySI: Además, en el caso de que se proponga la agrupación de préstamos o créditos en uno solo, deberá informarse sobre la tasa anual equivalente y las características esenciales del préstamo o crédito propuesto y su comparación con los préstamos o créditos que se proponen agrupar. En la comparación se tendrán en cuenta, asimismo, todos los gastos y comisiones por el servicio de intermediación y todos los gastos y comisiones del contrato de préstamo o crédito propuesto.

[32] Vid. mi “Condiciones generales de la contratación y negociación…, págs. 331 y ss.

[33] Primer punto del art. 5.1.II LCCPCHySI: En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables…

[34] Art. 13.1 in fine LCCPCHySI: [Obligación de entregar folleto]…y con el contenido mínimo del anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

  Art. 13.2 LCCPCHySI: …así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente.

[35] Art. 14.1.b.1º LCCPCHySI: Descripción de las principales características de los contratos de crédito.

  Art. 20.1.b.1º LCCPCHySI: Descripción de las principales características de los contratos de intermediación.

[36] Art. 14.1.b.5º LCCPCHySI: Modalidades de pago y ejecución.

  Art. 201.b.4º LCCPCHySI: Modalidades de pago y ejecución.

[37] Art. 14.1.c.2º LCCPCHySI: Información acerca de cualquier derecho que puedan tener las partes para resolver el contrato anticipadamente o unilateralmente con arreglo a la legislación que resulte aplicable y a las condiciones del contrato, incluidas las compensaciones que pueda contener el contrato en ese caso.

  Art. 20.1.C.2º LCCPCHySI: La información acerca de cualquier derecho, distinto del contemplado en el punto anterior, que puedan tener las partes para resolver el contrato anticipadamente o unilateralmente con arreglo a la legislación que resulte aplicable y a las condiciones del contrato, incluidas las compensaciones que pueda contener el contrato en ese caso.

  Art. 14.4 LCCPCHySI: Las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias en materia de consumo, podrán determinar reglamentariamente cualquier otra información, compatible con la legislación comunitaria sobre la materia, que la empresa deba comunicar al consumidor de forma previa al contrato.

  Art. 20.4 LCCPCHySI: Las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias en materia de consumo, podrán determinar reglamentariamente cualquier otra información, compatible con la legislación comunitaria sobre la materia, que la empresa deba comunicar al consumidor de forma previa al contrato.

[38] Art. 16.2 LCCPCHySI: La oferta se formulará por escrito y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamo.

[39] Art. 20.1.c.1º LCCPCHySI: La existencia del derecho de desistimiento, su duración y las condiciones y modo para ejercerlo.

[40] Art. 14.1.b.3º LCCPCHySI: Una advertencia que indique que el préstamo o crédito ofrecido está relacionado con instrumentos u operaciones que implican riesgos especiales, (1) tales como que el precio del contrato se incremente de manera significativa, ya deriven de sus características específicas o de las operaciones que se vayan a ejecutar o (2) cuyo precio depende de fluctuaciones en mercados financieros ajenos al control de la empresa y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. En todo caso, el consumidor, a través de tal advertencia, deberá obtener un conocimiento adecuado de los riesgos asociados a la financiación de estas operaciones, con especial referencia al riesgo de tipo de interés asumido.

[41] Adicae, “La realidad…, págs. 82 y 151.

[42] Art. 12.2 in fine LCCPCHySI: …se prohíbe hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar, sin mencionar de forma expresa el aumento del capital pendiente y el plazo de pago del nuevo préstamo o crédito.

  Art. 19.4 LCCPCHySI: …se prohíbe hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar, sin mencionar de forma expresa el aumento del capital pendiente y el plazo de pago del nuevo préstamo o crédito.

[43] Art. 14.1.a LCCPCHySI: a) En cuanto a la propia empresa:

1.º Identidad, número o código de identificación fiscal, razón social, domicilio social y actividad principal de la empresa.

2.º En su caso, página web de la empresa y su carácter de franquiciado.

3.º Póliza de seguro de responsabilidad civil o aval y entidad aseguradora o de crédito con la que se haya contratado.

4.º El Registro, autonómico o estatal, en el que la empresa esté inscrita y su número de registro.

  Art. 20.1.a LCCPCHySI: a) En cuanto a la propia empresa:

1.º Identidad, número o código de identificación fiscal, razón social, domicilio social y actividad principal de la empresa.

2.º En su caso, página web de la empresa y su carácter de franquiciado.

3.º Póliza de seguro de responsabilidad civil o aval y entidad aseguradora o de crédito con la que se haya contratado.

4.º El Registro, autonómico o estatal, en el que la empresa esté inscrita y su número de registro.

[44] Art. 14.1.c.1º LCCPCHySI: Los supuestos en que existe el derecho a obtener una oferta vinculante conforme a lo previsto en el artículo 16, su duración y las condiciones y modo para ejercerlo.

[45] Art. 14.1.c.3º LCCPCHySI: En cuanto a los medios de reclamación, a qué sistemas de resolución extrajudicial de conflictos puede el consumidor tener acceso y cómo puede acceder a ellos.

  Art. 20.1.c.3º LCCPCHySI: En cuanto a los medios de reclamación, a qué sistemas de resolución extrajudicial de conflictos puede el consumidor tener acceso y cómo puede acceder a ellos.

[46] Art. 14.1.c.4º LCCPCHySI: Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, en este caso, a elección del consumidor, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

  Art. 20.1.c.4º LCCPCHySI: Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, en este caso, a elección del consumidor, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

[47] Art. 14.1.c.5º LCCPCHySI: Legislación y tratamiento tributario aplicable al contrato.

  Art. 20.1.c.5º LCCPCHySI: Legislación y tratamiento tributario aplicable al contrato.

[48] Art. 16.3 LCCPCHySI: En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar de forma destacada el derecho del consumidor, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación de tres días, en el despacho del notario autorizante.

[49] Art. 3.1 LCCPCHySI: Con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, las empresas deberán inscribirse en los registros de las comunidades autónomas correspondientes a su domicilio social.

  Art. 5.5 LCCPCHySI: Los precios, tarifas y gastos repercutibles a que se refiere el apartado anterior se recogerán en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Este folleto, que estará disponible para los consumidores conforme a lo previsto en el artículo siguiente, será asimismo remitido al registro en el que figuren inscritas y su contenido se ajustará a las normas que reglamentariamente puedan dictar las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias.

  Punto primero del art. 13.1 LCCPCHySI: Las empresas deberán informar obligatoriamente a los consumidores que soliciten préstamos o créditos hipotecarios mediante la entrega gratuita de un folleto en el que conste la información prevista en el artículo 14.1.a)…

  Art. 14.2 LCCPCHySI: La información prevista en este artículo se prestará por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera que permita la constancia de la fecha de su recepción por el destinatario y su conservación, reproducción y acceso a dicha información.

  Art. 20.2 LCCPCHySI: La información prevista en este artículo tendrá carácter vinculante y se prestará por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera que permita la constancia, conservación, reproducción y acceso de la información y de la fecha de recepción de la misma por el destinatario.

[50] Art. 3.2.II LCCPCHySI: En el Registro estatal, accesible por medios electrónicos, figurarán los datos identificativos de la empresa, el ámbito territorial en el que desarrolla su actividad, la actividad desarrollada y los demás extremos que reglamentariamente se establezcan. También figurarán los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario previsto en el artículo 7 y cuantos datos referidos a dicho seguro o aval que se establezcan en el mencionado desarrollo reglamentario.

  Art. 3.3 LCCPCHySI: El Registro estatal recogerá, asimismo, los datos suministrados por las comunidades autónomas que, en el ejercicio de sus competencias, creen registros, y pondrá a disposición de los registros autonómicos la información sobre los datos que obren en él.

  Art. 6.1.II LCCPCHySI: En el tablón se recogerá toda aquella información que las empresas deban poner en conocimiento de los consumidores, [1] tales como la existencia y disponibilidad del folleto de tarifas; [2] referencia a la existencia de mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos; [3] normativa que regula la protección de los consumidores; [4] en su caso, el derecho de los consumidores a solicitar ofertas vinculantes; y [5] demás extremos que reglamentariamente determinen las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias.

  Art. 6.2.I LCCPCHySI: Las empresas que ofrezcan la posibilidad de realizar sus actividades a través de Internet incluirán en la dirección propia de la empresa, en posición suficientemente destacada, [1] su denominación social y, [2] en su caso, nombre comercial, [3] su domicilio social [4] así como una mención a su inscripción en los registros a que se refiere el artículo 3 de esta Ley.

  Art. 6.2.II LCCPCHySI: También incluirán, en posición similar y de forma que atraiga la atención del consumidor, [1] las informaciones de obligatoria inserción en el tablón de anuncios regulado en este artículo, [2] así como el folleto de tarifas de forma que su consulta sea accesible, sencilla y gratuita, sin perjuicio del coste de la conexión.

[51] Art. 16.1 LCCPCHySI: Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, las empresas vendrán obligadas a efectuar una oferta vinculante de préstamo o crédito al consumidor o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo o crédito.

[52] Art. 6.1.III LCCPCHySI: Las empresas que realicen actividades de intermediación además informarán en el tablón de anuncios del derecho del consumidor a desistir del contrato de intermediación en los catorces días siguientes a su formalización, sin alegación de causa y sin penalización.

[53] Art. 19.1 LCCPCHySI: En la publicidad y comunicaciones comerciales y en los anuncios y ofertas exhibidos en los establecimientos abiertos al público de las empresas en los que se ofrezca la intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito, con cualquier finalidad, siempre que indiquen el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito o préstamo, deberán cumplirse las exigencias establecidas por la normativa que resulte aplicable al préstamo o crédito de que se trate sobre el que se ofrece la intermediación…

[54] Art. 19.2 LCCPCHySI: …deberán indicar de forma expresa e inequívoca que la actividad que se promociona es de intermediación en la concesión de préstamos o créditos.

[55] Art. 22.5 LCCPCHySI: Las empresas, en la actividad de intermediación, están obligadas, en todo caso, a prestar al consumidor la información que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor.

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