La negociación en la hipoteca a favor de chiringuitos financieros

0
123
stevepb / Pixabay

@BallugeraCarlos. INTRODUCCIÓN.- Vamos a hablar de una ley de nombre muy largo y de un tema que tiene tres partes. La Ley es la 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, LCCPCHySI en adelante[1].

  El tema es el ámbito de la negociación en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación y sus partes, obviamente, las condiciones generales, la negociación y los contratos de la LCCPCHySI[2].

  Los contratos de los que trata esta ley son, por una parte, los de crédito y préstamo hipotecario con los consumidores concedidos por empresas que no son entidades de crédito, por otra, los contratos de intermediación para la celebración de los primeros, pero también para la celebración de cualquier otro de crédito y préstamo. Se trata, por lo general, de contratos por adhesión, denominación que se utiliza para contraponerlos a los contratos por negociación.

  Además, son contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, entendiendo por tales las cláusulas impuestas, predispuestas unilateralmente “para una pluralidad de contratos”.

  Es en ese marco y ante la introducción por el legislador en el mismo, de un amplio conjunto de obligaciones o requisitos de información previa, donde nos preguntamos por las condiciones de la negociación.

  En esa indagación vamos a tratar primero los efectos de la comunicación del formulario predispuesto del contrato por adhesión antes de la celebración del mismo y en ausencia de obligaciones o requisitos legales de información previa, donde nos detendremos especialmente en el valor interpretativo de los antecedentes según el Código civil y en los efectos del concepto legal de las condiciones generales de la contratación.

  Luego estudiaremos el impacto de la introducción de una pluralidad de obligaciones legales de información precontractual por la LCCPCHySI y los efectos generales del incumplimiento de las mismas, separando, exclusivamente a los fines del análisis, esos efectos de los que produce la comunicación indicada del formulario.

I.- EL VALOR DE LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL ANTES DE SER OBLIGATORIA: UNA BREVE APROXIMACIÓN

  En primer lugar, vamos a examinar algunos episodios que anteceden a la introducción por el legislador de un complejo conjunto de obligaciones de información precontractual en la LCCPCHySI.

  En general vamos a recordar viejos preceptos del Código civil, cuyo contacto con la contratación masiva y con el contrato por adhesión les ha dado una visibilidad nueva que nos los presenta transformados retroactivamente.

1.- Deber de hablar claro del art. 1288 CC

  El art. 1288 CC se ha utilizado por la jurisprudencia como un elemento de reequilibrio del contrato por adhesión ante la falta de una norma de equilibrio material, es decir, ante la falta de control del contenido expreso, para evitar que el predisponente, por medio de la oscuridad, pueda aprovecharse de cláusulas que le favorezcan[3].

  La regla “contra proferentem” se ha aplicado cumpliendo funciones del control del contenido, que no es sino una de las modalidades posibles de aplicación de esa regla, es decir, una especificación, adecuada a la contratación por adhesión con condiciones generales, de la regla tradicional “contra proferentem” del contrato por negociación.

  Se ha señalado el fundamento de la regla en un deber del predisponente de hablar claro, deber cuyo incumplimiento trae como su reverso una responsabilidad que impide al proferente beneficiarse de la provisión contractual hecha por medios oscuros[4].

  El juego de la regla también puede fundarse en la buena fe, la protección de la confianza en los propios actos y en las expectativas creadas por el proferente en la otra parte. Además, la carga de hablar claro expresa un deber de diligencia para cuyo incumplimiento basta la mera negligencia[5].

2.- Los antecedentes contractuales y el Código civil

  Las obligaciones de transparencia de la LCCPCHySI se refieren al régimen de modalidades de la predisposición (publicidad, folletos, información previa, formularios) que son antecedentes del contenido contractual y que, desde otro punto de vista que veremos más adelante, contribuyen a conformar las expectativas del adherente.

  El legislador se ha ocupado de los antecedentes en los arts. 1281 y 1282 CC, en el 61 TRLGDCU sobre la integración de la publicidad, en el concepto legal de las condiciones generales, y en la integración del contrato con la información omitida del art. 65 TRLGDCU.

  El Código civil nos había llamado la atención sobre los actos de los contratantes para juzgar de su intención (art. 1282). La interpretación jurisprudencial de ese precepto nos indicó y nos indica que entre tales actos debían contarse los antecedentes.

  El legislador de 1984 nos había dicho ya que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios –otros antecedentes- serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (art. 8 LGDCU y 61 TRLGDCU).

  El legislador de 1998 al definir el concepto de condiciones generales de la contratación puso su atención, inesperadamente, en un momento anterior al perfeccionamiento del contrato para dar su concepto.

  Nos dijo que las condiciones generales de la contratación son cláusulas impuestas, predispuestas –otro antecedente- unilateralmente y para una pluralidad de contratos (art. 1 LCGC).

  Además, el art. 82.3 TRLGDCU ordena que para apreciar la abusividad de una cláusula se atienda a todas las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato, entre las que se encuentran, los antecedentes[6].

  Ese cambio de orientación de apariencia inocente no es propiamente, sino un formidable cataclismo alimentado por el desarrollo de la contratación masiva, que ensancha el supuesto de hecho de la disciplina jurídico-privada del contrato añadiendo a la misma el nuevo continente, hasta entonces marginado, de los tratos preliminares con sus accidentes de información previa al contrato, valoración de la publicidad y del resto de las circunstancias que anteceden a la perfección del contrato.

  El legislador no ha dejado de pensar en ningún momento en el art. 1258 CC, hasta que en 2006 introdujo expresamente la integración del contrato exclusivamente en beneficio del consumidor en el art. 12.6 LGDCU por medio del art. 1.6 de la L. 44/2006, de 30 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios, que luego fue recogido por el art. 65 TRLGDCU.

  Ahora, de la mano del Código civil volvemos a recordar la interpretación del contrato a través de los antecedentes conforme a sus arts. 1281 y 1282. Nos detenemos brevemente en estas conocidas normas.

  Conforme al art. 1281 CC, cuando los términos del contrato son claros y no dejen duda de la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

  Cuando [el sentido literal de] las palabras sea contrario a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas.

  Para juzgar de la intención de los contratantes se estará [además de a las palabras o términos del contrato] a sus [otros] actos, coetáneos y posteriores al contrato. Es decir, también se estará al sentido de otras palabras de los contratantes, que, sin duda, caen dentro del concepto de acto. Y se estará también a los actos anteriores, según la jurisprudencia[7].

  Obsérvese que se contrapone de un lado el sentido literal de las palabras y de otro la intención de los contratantes deducida de sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato.

  Ahora nos interesan los actos anteriores de los contratantes, como denotativos de su intención, en contraposición al sentido literal de sus palabras. Precisamente son los actos anteriores los que más luz pueden dar del significado del contrato[8].

  Para simplificar nuestra exposición en su momento consideraremos sólo una serie de actos inequívocos de los contratantes, a saber, otras palabras de ellos, anteriores, coetáneas o posteriores al contrato: en particular la publicidad, los folletos, tarifas, condiciones generales comunicadas, información previa al contrato, etc.

  Ya hemos indicado que una jurisprudencia unánime incluye los antecedentes entre los actos denotativos de intención contractual del art. 1282 CC. Como muestra tenemos las SSTS de 26 de julio de 1995, la de 16 de junio de 2005 y la de 5 de diciembre de 2008. También estudiaremos con algún detenimiento la STS de 9 de febrero de 1981, la de 2 de marzo de 1982 y la de 15 de noviembre de 1993[9].

  Abordaremos ahora la STS de 9 de febrero de 1981. Según la misma el promotor de una urbanización, empieza la venta de los pisos y chalets, de modo que  “sin acometer obra alguna de urbanización, el señor F. A. inició campaña publicitaria para comenzar a vender, por medio de anuncios, y entre otros extremos se hacía constar que «entre otros elementos la urbanización cuenta con piscina para adultos, piscina infantil, agua y zonas verdes», por lo tanto sabían los compradores lo que compraban y conocían los elementos comunes que había de tener «Residencial San José»”.

  La sentencia reconoce que la venta del piso o chalet llevaba aparejada la de la piscina incluida en la publicidad. El art. 1282 sólo puede aplicarse cuando los términos contractuales no son claros o dejan duda sobre la intención de las partes.

  “[Y]a que en la interpretación contractual, según proclama la sentencia de esta Sala de 20 abril 1944 (RJ 1944\658) aunque haya de partirse de la expresión contenida en las palabras pronunciadas o escritos [1281 CC], no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas, y ha de indagarse fundamentalmente, en la intención de las partes y en el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio, infiriéndolos de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados [art. 1282 CC]”.

  “[L]os contratos que han dado origen a la litis generadora de este recurso no son claros, dejando duda sobre la intención de los contratantes de lo que su objeto comprende, como se indica en el precedente Considerando, claro es que resulta correcto, como ha efectuado la Sala sentenciadora de instancia, acudir al módulo interpretativo tanto de los actos coetáneos y posteriores, que autoriza el invocado art. 1282 del C. Civ., como incluso a los anteriores, que este precepto no excluye, como tampoco lo hace de todas las circunstancias que puedan contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes, en cuanto sirvan para explicar la génesis del contrato y hasta los motivos de su celebración, toda vez que la expresión «principalmente» que el referido artículo contiene la [sic] adecuada cabida a esa amplia indagación de la voluntad contractual”.

  La sentencia de instancia llegó a la conclusión de que la piscina se incluía en la venta del piso o chalet deduciéndolo correctamente de los actos anteriores, en concreto de los hechos demostrados, como fueron la oferta pública mediante la publicidad.

  “[D]ado que lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido en lo contratado con base a esa oferta”.

  La sentencia recurrida aprecia correctamente los arts. 1253 y 1283 CC ya que “lo que hace la resolución impugnada es comprender en los contratos tan citados lo que a medio de ellos se propuso fuese su objeto como consecuencia de lo propuesto contratar.”

  La STS de 2 de marzo de 1982 alude a los antecedentes como medio de interpretación apto. Se sostenía por el recurrente que había vendido una veinticincoava parte indivisa de un sótano pero no una plaza de garaje.

  El Tribunal lo rechaza porque “va contra la conclusión a que llega la sentencia recurrida, valorando no sólo la simple letra del discutido contrato, sino también todos los demás elementos probatorios e interpretativos que le permite el Código [art. 1282 CC y su interpretación jurisprudencial], para hallar la voluntad real de los contratantes, como los anuncios publicitarios, la propia cláusula que esgrime el recurrente en la que respecto a la planta de sótano se añade «…cuyas características superficie y destino resultan de los planos y documentación…», índice elocuente de que lo que se vendía eran plazas de garaje, con el destino específico de servir de alojamiento a un vehículo normal, según confirmó el reconocimiento judicial, al constatar que existían espacios delimitados con rayas que independizaban cada una de las plazas, con una numeración correlativa del uno al veinticinco interpretación, la del Juzgador, perfectamente lógica, de acuerdo con la constante doctrina jurisprudencial que debe prevalecer sobre la particular e interesada de quien recurre, lo que conduce a la desestimación del motivo examinado.”

  Luego para hallar la voluntad de las partes se acude no sólo a los términos contractuales, sino a la publicidad y planos (antecedentes o modalidades de la predisposición) y también a los actos posteriores como es el que en el suelo figuraban pintadas las rayas delimitadoras de los garajes.

  La STS de 15 de noviembre de 1993, a propósito de los presupuestos comerciales (un caso de antecedente contractual), indica que los mismos no son contrato vinculante, lo que no quiere decir que no tengan alguna fuerza obligatoria, pese a ser unilaterales.

  Ello se debe a que son, esto es muy importante, un medio frecuente en las relaciones mercantiles para iniciar las mismas, con lo que se alude a la nota de generalidad de las condiciones generales y a la garantía que la misma supone de igualdad supuesta en la contratación[10].

  Que los presupuestos comerciales tengan fuerza vinculante para el predisponente tampoco quiere decir que la parte que los formula no pueda cambiarlos a su voluntad por medio de la negociación de buena fe dentro de lo que se conoce en la doctrina europea como una relación de contacto.

  Para que ese cambio se produzca se deben utilizar medios de comunicación semejantes y el predisponente debe de informar adecuadamente de ello a sus clientes.

  En todo caso, los presupuestos son un punto de partida a partir del que cabe continuar conforme a una negociación de buena fe. Además, los presupuestos –que son antecedentes contractuales- resultan especialmente relevantes cuando culminan en la celebración del contrato.

  A la vista de ello hemos concluido, en la prevalencia de la cláusula del formulario meramente predispuesto sobre la condición particular o el silencio menos beneficiosos, fruto de la negociación o de la imposición.

  Es la misma solución que la que previene el legislador para la integración del contrato con la publicidad más beneficiosa. También es una solución semejante a la que impone el carácter de máximos de los tipos de interés y comisiones comunicados al Registro correspondiente en la LCCPCHySI.

  La doctrina científica entiende que los términos son claros cuando no dejan duda sobre la intención de los contratantes. Por tanto, en la interpretación no sólo cabe tener en cuenta los términos literales sino cualquier otro instrumento extrínseco, los actos propios de las partes, sin que para ello sea preciso que haya una previa laguna[11].

  El recurso a los actos de las partes, cabe incluso pese a la forma esencial con ello no se hace sino incluir en el objeto del contrato, conforme al art. 1283 CC, aquellas cosas y casos sobre los que las partes se propusieron contratar[12].

  En la determinación de los antecedentes, no sólo cuenta lo que una de las partes o ambas pudieron decir o dijeron, sino también, las expectativas objetivas, que conforme a la buena fe, una de ellas se forjó a la vista de los actos de la otra, lo que nos pone los anteriores argumentos en relación con la doctrina de las expectativas razonables que veremos luego[13].

  El que la publicidad, los catálogos y otras declaraciones públicas no dirigidas a personas determinadas, produzcan efectos vinculantes si el contrato llega a celebrarse, no quiere decir que sean ofertas sino que se protegen las legítimas expectativas del consumidor[14].

  La interpretación que aquí sostenemos, coherente con los actos propios de las partes y la doctrina de las expectativas razonables, es también acogida por distintas formulaciones o proyectos sobre el Derecho contractual europeo[15].

  La postura no es contraria a la libertad contractual, pues el predisponente, antes de la celebración del contrato, puede, de buena fe, retirar sus declaraciones precontractuales con una declaración contraria y de semejantes características[16].

  En Derecho español la exclusión de la aplicación de las reglas legales de interpretación por acuerdo de las partes no es posible. El valor de los antecedentes contractuales tampoco se encuentra limitado ni por la llamada parol evidence rule, ni por las cláusulas de restricción probatoria, cláusulas de fusión o merger clauses, tanto en Derecho español como comparado, con la salvedad del Derecho anglosajón respecto de las últimas[17].

  Las cláusulas de restricción probatoria establecen que el documento contractual suscrito por las partes incluye todo lo acordado y pretenden evitar la incorporación al contrato de las declaraciones o actos –no acuerdos, sino también declaraciones como las que constituyen las condiciones generales meramente predispuestas y antecedentes- que han precedido a la firma del mismo y que no se han plasmado en el documento suscrito[18].

  La parol evidence rule se utiliza en el Derecho inglés para impedir la consideración de cualquier acuerdo verbal que contradiga lo que por escrito ha sido establecido por las partes[19].

3.- Expectativas razonables y cláusulas sorprendentes

  Todo lo dicho sobre el valor vinculante de los antecedentes como derivado de los actos propios de las partes, puede aplicarse desde el punto de vista de la teoría de las expectativas razonables, recibida en España de la mano de Ballesteros Garrido, quien también alude a su asiento en los arts. 1281 y 1282 CC, si bien, a su juicio, dicha teoría implica un desarrollo extraordinario de la interpretación, respecto de la que la misma va más allá[20].

  Para Ballesteros, la teoría de las expectativas razonables de los adherentes “[…] Expuesta de manera esquemática, consiste en que el contenido del contrato está formado por aquellas reglas que el adherente espera que lo integren, de manera razonable y legítima, como consecuencia de los términos que han sido pactados expresamente, de las negociaciones y demás actos previos a la conclusión del contrato, incluyendo la publicidad y otros actos del empresario, así como del Derecho subyacente y demás circunstancias que rodean el negocio […]”[21].

  Como vemos, se mencionan los pactos, la publicidad y la causa como fuentes de integración de las expectativas del adherente y del contrato por adhesión. Las condiciones generales contrarias a las expectativas formadas sobre aquellas bases decaen ante ellas, igual a como ocurre con la doctrina de las cláusulas sorprendentes.

  Se considera que se ha abrogado la parol evidence rule y se acepta el influjo de las circunstancias en la determinación de expectativas del adherente, válidas como ley del contrato[22].

  Asume dicha teoría que el contenido del acuerdo contractual no se ciñe al condicionado general, sino que debe estarse a las expectativas razonables del adherente surgidas de la apariencia objetivamente creada por el predisponente a través de los tratos previos, la publicidad, los acuerdos singulares y todas las demás circunstancias que intervienen en el contrato por adhesión.

  Las condiciones generales sólo se considerarán válidas en tanto que desarrollen los acuerdos singulares o concreten el derecho dispositivo, ya que las demás no vinculan al adherente, que no cuenta con ellas[23].

  Llama la atención la conclusión de esta teoría de que en caso de discrepancia entre expectativas razonables y condicionado general, prevalecerán las primeras sobre la condición general contraria aunque ésta sea más favorable para el adherente.

  Parece que esto se funda en que mientras que las expectativas razonables forman parte del acuerdo contractual, las estipulaciones impresas en el formulario no tienen garantizada su condición de contenido contractual por razón de la derogación de la parol evidence rule.

  Las expectativas del adherente vendrían a conformar los acuerdos concretos o acuerdos singulares, de suerte que los mismos prevalecerán sobre el clausulado contrario en virtud de la reglas de la condición más importante en la economía del negocio, o bien en virtud de la regla de la prevalencia.

  Ballesteros identifica expectativas razonables con acuerdos singulares, por lo que los mismos prevalecen incluso frente a las condiciones generales más beneficiosas[24].

  Sin embargo, esa es para nosotros una solución formalista que hace prevalecer un acuerdo sobre la condición general por el hecho de ser acuerdo, aunque no sepamos como pueda llegarse a alcanzar tal concierto.

  Nosotros creemos que la solución ha de ser realista y se ha de basar en el interés del adherente, de suerte que la expectativa sólo prevalecerá en el caso de que sea más beneficiosa que la condición general o el acuerdo singular divergente.

  Nuestra creencia se funda en considerar que el contenido de regulación más beneficioso es el que mejor expresa la intención común, es decir, el que es, propiamente y de modo material, acuerdo y, por tanto, ley entre partes.

  Se consideran cláusulas sorprendentes a aquellas que son tan insólitas de acuerdo con la naturaleza y circunstancias del contrato que el adherente no puedo contar razonablemente con su existencia[25].

  El carácter formal de la solución dada a la doctrina de las expectativas razonables compartido por la de las cláusulas sorprendentes, da lugar al círculo vicioso según el cual, la información elimina el efecto sorpresa, de suerte que con la información previa se convalida el carácter abusivo de una cláusula[26].

  Nosotros no creemos en una solución formal sino material, de suerte que la certeza sobre la intención común en lugar de descansar sobre elementos abstractos, lo hace mejor si considera como más próximo a la voluntad del consumidor y, por ende, a la intención común, el contenido contractual que más le favorezca de entre los distintos posibles en la comparación que necesariamente ha de hacerse.

4.- Las premisas comunes de las distintas doctrinas

4.1.- Falta de obligatoriedad de la comunicación

  En ninguno de los casos anteriores existe una obligación del predisponente de información precontractual. Por tanto, los efectos de la comunicación se estudian cuando la misma se produce y sólo en el caso de que se produzca o de que haya constancia de que se ha producido.

  Sucede que no es posible obligarse sin conciencia previa, sin proponerse la obligación con anterioridad, por lo que la obligación es siempre fruto de una comunicación previa, que en la contratación masiva, he ahí una de sus peculiaridades, a veces, sale a la luz, por ejemplo, en los formularios que el predisponente entrega con la publicidad y que resultan susceptibles de ser conocidos por cualquiera.

  Incidentalmente diremos que ello significa que si hubiera una obligación de realizar la comunicación, ese punto de vista considera el supuesto de que la obligación o requisito de información previa se ha cumplido, es decir, existiendo una obligación de información, la comunicación de esa información es cumplimiento de la obligación y del requisito.

  Como en general, la comunicación sujeta a quien la hace y como la formulación está exclusivamente en manos del predisponente, veíamos sólo comunicaciones de éste, soportando sin embargo, la carga de la prueba de su existencia y contenido, la persona adherente, ya que la carga de la prueba sigue, sin obligación de información previa, las reglas ordinarias.

4.2.- La necesidad de comparar entre antecedentes y estipulaciones

  Para entender el papel de la información precontractual y de las obligaciones que la imponen en la formación de los contratos por adhesión por medio de los que se articula la financiación hipotecaria de la vivienda de los consumidores hemos revisado varias doctrinas.

  Todas ellas presentan en común la necesidad de traer a la atención del intérprete dos términos: de un lado la información precontractual, de otro la regulación contractual concreta expresada en una estipulación.

  En el primer término de la comparación encontramos, según la doctrina de los antecedentes, estos mismos, a saber, inscripciones en registros públicos, tablón de anuncios, publicidad, información previa al contrato, folletos, tarifas, condiciones generales a disposición del público, etc. Según la doctrina de la integración publicitaria, el único antecedente que se tiene en cuenta es el contenido de la publicidad.

  Conforme a mi interpretación del concepto legal de las condiciones generales de la contratación, contamos en ese primer término con las condiciones generales meramente predispuestas en sus distintas modalidades ya vistas.

  Desde el punto de vista de la doctrina de las expectativas razonables, en ese primer término contamos también con un conjunto de antecedentes o modalidades de la mera predisposición, que se cuentan no por lo que son en general, sino por su impacto y capacidad para generar expectativas en el consumidor. En esa teoría, por tanto, no se toma el antecedente en sí, sino su efecto o capacidad de generar de modo razonable expectativas en el cliente.

  Finalmente la doctrina de las cláusulas sorprendentes, sitúa en ese primer término no sólo los antecedentes o circunstancias fácticas que integran los tratos preliminares, sino también la hipotética regulación que resultaría en el supuesto de que lo que integrara el contrato fuera el Derecho dispositivo o una regulación acorde a la naturaleza del contrato.

  La doctrina de las cláusulas sorprendentes parece englobar a las demás, pues incluye en la determinación de las expectativas del adherente no sólo las circunstancias materiales de la contratación y los tratos preliminares, sino también las resultantes de una regulación conforme al Derecho dispositivo, pero la vigencia del Derecho dispositivo en el contrato tiene como presupuesto el silencio de las partes en los tratos preliminares, por lo que, al contemplar como término de comparación el silencio, resulta sustancialmente coincidente con las demás teorías.

  El otro término objeto de atención en orden a su comparación o contraste es la concreta cláusula que ha sido incorporada al contrato. Junto a ambos términos o extremos la labor del intérprete consiste en su comparación en orden a determinar, si son coincidentes o divergentes.

  La formalización escrita y el contenido mínimo del contrato establecidos legalmente, coadyuvan a facilitar la comparación que estamos estudiando al diferenciar del contrato su proyecto y los tratos preliminares[27].

  La coincidencia entre antecedentes y contenido contractual da lugar a la llamada “regla del espejo”, que impide al predisponente la modificación unilateral de las condiciones de la oferta vinculante[28].

  Además, según dispone el art. 17.5, “las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán desvirtuar el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor.”

  En caso de divergencia o contradicción, habrá que decidir cual de los términos debe prevalecer como regulación contractual. La respuesta es la que ya se halla impresa, aunque con carácter concreto para la publicidad, en el art. 61 TRLGDCU, a saber, que prevalecerá la predisposición meramente comunicada, la publicidad en este caso, cuando sea más beneficiosa para el consumidor que el contenido de la regulación contractual[29].

  Su expresión general, de la que la regla de la integración de la publicidad es un caso particular, no es sino la regla de la prevalencia de la mera predisposición comunicada más beneficiosa sobre el contenido contractual siempre que la primera no sea abusiva.

4.3.- El silencio

  Como acabamos de ver, una característica sobresaliente y novedosa de la contratación con condiciones generales es que aparece en el tráfico el formulario contractual.

  Esa aparición nos brinda la posibilidad, una posibilidad nueva, de comparar entre el formulario meramente predispuesto y el contenido contractual. Acabamos de resaltar la importancia de esa comparación.

  Pero en ella se concreta nítidamente otra novedad relevante, surgida tal vez al hilo de los arts. 60.1 y 61.1 TRLGDCU: aceptada la posibilidad de la indicada comparación entre formulario meramente predispuesto y contenido contractual, una de sus modalidades, a saber, el silencio en los antecedentes, es decir en el formulario y, en contraste, una regulación específica en el contrato nos siguen permitiendo comparar entre ellas[30].

  El resultado de tal comparación es que en caso de silencio en la predisposición la regulación contractual no puede empeorar el Derecho dispositivo y en ausencia de éste el propio silencio.

  Dejamos destacada esa consecuencia que a su vez implica con carácter general, una obligación de información previa de las condiciones contractuales si con estas se quiere empeorar el Derecho dispositivo o el propio silencio, es decir, que para imponer, por condiciones generales, una regulación gravosa del contrato para el adherente, es necesario informarle de ello con carácter previo, pues sin esa información fracasará todo intento del predisponente de gravar a la persona adherente.

  Ello se recoge con carácter general para las personas consumidoras en los arts. 60.1 y 61.1 TRLGDCU y en la LCCPCHySI es una consecuencia que vemos ahora con claridad, arrancando de la obligación general establecida en su art. 4, de poner a disposición del consumidor las condiciones generales.

4.4- Matizaciones impuestas por la presencia de adherentes y consumidores

  Aunque hace ya tiempo que nos movemos preferentemente en el ámbito del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, la contratación masiva y el desequilibrio en la situación de las partes nos obliga a una sencilla pero esencial matización.

  Todo lo dicho, que es cierto para el predisponente, no lo es, sin embargo, para el adherente, quien sólo queda ligado a su contraparte por el contenido incorporado al contrato, conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU que impide reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

  O lo que es lo mismo, el predisponente no puede invocar, por impedirlo dicho precepto, los antecedentes en perjuicio del adherente consumidor, salvo que se hayan facilitado previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y se haga referencia expresa a ellos en el documento contractual. Se manifiestan así las peculiaridades protectoras de la legislación consumerista y el carácter semiimperativo de sus normas, que sólo pueden ser invocadas en beneficio del adherente.

5.- Concepto legal de las condiciones generales de la contratación y negociación[31]

  Según su concepto legal las condiciones generales de la contratación son cláusulas impuestas que han sido predispuestas unilateralmente por el predisponente para una pluralidad de contratos. Reparemos especialmente en la nota de la predisposición, porque a través de la regulación de sus distintos episodios esta cobra un relieve destacado en este estudio.

  Como episodios y modalidades de la predisposición me refiero a las tarifas, folletos de precios, folletos contractuales, condiciones generales comunicadas o a disposición del consumidor, información previa al contrato, publicidad, etc.

  Estas modalidades de la predisposición o antecedentes contractuales presentan una aproximación compleja al contrato: (1) unas reflejan la secuencia genética del contrato para el consumidor concreto: folletos, formularios, información previa al contrato, oferta vinculante; (2) otras van orientadas al público: publicidad, tablón de anuncios; (3) otras gozan de la objetividad de la inscripción previa en un Registro público: INC, autonómico o incluso el RCGC.

  Con frecuencia se ha afirmado que las expectativas creadas en los tratos preliminares por el predisponente pueden ser borradas, con la consecuente eliminación del llamado efecto sorpresa, mediante la información sobre la introducción de una condición general contraria[32].

  Nosotros creemos que esa posibilidad no es tan sencilla, sino que sólo el establecimiento de reglas tales como el concepto legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC y las que vamos a estudiar sobre la transparencia en los contratos de la LCCPCHySI permiten un efecto como el indicado. Por medio de esas normas se desemboca en un conjunto de reglas sociales que hacen posible la negociación en el seno del contrato por adhesión.

  Recordemos que lo característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es que al adherente se le hurta la libertad de determinación del contenido contractual, por haberse sustituido la negociación por la imposición[33].

  En mi opinión las leyes protectoras, mediante la concesión de derechos a las personas consumidoras, buscan rehabilitar el poder negociador del adherente devolviendo al mercado y a la negociación o a la re-negociación del contrato lo que el desarrollo y aumento del poder contractual de la empresa había sacado del mismo[34].

  Tales reglas sociales no son otras que las siguientes:

(1) La negociación dentro del contrato por adhesión debe probarse.

(2) La carga de la prueba de la negociación corresponde al predisponente[35].

(3) El predisponente ha de informar al consumidor de la cláusula meramente predispuesta y de la condición particular que la sustituye[36].

(4) La mera predisposición (publicidad, formulario de condiciones generales, etc.) es concesión mínima al público que no puede ser rebajada por el predisponente en la negociación[37].

(5) En definitiva, la mera “predisposición especial comunicada” prevalece sobre las condiciones particulares incorporadas al contrato menos beneficiosas.

  Por razón del concepto legal de las condiciones generales de la contratación, la comunicación del formulario predispuesto unilateralmente por el profesional coloca a éste en un determinado estado de sujeción[38].

  Dicho estado supone que el contenido de dicho formulario es concesión mínima al cliente, del que la empresa ha de partir en la imposición y la negociación de los contratos propios de su tráfico masivo[39].

  En el presente ámbito, como hemos visto, ello se traduce en la prevalencia del formulario meramente predispuesto sobre la condición particular menos beneficiosa, y también en la prevalencia de la publicidad y demás modalidades de la predisposición, y en general de los antecedentes contractuales, generadores de expectativas razonables en los adherentes, sobre el contenido del contrato por adhesión, cuando los primeros son más beneficiosos para el cliente.

  Ello implica que no es posible mediante la negociación modificar el formulario comunicado ni el resto de antecedentes contractuales en perjuicio del cliente. Mucho menos lo es hacerlo mediante la imposición[40].

  Ambas son conductas contrarias a la buena fe que en última instancia se hallan prohibidas por el imperio del concepto legal de las condiciones generales de la contratación y, más en concreto, en la LCCPCHySI, por la comunicación de lo que hemos considerado antecedentes contractuales y modalidades de la predisposición, conforme a la naturaleza imperativa de sus normas proclamada en su art. 3.

  La razón última de ello se encuentra en que la solución más beneficiosa para el cliente recogida en los antecedentes, conforme al art. 1282 CC, se halla más próxima o se identifica mejor con la intención evidente de las partes que el contenido de la condición general menos beneficiosa.

  El imperio normativo del art. 1281.II CC impone entonces la prevalencia del antecedente sobre las palabras estipuladas o si se prefiere sobre el sentido literal de esas palabras. Aquí sólo queremos insistir en el profundo arraigo de esa solución en el Derecho contractual de la codificación.

  La empresa que utiliza un formulario en el tráfico, que por imperio del art. 4, tiene obligación de poner a disposición de los consumidores, no puede apartarse de él en perjuicio de los mismos sin poner previamente a disposición de sus clientes, un nuevo formulario en el que recoja el cambio[41].

  Así las normas que han sido dictadas en pro de la transparencia de la contratación, resultan un desarrollo del concepto legal de las condiciones generales de la contratación y regulan no sólo los requisitos del contrato por adhesión con condiciones generales, sino la misma negociación en su seno, delimitando el juego de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, a través de la función social del contrato.

  En la aparición de nuevos tratamientos de las obligaciones de información precontractual merece un lugar destacado la cuestión de la integración del contrato con la publicidad más beneficiosa. No nos vamos a extender sobre una regla consolidada en el Derecho español.

  Pero sí queremos indicar, que en nuestra opinión, la integración contractual con el contenido más beneficioso de la publicidad es un caso particular de la prevalencia de los antecedentes contractuales sobre el sentido literal del contrato, para determinar la intención común.

  Que la doctrina de los antecedentes y de las modalidades de la predisposición, a través de los arts. 1281 y 1282 CC y 1 LCGC, interpretados semiimperativamente, es la regla general y la integración publicitaria indicada una modalidad particular de aplicación de dicha regla.

  Recordaremos también, como hemos visto, que dicha regla general no es otra que la que sostiene la prevalencia de la “predisposición especial comunicada” sobre la estipulación contractual menos beneficiosa.

II.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y REQUISITOS DE INFORMACIÓN PREVIA SEGÚN LA LCCPCHySI

1.- Los art. 14.3, 20.3 y 18.1, 2.a y 3 LCCPCHySI

  Las obligaciones legales de información precontractual fuerzan al predisponente a comunicar determinadas circunstancias de su negocio al adherente. Nos proponemos estudiar los efectos de la obligatoriedad de la comunicación de la información previa o información precontractual, no los efectos de la comunicación de la predisposición especial que hemos visto en otra parte[42].

  Estudiaremos también si los efectos de la comunicación propios del concepto legal de las condiciones generales de la contratación, varían o no y de que modo con la circunstancia de ser obligatoria la comunicación de las modalidades de la predisposición por mor de los preceptos de la LCCPCHySI.

  La existencia de obligaciones legales de información previa o información precontractual, nos indica:

  (1) Que el legislador o el reglamentador las considera relevantes en la formación del consentimiento contractual de todo el contrato o de la cláusula sobre la que incide o en la que se plasma.

  Decir de una cosa que es obligatoria es decir que es necesaria, decir de esa cosa que es necesaria es decir que es esencial, luego la información se considera esencial para el consentimiento contractual del adherente[43].

  (2) Cuando el predisponente adopta el silencio teniendo obligación de hablar en los tratos preliminares hace significativa esa conducta y el silencio se convierte en una expectativa de libertad del consumidor que debe ser respetada.

  (3) La obligación de hablar que tiene el predisponente convierte sus declaraciones precontractuales en vinculantes, de modo que si el contenido contractual se aparta de lo declarado antes de contratar surge una divergencia, que cuando hay perjuicio para el consumidor es incumplimiento de su obligación de información previa.

  Todos esos efectos se producen también cuando hay condiciones generales y falta la obligación legal de información precontractual. Sin embargo, la imposición de un requisito legal de información previa, arroja claridad a la materia y además de las consecuencias jurídico-privadas añade las de índole administrativa, como veremos más adelante.

  La obligación de información previa puede incumplirse total o parcialmente, antes o después de contratar. Así, el incumplimiento total es el silencio cuando había obligación de hablar, mientras que el parcial se refiere sólo al silencio sobre alguna de las circunstancias que obligatoriamente deberían comunicarse al adherente.

  Los incumplimientos que acabamos de ver se producen antes de la celebración del contrato. Pero puede darse el caso de que el predisponente cumpla formalmente con su obligación de comunicación, pero luego en el contrato no obre de modo coherente.

  Es el supuesto de que ponga a disposición del público las condiciones generales y luego incorpore al contrato una condición particular menos beneficiosa para la persona consumidora. En ese último caso el incumplimiento se produce de modo sobrevenido, ya que la conducta posterior del predisponente pone de relieve el carácter engañoso de su declaración previa. Esa conducta descalifica la declaración previa por engañosa o falsa y constituye una divergencia que, como hemos dicho, es también incumplimiento de la obligación legal de información precontractual correspondiente.

  Las consecuencias jurídicas que se introducen para el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual por la LCCPCHySI son también variadas y de difícil sistematización.

  Por su naturaleza, las sanciones pueden ser administrativas y civiles. Las primeras, pueden ser disciplinarias o indemnizatorias conforme al art. 48 TRLGDCU[44]. Dentro de las sanciones civiles junto a la indemnización de daños y perjuicios cuando se produzcan, tenemos las siguientes:

  (1) Invalidez general por incumplimiento de los requisitos de información previa impuestos por la LCCPCHySI o por otras normas que establezcan obligaciones de información precontractual (arts. 14.3 y 20.3).

  (2) La invalidez concreta por incumplimiento de los requisitos de información de los arts. 14 y 20.

  (3) Cuando la información se refiera a tarifas, gastos, precios de los servicios, compensaciones y gastos repercutibles, a la que se alude en los arts. 5.3, 5.4, 13.2.II, 20.2 y 22, la consecuencia es que no se podrán cargar gastos no previstos ni cantidades mayores de las previstas o que no correspondan con el carácter del intermediario[45].

  (4) Cuando nos encontremos con los gastos preparatorios a que se refiere el art. 13.2 nos dice la propia ley que son vinculantes, lo que indica que son concesión mínima al consumidor, salvo que se indique expresamente lo contrario conforme al art. 13.3[46].

  (5) Los tipos de interés inscritos, ya sean remuneratorios o de demora, son máximos, conforme al art. 5.4, e igualmente, concesión mínima al cliente.

  (6) La información previa al contrato del art. 20, conforme a su número segundo, es vinculante, o sea, concesión mínima de la empresa[47].

  (7) El incumplimiento de las obligaciones legales de información precontractual en la hipoteca obliga a notarios y registradores a la denegación de autorización e inscripción, respectivamente, del contrato o de la cláusula, según la gravedad de la información omitida, ya se imponga esa obligación en la LCCPCHySI o en otra norma, conforme al art. 18.1.

  (8) Las divergencias entre la información previa al contrato, la oferta vinculante y las estipulaciones escrituradas, darán lugar a derecho de desistimiento a favor del consumidor, del contrato o de la cláusula, según la importancia de la información omitida, conforme al art. 18.2.a.

  Esta enumeración deja en el aire numerosas dudas. Así tanto el art. 14.3 como el 20.3 atribuyen la posibilidad de una misma consecuencia jurídica para dos supuestos de hecho, lo que no puede interpretarse como si se tratara de una repetición del mismo supuesto de hecho en el mismo artículo y además, por partida doble, una vez en el art. 14 y otra en el 20.

  Sin duda se trata de múltiples supuestos de hecho que configuran el incumplimiento de los requisitos de información previa o de las obligaciones legales de información precontractual de un modo sumamente amplio, de suerte que se regula unitariamente no sólo (1) el incumplimiento de los requisitos de los concretos artículos, el 14 y el 20, (2) sino que también se disciplina el incumplimiento de las demás obligaciones de información precontractual que se establecen en el resto de la LCCPCHySI y (3) en otras leyes.

  Que la consecuencia jurídica sea única para el incumplimiento de los requisitos de información previa establecidos en tan diversas normas, nos indica que esa consecuencia jurídica es la que corresponde en general, conforme a la legislación civil, para toda clase de incumplimiento, total o parcial, de las informaciones previas de todo tipo.

  Por tanto, la consecuencia jurídica que corresponde por el incumplimiento de la información previa es la posibilidad de “la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil, sin perjuicio de la integración de los contratos conforme a lo previsto en los artículos 61 y 65” del TRLGDCU[48].

  En cuanto al primero de los supuestos de hecho de los arts. 14.3 y 20.3, “el incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos”, ¿cuáles son esos requisitos? Acaso ¿hay una información previa que se deriva del contrato?[49]

  La expresión es oscura, porque si la información es previa y su comunicación a la persona consumidora un requisito, éste no se puede derivar del contrato, sino ser anterior a él. Entonces la obligación o requisito de información sólo pueden derivarse de la ley, en concreto de la LCCPCHySI, pero también de otras leyes. Nótese aquí el amplísimo ámbito del precepto.

  Con la expresión utilizada sólo se puede querer decir que el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual, consideradas como requisitos de información previa, para que pueda dar lugar a la invalidez de los contratos, exige la celebración de ese contrato. Sólo en ese sentido, los requisitos –las obligaciones legales- se derivan del contrato, de un contrato propuesto o que se propone y respecto del que son necesarios para darle existencia y realidad.

  En su formulación, los arts. 14.3 y 20.3 nos indican que la consecuencia jurídica que se estudia es la que corresponde al incumplimiento de las obligaciones legales de información precontractual en relación con el contrato, es decir, y aquí hay un punto esencial, en cuanto son requisitos de validez contractual del contenido informado.

  En resumen podemos decir, que celebrado el contrato, éste podrá ser invalidado, conforme a las reglas civiles, por incumplimiento de los requisitos de información previa. La posibilidad de invalidez que sigue a la celebración del contrato la conocemos como desistimiento o derecho de desistimiento.

  Es cierto que dicha consecuencia jurídica no aparece designada expresamente como derecho de desistimiento pero a esa conclusión se llega siguiendo varios argumentos:

  La posibilidad de invalidez que introducen los arts. 14.3 y 20.3 a favor de la persona consumidora, conforme al art. 2, no puede ser renunciada antes de la celebración del contrato, por lo que tal posibilidad de invalidez sólo puede ser operativa una vez celebrado el contrato cuya conclusión, por tanto, se presupone.

  Pero esa conclusión previa del contrato ni indica que lo concluido sea completamente válido e inatacable, ni su posibilidad de invalidez que sea nulo radicalmente y no susceptible de confirmación.

  La celebración a la que nos referimos deja al contrato en una posición claudicante, que puede consolidarse según que la persona consumidora, según su interés, opte por una u otra solución.

  En el Derecho de los consumidores la figura que contempla al contrato celebrado como una figura claudicante sujeta a la opción del adherente no es otra que el derecho de desistimiento.

  El art. 18.2.a, para un caso de incumplimiento de la obligación de información precontractual, como es el de la divergencia contemplada en el mismo, opta expresamente por conceder al consumidor un derecho a desistir.

  Ese artículo, en el caso particular contemplado por el mismo, sólo puede establecer, expresamente el desistimiento como consecuencia jurídica del incumplimiento de una obligación legal o requisito de información precontractual porque el derecho de desistimiento es la consecuencia jurídica general de la legislación civil para ese incumplimiento.

  Por tanto, aunque esa solución no se adopta sacramentalmente en los arts. 14.3 y 20.3, sin embargo, el legislador no sólo le deja abierto el camino en esos mismos preceptos, sino que además opta por ella expresamente, por medio de la solución particular del art. 18.2.a, como la sanción adecuada no sólo para ese caso sino para ese caso porque es la sanción adecuada que corresponde en todo caso y, en consecuencia, también según la legislación civil.

  La invalidez debe entenderse como desistimiento, también, no porque ello sea consecuencia lógica de la infracción de una obligación legal de información, que lo es, sino porque la información previa es un requisito esencial del adecuado consentimiento del adherente y, también, porque el régimen de los arts. 68 y ss. TRLGDCU, con sus plazos breves, es más lógico que el de la anulabilidad y su plazo de cuatro años o que el de la nulidad de pleno derecho, con sus acciones imprescriptibles[50].

  El desistimiento es la consecuencia jurídica de la divergencia o incumplimiento que dispone el art. 18.2.a, pero también ha de serlo en los demás casos de incumplimiento total o parcial de las obligaciones legales y requisitos de información precontractual.

  Ahora bien, esa divergencia, en cuanto implica un incumplimiento consistente en la inclusión de una información precontractual engañosa, ya que se afirma un régimen o contenido para el contrato, que luego se empeora en el documento contractual, incide también en el art. 18.1, es decir, como incumplimiento de la legalidad vigente o de los requisitos de la LCCPCHySI, esa divergencia forma parte, también del supuesto de hecho del art. 18.1.

  Pero el art. 18.1 y el art. 18.2.a tienen, aparentemente, consecuencias jurídicas contradictorias. Mientras el art. 18.2.a conduce al desistimiento, el cual como es sabido, implica la autorización de la escritura, el art. 18.1 establece como consecuencia jurídica la denegación de la autorización.

  Pudiera decirse que no hay contradicción ya que el art. 18.2.a es una regla especial para el caso de divergencia, mientras el art. 18.1 se aplica, con carácter general, a los demás casos de incumplimiento de la información previa.

  Pero si el art. 18.2.a es una regla especial es porque el desistimiento es la solución general para todo caso de incumplimiento de la información previa, por lo que la del art. 18.1 no puede ser a la vez la solución general en contradicción con el art. 18.2.a.

  Si el art. 18.2.a debe prevalecer es porque es una especificación del art. 14.3, mientras que el art. 18.1 expresa una consecuencia jurídica general para el caso de la escritura pública y no sólo respecto de los requisitos de información previa sino de cualquiera otro exigido por la legislación vigente.

  La denegación de la autorización sólo procederá, en su caso, cuando se incumpla algún aspecto de la legalidad vigente distinto de los requisitos de información previa, mientras que si lo que se incumplen son los requisitos de la LCCPCHySI, procederá la autorización con expresión del derecho de desistimiento de la persona consumidora.

  No puede pasarse por alto que el art. 14.1.c.2º obliga a incluir en la información previa al contrato la información acerca de cualquier derecho que puedan tener las partes para resolver el contrato anticipadamente o unilateralmente con arreglo a la legislación que resulte aplicable y a las condiciones del contrato, incluidas las compensaciones que pueda contener el contrato en ese caso.

  Aunque en dicho artículo puede comprenderse cualquier tipo de resolución, ya sea a favor de la persona consumidora o de la empresa, en la misma debe entenderse incluida la información sobre el derecho de desistimiento a favor del consumidor, ya sea legal o convencional.

  Dicho precepto debe interpretarse en relación con el art. 60.2.g TRLGDCU que específica que dicha información comprende la existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor, el plazo, sus condiciones y la forma de ejercitarlo.

  Los arts. 14.3 y 20.3 establecen como consecuencia jurídica general del incumplimiento de la obligación de información previa “la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil, sin perjuicio de la integración de los contratos conforme a lo previsto en los artículos 61 y 65” TRLGDCU.

  Creemos que esa consecuencia jurídica comprende tanto el desistimiento total como el parcial, el total procederá sólo en el caso de una especial relevancia de la información omitida en la formación del consentimiento del adherente, mientras que el déficit de información que se plasme en una cláusula sólo producirá la invalidez parcial; es decir invalidez total de la cláusula, pero parcial del contrato.

  En caso de duda sobre la importancia de la información, creemos que es al consumidor a quien le corresponde la opción entre una y otra solución, entre la invalidez total o la parcial, porque la invalidez es una opción del consumidor, una posibilidad y un derecho, no una consecuencia necesaria del incumplimiento, y esa opción no sólo se refiere a la invalidez en general sino a su modalidad, total o parcial[51].

  Esta matización debe hacerse en todo caso, ya que de otro modo no se entendería la referencia directa y terminante de los arts. 14.3 y 20.3 a la integración según el TRLGDCU.

  La integración exige invalidez parcial, ya que no se puede integrar un contrato totalmente nulo. Luego la consecuencia jurídica es de una parte la posibilidad de invalidez de los contratos y, cuando proceda, es decir, cuando la invalidez sea parcial, la integración.

  Por eso es necesario concluir que la invalidez, será en unos casos invalidez total del contrato y en otros parcial del contrato y total de la cláusula con integración en beneficio del consumidor.

  En resumen, cuando se produzca el incumplimiento de alguna de las obligaciones legales o requisitos de información precontractual a las que se refieren los arts. 14.3 y 20.3, podrá tener lugar la invalidez del contrato, que comprende también la opción del consumidor por el desistimiento total o parcial, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos e integración, en su caso, conforme a los arts. 61 y 65 TRLGDCU.

  Cuando el consumidor no ejercite su derecho de opción cabrá que la invalidez se aprecie de oficio, debiendo preferirse la invalidez parcial, de modo que si el déficit informativo afecta a una cláusula, será esa únicamente la que se tenga por no puesta y quede fuera del contrato en beneficio de la información precontractual más beneficiosa para la persona consumidora, como ocurre en los supuestos de la calificación registral de los arts 18.1.II y 3.

2.- Régimen del incumplimiento en caso de escritura pública y calificación registral

  Dice el art. 18.1 que “los notarios denegarán la autorización [y los registradores la inscripción] del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.

  La configuración del alcance de la consecuencia jurídica que se establece es de la mayor amplitud y produce dudas, ya que, a primera vista, la denegación de autorización e inscripción alcanza al incumplimiento de cualquier precepto de la legalidad vigente, de suerte que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que en la misma se establecen, y se nos antoja que no son pocos, dará lugar a la denegación de la escritura o en su totalidad o en cuanto a la cláusula que corresponda.

  Una interpretación coherente de esa duda debe partir de una consideración plena del ámbito de la calificación, de modo que el artículo deberá interpretarse con la mayor amplitud, pero distinguiendo, por una parte, los efectos del incumplimiento de cualquier aspecto de la legislación vigente que no entrañe un requisito u obligación de información previa, y por la otra el incumplimiento de los requisitos de información previa de la LCCPCHySI o de otras leyes.

  El primer incumplimiento dará lugar a la consecuencia jurídica correspondiente en orden al despacho e inscripción de la escritura pública, que en algunas ocasiones, puede conducir a la denegación total de la autorización, el segundo, como incumplimiento de un requisito de validez del contenido contractual, dará lugar al derecho de desistimiento total o parcial a favor de la persona consumidora.

  Se ha señalado que existe una intervención creciente de la Administración en el Derecho de consumo e incluso que ante la desconfianza del legislador frente al cumplimiento por el predisponente, conforme a la buena fe, de sus obligaciones de información precontractual, se han desplazado tales obligaciones a notarios y registradores[52].

  Insistimos en que cuando se trate del incumplimiento de algún precepto no directamente relacionado con la transparencia en la contratación, el legislador asume un criterio muy amplio a la hora de obligar a notarios y registradores a apreciar la observancia de los requisitos legales, que conducirá, en su caso, a la denegación total o parcial de autorización e inscripción.

  Cuando se trate del incumplimiento de los requisitos de transparencia de la LCCPCHySI o de otra norma, la consecuencia será la explícitamente determinada en la Ley y que conduce al desistimiento total o parcial.

  Al ver ambos casos el legislador parece considerar los diferentes tipos de invalidez en una estrecha conexión que yendo de lo general a lo particular va desde la violación de una norma imperativa o prohibitiva abstracta a la violación de las normas sobre transparencia, pasando por la contravención de la norma sólo en perjuicio de la persona consumidora.

  Ello nos indica que se considera, primero una invalidez abstracta por violación de norma imperativa o prohibitiva, segundo la violación en detrimento de la persona consumidora, que no es sino la abusividad, y dentro de ella, una abusividad ordinaria por violación de la norma de equilibrio recogida en el art. 84 TRLGDCU, 8 y 10 LCGC, y junto a ella, la abusividad por falta de transparencia que conduce al desistimiento total o parcial a favor de la persona consumidora.

  Sea cual sea la ordenación adoptada, conforme al art. 18.2.a, el notario debe informar al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume. Tal información puede prestarse en el momento de examinar el proyecto de escritura pública notarial o en el de la celebración del contrato.

  A los efectos de esa información creemos que el notario deberá examinar los antecedentes contractuales, que por razón de las obligaciones impuestas a la empresa por el art. 8, corresponderá aportar a la misma. Al respecto el notario podrá exigir al predisponente esa aportación.

  Además, comprobará las discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas del documento contractual y, por tanto, también del proyecto que se deje a disposición del cliente.

  Esta regulación tiene antecedente legal, aunque de menor rango en el art. 7.3.1º de la Orden de 5 de mayo de 1994, donde la comprobación se limitaba a la correlación entre la oferta vinculante y la escritura[53].

  Es importante señalar que para comprobar tales discrepancias, previamente tiene que comparar entre los distintos antecedentes contractuales de una parte, y el contenido del contrato, por otra.

  Ahora, con relación a la vigente normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia, se amplían los términos de la comparación, ya que mientras en aquella se comparaba entre oferta vinculante y escritura, pasando por el proyecto de escritura, ahora se incluye en la comparación la información previa al contrato.

  Así, el notario deberá comprobar:

  (1) Que la información previa al contrato se ha formado regularmente y que no empeora la situación recogida en condiciones generales comunicadas, registros incluido el de condiciones generales, publicidad, tarifas, precios, web, etc.

  (2) Que hay correlación entre la información previa, la oferta vinculante y la escritura o su proyecto, conforme a la regla del espejo.

  Caso de discrepancias el consumidor, advertido de ellas por el notario, puede desistir del contrato conforme al art. 18.2.a.

  Es necesario reparar detenidamente en ello. En ningún caso puede interpretarse el precepto en el sentido de que el consumidor advertido de la divergencia pueda renunciar a contratar.

  Para eso no era necesario pronunciamiento legal alguno, pues antes de estampar su firma al pie del contrato puede romper los tratos preliminares, sin perjuicio de su eventual responsabilidad.

  Pero es que la renuncia a contratar, es una solución, a todas luces perjudicial para él, en cuando le aleja de la deseada vivienda o del medio financiero de conseguirla[54].

  Para el consumidor mejor que renunciar es obtener el contrato sin que la cláusula lesiva se incorpore al mismo en su perjuicio, más en la línea del art. 14.3, de modo que el contrato se integre a su favor con la información omitida presente en la publicidad, información previa al contrato o en la oferta vinculante.

  Por otra parte, creemos que una vez formulada la oferta vinculante, el consumidor puede aceptarla sin perjuicio de pedir también al notario la incorporación del antecedente más favorable tanto si el mismo se encuentra en la oferta vinculante o en la información previa al contrato, como si lo está en la publicidad, en el formulario comunicado, en las tarifas registradas, etc.

  La empresa debe soportar esa separación del consumidor de la oferta vinculante, por razón de la buena fe, que le obliga a someterse a los antecedentes que el mismo ha comunicado a sus clientes en beneficio del consumidor.

  La empresa no puede negarse a concertar el contrato, sin incurrir en responsabilidad patrimonial y disciplinaria, ya que el contrato se perfeccionará por la aceptación de la oferta vinculante por el consumidor, quedando pendiente su formalización en los términos de los arts. 1278 y 1279 CC.

  Cabe destacar aquí que la invocación de tales preceptos para el consumidor es especialmente beneficiosa, porque dada la naturaleza registral de la hipoteca, si bien no podrá constituirse la misma si no se autoriza la escritura, el contrato de préstamo o crédito habrá quedado perfeccionado en beneficio del consumidor.

  La negativa del predisponente a retirar las condiciones generales menos beneficiosas que los antecedentes, probablemente, impedirá la autorización de la escritura pública, sin perjuicio, de las indicadas perfección del contrato de préstamo o crédito y de su responsabilidad por ello y por las infracciones disciplinarias que puedan resultar de los arts. 51 y 52 TRLGDCU en relación con el 9.

  Una vez formalizado el contrato, sobre la base de los anteriores efectos, continúan en pie otras tantas posibilidades de defensa de los intereses de los consumidores –es decir, derechos- en caso de violación de esas obligaciones y en particular la indicada prevalencia de la cláusula meramente predispuesta sobre la incorporada menos beneficiosa, aunque lo haya sido por medio de una pretendida negociación.

  También creemos que el notario debe advertir a la empresa de su obligación de someterse a los antecedentes más favorables que los incluidos en la oferta vinculante y en el contrato, así como de las obligaciones de información del predisponente sobre el derecho de desistimiento que le impone el art. 69.1 TRLGDCU, cuando firme el documento contractual. En concreto el notario deberá advertir a la empresa de su obligación de informar a la persona consumidora de su derecho de desistimiento y de que deberá entregarla un documento para ejercitarlo[55].

  La expresión de la divergencia o su posibilidad deberá hacerse en todo caso, con referencia al eventual derecho de desistimiento que surgiría de existir diferencias. Y ello al margen de que el notario aprecie o no la divergencia, ya que esta puede aparecer después de la firma, como en el caso de que el importe comunicado por un gasto o impuesto no resulte ser el informado sino uno superior. El desistimiento es libre, por lo que si la hipoteca se inscribe y luego el consumidor desiste, los gastos serán a cargo del prestamista[56].

  Al hilo del art. 18 se plantea también si la actuación del notario en aplicación del mismo ha de dar lugar a la denegación total de la autorización o si cabe la denegación parcial, en definitiva, si puede imponerse al predisponente el otorgamiento del contrato sin alguna estipulación o con alguna no introducida por él o a su iniciativa en la oferta vinculante o en el proyecto de escritura.

  La doctrina parece inclinada a considerar que el notario no puede denegar parcialmente en contra de la voluntad de alguna de las partes[57]. Nosotros creemos que ante la negativa del predisponente a estampar su firma al pie de la escritura pública la viabilidad de la autorización parcial parece chocar con un obstáculo infranqueable, pues la firma del predisponente sólo podría ser sustituida por el juez tras un pleito en el que el consumidor accionase sobre la base, tal vez, del art. 1279 CC.

  Por otra parte, el ensayo de la autorización parcial deberá fundarse en el hecho de que disponiendo de un proyecto de escritura pública elaborado a instancias del predisponente sobre la base de una oferta vinculante del mismo, de la que el cliente tendrá un ejemplar, el notario previa la adhesión al proyecto del consumidor y a su solicitud y pese a la negativa del predisponente, procederá a autorizar la escritura por haberse producido la coincidencia de oferta y aceptación del art. 1262 CC.

  Sin duda, esa sería una actuación plenamente acertada en defensa del consumidor, pero tiene varios inconvenientes. El primero, que el notario, a buen seguro perdería al predisponente como cliente.

  Además, es previsible que el consumidor no se encuentre interesado en una autorización parcial si no ha recibido el dinero con anterioridad, es decir, si la entrega del dinero es posterior a la escritura. Además, el consumidor tiene poco interés en dar su consentimiento al título de su gravamen hipotecario, ya que lo que desea, en primer lugar es obtener la financiación.

  Finalmente, el consumidor se hallará en mejor posición si consintiendo la oferta vinculante se perfecciona el contrato, pero no la garantía al no autorizarse la escritura pública de hipoteca, para lo que le bastará notificar al predisponente su aceptación. Por ello creemos muy difícil, aunque no imposible, que pueda producirse el despacho parcial.

  El notario no tiene muchos recursos legales para romper la imposición del contenido contractual del predisponente, ni para controlar eficazmente el cumplimiento por las entidades de crédito de sus obligaciones de información precontractual[58].

  Para eso, debería dotársele de medios legales más potentes, como sería la previsión legal de que el proyecto de escritura tras la firma del adherente cobre plena eficacia jurídica, lo que a su vez exigiría al predisponente acreditar sus circunstancias y representación al notario antes o al aportar el proyecto de escritura.

  La doctrina ha manifestado sus dudas sobre la decisión del armonizador de consagrar los derechos de desistimiento establecidos reglamentariamente (art. 68.2 TRLGDCU)[59].

  Nosotros nos atenemos por el momento al texto refundido que autoriza dicho derecho con la simple previsión reglamentaria. La cuestión viene especialmente a propósito de la normativa de transparencia bancaria, que en el art. 7.3.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 establece el mismo derecho de desistimiento que el art. 18.2.a.

  Ya hemos adelantado nuestra opinión favorable a la existencia de un derecho de desistimiento en la LCCPCHySI. Sostenemos igualmente una opinión favorable a la existencia de dicho derecho en la normativa de transparencia bancaria, sin que el rango reglamentario de la disposición sea un obstáculo para ello, ya que según se dice dicha normativa es más protectora que la promovida por la UE[60].

  La opinión sobre el carácter más protector de la normativa de transparencia bancaria respecto del establecido por la Recomendación de la Comisión de 1 de marzo de 2001 relativa a la información precontractual que debe suministrarse a los consumidores por los prestamistas de créditos vivienda, parece ha llevado a nuestro legislador a no incorporar la Recomendación a nuestro ordenamiento jurídico.

  Ese argumento empero supone considerar a dicha normativa como civil y con eficacia en las relaciones contractuales, por lo que no vemos obstáculo a que dicha normativa pueda reconocer al consumidor un derecho de desistimiento[61].

  Sin embargo, la opinión de la calle parece distinta, ya que no se observa en las escrituras públicas de préstamo y crédito hipotecario la información sobre la existencia del derecho por parte del notario, ni tampoco el cumplimiento de las obligaciones de información de los predisponentes, tanto previa como coetánea el contrato, todo ello, como es natural, sin perjuicio en apariencia del derecho de desistimiento de las personas consumidoras.

  Por eso, es urgente una adaptación de la normativa de transparencia bancaria a fin de proteger de manera suficiente a los consumidores, lo que aconseja dar rango legal a muchas de sus disposiciones, siguiendo la pauta, tan naturalmente realizada, de la LCCPCHySI[62].

  En cualquier caso, los consumidores y sus asociaciones tienen aquí, en una recta interpretación del Derecho privado social y en el reconocimiento del derecho de desistimiento a favor de la clientela en la normativa de transparencia bancaria, un arma potente para hacer valer los derechos que a los consumidores nos reconoce el ordenamiento jurídico y que no debe dejar de utilizarse.

  Para finalizar este apartado no queremos pasar por alto, que tomándolo de la normativa sectorial bancaria, el art. 17.5 contiene una modalidad o aplicación especial de la regla de la prevalencia del art. 6.1 LCGC.

  Se apunta ahora esa circunstancia únicamente con el propósito de señalar que nos encontramos, en muchos de los casos de esta ley, ante una normativa plenamente civil y mercantil, no administrativa como podrían sugerir sus orígenes en la normativa de transparencia bancaria, que en consecuencia, reitera o desarrolla regulaciones propiamente pertenecientes al Derecho privado social y cuya violación debe estar reprimida con la invalidez o nulidad de pleno derecho propia de ese ordenamiento o, como es el caso de las obligaciones de información previa, con el reconocimiento del derecho de desistimiento a las personas consumidoras.

  Las dificultades para la autorización parcial en el ámbito notarial no existen para la inscripción registral. El registrador denegará la escritura o la cláusula, en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos de información precontractual existentes en el ordenamiento jurídico, según la relevancia de la información en la economía del contrato.

  Esta actuación se encuentra reconocida expresamente en el último párrafo del art. 18 al disponer que la decisión del funcionario por la que deniegue la inscripción de alguna de las cláusulas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho.

  En la calificación registral respecto de las obligaciones de transparencia y en concreto, de las obligaciones legales de información precontractual, existe un límite a los medios de calificación del registrador cifrados por un lado, en la documentación auténtica conforme al art. 3 LH y por otro, en la presentación de esa documentación en el Registro conforme al art. 18 LH.

  Por eso, parece que muchos de los antecedentes que estamos estudiando, como la publicidad, quedarán fuera del examen del registrador que no podrá apreciar si las condiciones del contrato son o no más perjudiciales para el consumidor que esos antecedentes contractuales o modalidades de la predisposición.

  Sin embargo, sí que cabrá tomar en cuenta y deberá considerar lo relativo al contenido publicado en el RCGC. Respecto de ese registro, el registrador está obligado a conocerlo, por lo que necesariamente ha de tenerlo en cuenta.

  Pero también podrá considerar el contenido antecedente del contrato, de los Registros estatal y autonómicos con la consecuencia de que la condición menos beneficiosa que los antecedentes, impuesta o negociada, será inválida y deberá tenerse por no puesta.

  Igualmente queda abierta la posibilidad de tomar en consideración las condiciones generales, folletos, tarifas y los datos publicados en el tablón de anuncios de la web de la empresa, cuando sean auténticos y lo solicite el consumidor.

3.- El art. 4 de la LCCPCHySI, contenido mínimo de los contratos y dificultad del estudio de las modalidades de la predisposición o antecedentes sin norma expresa

  Tras el análisis del art. 4, que haremos aquí por su carácter general, dejamos para más adelante el estudio concreto de las múltiples obligaciones legales de información precontractual en cuanto se haya concluido un contrato y el contenido de la información tenga incidencia en el mismo.

  El examen que emprendemos ahora contemplará los efectos de cara al consumidor individual respecto de su singular contrato. Para apreciar esa incidencia habrá que comparar dos cosas, antecedentes y contrato. Por una parte, el contenido de las informaciones previas comunicadas o entregadas en cumplimiento de las obligaciones legales de información precontractual, por otra, el contenido contractual.

  A lo largo de todo el estudio se analizará el distinto contenido de los antecedentes, pero para compararlo con el contenido contractual, es necesario tener en cuenta los arts. 17 y 21, que ordenan un contenido mínimo de los contratos[63].

  En cierto modo la existencia, por un lado, de obligaciones de información precontractual indica un contenido necesario del contrato y, por otro lado, la existencia de éste propicia la necesidad de una información precontractual sobre el mismo. Aquí nos interesan las circunstancias que han de contener los contratos, desde el punto de vista de que al mismo tiempo se refieran a aspectos sobre los que existan obligaciones de información precontractual a cargo del predisponente.

  Como venimos diciendo, en la aplicación de los remedios jurídicos para hacer frente al incumplimiento de las obligaciones de información precontractual del profesional, es esencial realizar una comparación entre antecedentes y contrato, entre la información previa y la estipulación.

  Precisamente, la dificultad de nuestro citado estudio sobre los efectos del concepto legal de las condiciones generales de la contratación, se hallaba en que en una investigación general, para todo tipo de contratos y de carácter teórico, sobre los efectos de la “predisposición especial comunicada”, era preciso imaginar la contraposición entre sentido literal e intención evidente en materia de condiciones generales en ausencia de una norma que fijase con claridad los términos a comparar[64].

  Por tanto, es clara la necesidad de una norma que obligue a la empresa a la comunicación de las condiciones generales al público. También, la necesidad de una norma que dejara claro, que el formulario predispuesto es un antecedente, un punto de partida inexcusable a tener en cuenta en la interpretación de las condiciones generales de la contratación.

  En el sector que estudiamos, en el ámbito de la contratación con los consumidores de créditos y préstamos hipotecarios y en el de la intermediación sobre los mismos, esa norma, una norma capital, es el art. 4 sobre las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, que saca a la luz en la interpretación, los términos de la comparación sobre la que se ha decantar la prevalencia de unos u otros como ley entre las partes dispuesta por el art. 1281.II CC.

  Hemos afirmado que lo característico de la imposición en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es que origina una ambigüedad genética, a la que hemos llamado anfibología, que hace presa sobre todo en términos claros[65].

  Ahora al aflorar en la LCCPCHySI los antecedentes, las modalidades de la predisposición; la contraposición entre palabras, de una parte, e intención evidente, de otra, y la contraposición entre estipulaciones, por un lado, y condiciones generales meramente comunicadas, por el otro, se hace visible y hace inevitable el estudio de su régimen.

  Ese régimen, como ya se ha indicado no es otro que la prevalencia de la condición general meramente predispuesta, incorporada o no al contrato, sobre la condición particular menos beneficiosa, siempre que la primera no sea abusiva.

4.- La disponibilidad de las condiciones generales de la contratación

  Ya hemos dicho que el art. 4 es una norma capital, que responde a la rúbrica de obligaciones de transparencia en relación con los contratos. Arranca de él, como hemos visto en I.4.3, el trascendental fundamento de la obligación general y absoluta de información previa al adherente de sus obligaciones contractuales.

  Ordena este precepto que las empresas tengan a disposición de los consumidores las condiciones generales de la contratación que utilicen. En otras palabras, que las empresas tienen obligación de comunicar al público las condiciones generales de la contratación que utilicen. Se utilizan aquellas condiciones generales que acaban incorporándose como estipulaciones a los contratos que celebran empresas y consumidores, pero también, aquellas otras comunicadas, que por la negociación o la imposición de otras condiciones particulares, son desplazadas en el contrato singular.

  En Derecho privado, no existe con carácter general, en la LCGC y para todo tipo de contratos, una norma semejante, aunque un apoyo a la afirmación de la existencia general de tal tipo de obligación puede encontrarse en los arts. 60.1 y 61.1 TRLGDCU[66].

  Esta falta de reconocimiento expreso de una obligación general de información previa, nos obligó en su día a examinar detenidamente las modalidades de la comunicación de las condiciones generales en cada caso, dentro del tema más amplio del valor o de los efectos del concepto legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC[67].

  Indicar ahora que dicha norma, imperativa y de carácter general para un concreto sector, el de la presente Ley, tiene un antecedente manifiesto en el art. 27.4 LSSICE, también general para el sector de la sociedad de la información y de carácter imperativo, o si se prefiere, con mayor precisión, con carácter semiimperativo, es decir, cuya violación sólo puede ser invocada por y en beneficio de la persona adherente.

  Al valorar ahora el efecto del art. 4 se trata, por tanto, de valorar los antecedentes, no los antecedentes legales sino del papel de los antecedentes del contrato en la interpretación y consecuente valor del mismo como ley entre las partes: antecedentes que en la LCCPCHySI son los folletos de precios, tarifas, información previa al contrato, publicidad, etc.

  Recordaremos brevemente que esa cuestión ya la hemos abordado y resuelto en I.4.1, por lo que nos remitimos a lo dicho ahí. Ahora añadiremos únicamente que tras la celebración del contrato, la prueba de la disponibilidad previa al mismo de las condiciones generales para el cliente, al margen de que contrate o no, corre a cargo de la empresa conforme al art. 8.

  Esa prueba puede realizarse por cualquier medio, pero se logrará fácilmente mediante certificación de la inscripción anterior de las condiciones generales en el RCGC.

  Además, los efectos del concepto legal de las condiciones generales de la contratación son exigibles por el consumidor ya en el momento en que el predisponente le entrega su oferta vinculante, pudiendo pedir desde ese instante que se incorporen a la misma las condiciones generales meramente predispuestas más beneficiosas que no constaran en la oferta. El notario deberá atender a esa solicitud a la vista del antecedente correspondiente, conforme al art. 65 TRLGDCU.

  Retengamos ahora, que ese que se acaba de señalar es el régimen más general para las comunicaciones precontractuales, que no distingue sobre tipo de información ni por la sanción sobre la falta de comunicación. Es una regulación adicional y de significado adicional que se encuentra ligada al establecimiento de obligaciones legales de comunicación o de información precontractual pero que puede distinguirse de ella. Por tanto, es preciso tener en cuenta, al menos a los fines de la investigación, que una cosa son los efectos de la comunicación y otra los del incumplimiento de la obligación que impone dicha comunicación.

  Ahora vamos a examinar la comunicación de las informaciones precontractuales obligatorias con la vista puesta en determinar las particularidades que resultan de la imposición de una obligación legal de comunicación en el ámbito que nos ocupa.

4.1.- Cumplimiento e incumplimiento de la obligación de información

  Sabemos que por la comunicación el formulario se convierte en concesión mínima al cliente, que no puede ser desvirtuada sino mediante una negociación o imposición conforme a la buena fe, que exige el reconocimiento de ventajas adicionales al consumidor.

  El cumplimiento del art. 4 se produce poniendo a disposición de las personas consumidoras los formularios de condiciones generales que la empresa utiliza en su tráfico.

  Si el contrato incluye entonces alguna cláusula diferente a la meramente predispuesta y comunicada, habrá divergencia, que en el caso de la presente ley, si no está justificada, es un incumplimiento sobrevenido de la obligación de información previa, ya que la divergencia revela inconsecuencia y al privar de seriedad a la comunicación de las condiciones generales la convierte en engañosa o falsa.

  Entonces el peculiar incumplimiento de la obligación de información previa en que consiste la divergencia dará lugar a las consecuencias de los arts. 14.3 y 20.3, a saber derecho de opción del consumidor entre el desistimiento total o parcial con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, e integración si opta por el desistimiento parcial.

  Aparece aquí con claridad el siguiente problema. La divergencia injustificada entre estipulación incorporada y meramente predispuesta, incorporada o no, hace de la segunda una comunicación falsa o engañosa.

  Entonces la pregunta es si conforme al mandato de integración de los arts. 14.3 y 20.3 la misma debe hacerse con esa estipulación meramente predispuesta que es insincera o falsa.

  Cuando la información se refiera a una carga o gravamen que deba soportar la persona consumidora creemos que la integración a favor del consumidor no puede hacerse con la estipulación meramente predispuesta y que lo engañoso o falso es igual que lo nulo, es decir, que la integración debe contar como materiales para su realización no con la comunicación engañosa sino con el silencio.

  Eso equivaldrá en ese punto a la libertad de la persona consumidora sin perjuicio de las demás obligaciones del predisponente y aún de la posibilidad de que la integración pudiera llegar a producirse, pese a todo, si el Derecho dispositivo u otros antecedentes señalasen una regulación más beneficiosa para el adherente que su libertad, cosa difícil de concebir.

  En el caso de que la obligación sea a favor del consumidor, la integración se producirá sin embargo, con la regulación más beneficiosa, la cual puede ser incluso esa declaración engañosa que se hizo en forma de antecedente.

  Es decir a la hora de proceder a la integración no sólo se contará con el derecho dispositivo sino con los demás actos de los contratantes en los términos del art. 1282 CC, lo que incluye los actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato. Junto a ellos ha de contarse también con el contenido mínimo del contrato, el cual, por su carácter imperativo deberá ser tenido en cuenta en todo caso.

  La diferencia de la regulación actual con la que postulábamos con la regla de la prevalencia de la condición general meramente predispuesta más beneficiosa y no abusiva sobre la estipulación contractual que la sustituya, se debe al impacto de la introducción de una obligación de información previa.

  Las diferencias se concretan en:

  (1) La admisión del desistimiento como solución más adecuada, sobre la abusividad.

  (2) En la admisión de una doble opción a favor del consumidor, de un lado, opción entre el desistimiento total y parcial, de otro, opción entre los distintos materiales de la integración, sin perjuicio de la invalidez misma apreciable de oficio si el consumidor no optase.

  (3) También hay que indicar que con la introducción de las obligaciones de información previa, todos los contenidos de la misma, todo tipo de antecedentes, cobran valor a la hora de la integración contractual[68].

  (4) Entre esos elementos de integración están no sólo los antecedentes sino todos los actos de las partes, conforme al art.1282 CC, pero también el contenido obligatorio del contrato. Así el silencio en una materia que el contrato debería contener dará lugar a la integración del mismo con el contenido más beneficioso para la persona adherente siempre, claro está, de que se trate de obligaciones a su favor, pues en caso contrario, procederá la libertad de la persona consumidora.

  (5) Finalmente, la necesidad de comunicación efectiva de la información como condición de sujeción del predisponente queda sustituida por la necesidad dimanante del cumplimiento de una obligación legal.

  (6) Como se ha visto hasta ahora, el establecimiento de una obligación legal de información previa únicamente añade claridad y precisión al régimen jurídico-privado de la comunicación de las condiciones generales de la contratación.

  Sin embargo, la consecuencia reconocible más clara establecida por la LCCPCHySI por el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, no es jurídico-privada, sino de índole administrativa. La establece el art. 9, al imponer la responsabilidad disciplinaria de la empresa por el incumplimiento de los requisitos de información previa.

  Es decir, que la diferencia más claramente distinguible de la imposición de una obligación legal de información previa es fundamentalmente de carácter disciplinario, pues las consecuencias de raíz jurídico-privada se halla impresas, con mayor o menor claridad, más o menos explícitamente, en el concepto legal de las condiciones generales de la contratación y en sus efectos estudiados en otra parte.

  Así, en caso de que la obligación del art. 4 se incumpla por no poner a disposición de los consumidores el formulario o parte del mismo, el predisponente habrá guardado silencio cuando debió hablar.

  Las posibilidades son variadas. Si el predisponente no comunica el formulario en su totalidad, su silencio determina que no puedan incorporarse al contrato obligaciones a cargo del consumidor, sin perjuicio de las que procedan a cargo del predisponente, debiendo incorporarse además al contrato, el resto de obligaciones a favor del consumidor que resulten del Derecho dispositivo o del antecedente más beneficioso, por lo que habrá divergencia o colisión con el contenido contractual que vaya a ocupar el lugar del silencio, que a caballo de los arts. 14.3 y 20.3, exigirá que el silencio sea tenido en cuenta como uno de los materiales de la integración en beneficio de la persona consumidora, obviamente previo desplazamiento de las estipulaciones incorporadas que contradigan ese silencio.

  Con mayor detalle, las consecuencias jurídicas de los preceptos citados pueden matizarse según los casos. Así:

  (1) Si pese a la falta de comunicación del formulario, el contrato consiste en un simple apretón de manos se produce la integración en los términos vistos.

  (2) Si el contrato contiene alguna regulación, quedan desplazadas todas las obligaciones a cargo del adherente que no hayan sido previamente contempladas en el formulario, mientras que las obligaciones a su favor se regulan por la integración más beneficiosa que corresponda.

  (3) Si la falta de comunicación se refiere a alguna condición general en concreto, el silencio desplaza la cláusula incorporada que suceda a ese silencio y se produce la integración en los términos vistos.

III.- EFECTOS GENERALES DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y REQUISITOS DE INFORMACIÓN PREVIA

  Los arts. 14.3 y 20.3 al regular la invalidez por el incumplimiento de los requisitos y obligaciones de información previa nos remiten a “lo previsto en la legislación civil”, lo que nos produce una gran perplejidad, ya que no sabemos con exactitud qué debe entenderse por legislación civil, primero y segundo, porque las previsiones de esa regulación no se aprecian fácilmente.

  Al abordar qué es lo que debe entenderse por legislación civil y, particularmente, en la contratación por adhesión a condiciones generales de la contratación, hemos de tener en cuenta no sólo el Código civil y la LCGC, sino también las previsiones civiles del TRLGDCU y otras leyes como hace la remisión del mismo art. 1.3. Esa remisión facilita una respuesta al interrogante planteado, pues todas las normas citadas pueden entenderse como legislación civil o jurídico-privada, porque no parece posible excluir de entre ellas, tampoco el Código de comercio.

  El CC no establece obligaciones legales de información precontractual ni requisitos de información previa ni existe en dicho cuerpo legal una regulación específica de las obligaciones o requisitos de información previa. Las únicas previsiones civiles se encuentran en el TRLGDCU que regulan de una parte la información previa al contrato en el art. 60 y de otra, el derecho de desistimiento en los arts. 68 y ss.

  Por tanto, el tratamiento del incumplimiento de los requisitos de información previa puede hacerse considerándolos requisitos imperativos de validez del contrato, o tomándolos como obligaciones legales de información previa, no siendo ninguno de estos punto de vista decisivo para hallar una respuesta concluyente, son, sin embargo complementarios en su obtención.

  Como obligaciones legales, su régimen, conforme al art. 1090 CC es el de los preceptos de la ley que las haya establecido; y en lo que ésta no hubiere previsto, el de las disposiciones del Libro IV CC. Por tanto, los requisitos de información de la LCCPCHySI se regirán por la propia ley, por la ley que los hubiere creado, cuando no sea la primera, y por el Libro IV CC.

  En cuanto la información previa se considera como un requisito de validez del contrato o de la cláusula, resulta necesaria para que el consentimiento del adherente se entienda prestado adecuadamente y su incumplimiento no tiene más tratamiento que el que resulta de la contravención de una norma semiimperativa[69].

  Ni el Código civil ni el de comercio establecen tampoco requisitos de información previa, si bien, la información y la voluntad adecuadamente formada de las partes, son presupuesto de la obligatoriedad del contrato.

  Tanto la LCGC como el TRLGDCU imponen la obligación de informar al adherente de la existencia y contenido de las condiciones generales para que las mismas puedan incorporarse al contrato, al menos de modo formal, es decir, sin perjuicio de su abusividad y sobre la base de que el consumidor y adherente debe tener una posibilidad efectiva de conocimiento. Pero esta última perspectiva no termina de añadir luz a nuestra indagación.

1.- Fundamento de los requisitos de información previa

  No es posible aceptar que la predisposición sea una facultad del predisponente, toda vez que la formulación unilateral del contenido contractual no es una concesión jurídica del legislador sino un acto de fuerza fundado en el poder contractual del profesional[70].

  En otro lugar he defendido en lugar de lo anterior que la obligación de información del predisponente al adherente puede fundarse en la condición del primero de gestor de negocios también ajenos sin mandato en la formulación del contenido contractual, y como tal en su obligación de rendir cuentas frente al adherente “dominus” [71].

  La protección de adherentes y consumidores a través de la información precontractual en orden a la adecuada prestación de su consentimiento contractual, se ha fundado, con carácter general, en el principio de no discriminación y, específicamente en el principio de transparencia y buena fe[72].

  Desde esa perspectiva el recurso a los vicios del consentimiento para liberar al consumidor desinformado de sus obligaciones, es insuficiente, debiendo abandonarse el principio de paridad de cargas informativas, “caveat emptor”, y prestarse una mayor asistencia al adherente[73].

  La existencia de reglas de transparencia en beneficio de los clientes, contrarresta el desequilibrio de información entre las partes, así ocurre con la normativa de transparencia bancaria, donde las obligaciones de comunicación previa vienen a hacer frente a la desigualdad informativa característica del sector bancario[74].

  La falta de información o la información engañosa sobre el contrato impiden al adherente compararlo con otras ofertas y afecta a su decisión de contratar. Las obligaciones de transparencia tienden a dotar al adherente de un conocimiento que le habilite para tomar una decisión adecuada. También permiten al adherente justificar la existencia del contrato y comprobar su ejecución conforme a lo pactado[75].

  Por eso, para un amplio sector doctrinal la tutela del consumidor a través de las obligaciones y requisitos precontractuales de información se funda en la protección del consentimiento del adherente, a fin de que el mismo pueda ser prestado con libertad[76].

2.- Obligaciones y requisitos de información previa

  Al considerar los requisitos de información previa como obligaciones legales de información precontractual, su régimen nos produce alguna duda, dado que si el contrato no llega a celebrarse el incumplimiento de las obligaciones precontractuales nos lleva al régimen de la responsabilidad extracontractual por una parte, y disciplinaria de otra[77].

  A nosotros nos interesa, sin embargo, repárese en esta diferencia esencial de punto de vista, su efecto en el contrato, y el que el efecto del incumplimiento de tales obligaciones o su cumplimiento defectuoso pueda dar lugar a una lesión o perjuicio con imputación en la falta de información o en la información defectuosa y con proyección en el contrato[78].

  Este tratamiento, se corresponde además, con la caracterización que se hace en la LCCPCHySI de estas obligaciones como requisitos de información previa, es decir, como requisitos de validez del contrato, o al menos de alguna de sus cláusulas, a saber, las que son objeto de la información previa.

  Estudiaremos, por tanto, los efectos del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información previa con la vista puesta en la celebración del contrato, cuya perfección las convierte, también, en obligaciones contractuales conforme al art. 1258 CC. Y consideramos las obligaciones legales de información precontractual, en cuanto pueden influir en el contrato o en sus cláusulas, como requisitos de validez de ambos.

  Las obligaciones precontractuales de información obligan al contratante, generalmente al predisponente, a realizar una comunicación de información, cuya posterior incorporación al contrato, determinará la existencia y/o el contenido de obligaciones contractuales[79].

  Por ejemplo, la puesta a disposición del público del formulario de condiciones generales, dará luego lugar a la incorporación de ese formulario al contrato, con la multiplicidad de obligaciones que en el se prevén, pudiendo trazar un paralelismo y una comparación entre formulario y contenido contractual.

  En otras ocasiones, la información previa es parcial y se refiere a aspectos concretos del contrato, que darán lugar a alguna cláusula o cláusulas, como por ejemplo ocurre con ciertos gastos, cuya disciplina en el contrato singular se encuentra en ciertas estipulaciones. En ese caso, la incidencia de la obligación de información se centrará en la cláusula concreta y deberán estudiarse los efectos en la misma de la falta de información.

  En uno y otro caso, es decir, ya se refieran al contrato como un todo o a alguna de sus estipulaciones, lo relevante de la obligación de información es que establece un término de comparación, visible por obligatorio, de un antecedente con el contenido posterior que se incorporará al contrato singular.

  El establecimiento de una obligación legal de información precontractual es también necesaria en ese momento porque como la comunicación es anterior a la celebración del contrato, antes de contratar, las partes son libres.

  Esas informaciones, en cuanto influyen en la regulación del contrato que luego se concluya, por la misma celebración del mismo, son exigibles por el adherente al predisponente dentro del régimen de su contrato singular, lo que tras el art. 65 TRLGDCU es más indudable si cabe[80].

  Sin embargo, hay aquí una dificultad, ya que celebrado el contrato el cumplimiento después de esa celebración, por el predisponente de la obligación de información previa será inútil en muchos casos, haciendo el incumplimiento de su obligación definitivo, su cumplimiento imposible y la mora cierta.

  Además de su carácter general, la obligación de información precontractual es accesoria e instrumental, por lo que su incumplimiento, salvo que sea decisiva para la formación de la voluntad del adherente, no dará lugar a la resolución del contrato, sino que producirá, más bien, la nulidad de la estipulación que adolezca del déficit de información[81].

  Sin embargo, esta opinión debe matizarse, ya que la información previa puede ser accesoria respecto de la celebración del contrato, o sea, de lo que hemos llamado acuerdo nuclear, pero no para una cláusula concreta, respecto de la que la información previa puede resultar decisiva a la hora de apreciar su aceptación por la persona consumidora.

  Esta diferencia es importante para valorar el alcance o cuantía del incumplimiento, sólo incumplimientos importantes y extraordinarios darán lugar a la invalidez total del contrato, siendo la tónica general la nulidad parcial del mismo, que como se sabe, será, nulidad total de cláusula.

3.- Incumplimiento de las obligaciones de información

  Un derecho sancionador del incumplimiento de obligaciones de indudable impacto en el ámbito patrimonial y jurídico-privado exige tener en cuenta la proporcionalidad entre sanción e infracción, su efectividad y su carácter disuasorio[82].

  Se han propuesto múltiples sanciones para el incumplimiento de estas obligaciones, así el tradicional e ineficiente recurso a los vicios del consentimiento, la resolución libre del contrato o desistimiento, indemnización de daños, suspensión del pago del precio, prórroga de la fijación del dies a quo para ejercer el derecho de desistimiento, exigencia tras la celebración del contrato de cumplimiento de la obligación de información, no incorporación por falta de información, etcétera[83].

  En todo caso resulta que la omisión de ciertas informaciones antes de contratar vicia gravemente el consentimiento del adherente que no se puede formar correctamente, por lo se puede llegar incluso a la anulación del contrato.

  Por la vía de considerar a la información previa como un requisito del consentimiento del adherente, podemos traer algo de luz al régimen de estos incumplimientos, que permitiría ni más ni menos que la resolución de la obligación o del contrato, dependiendo de la importancia e incidencia de la información, en beneficio de la persona consumidora.

  En nuestra opinión, la sanción que resulta adecuada para el incumplimiento de las obligaciones de información previa conforme a la legislación civil y el régimen general de las obligaciones, es el desistimiento total cuando la falta de información afecte decisivamente a la prestación del consentimiento y el parcial cuando sólo sea relevante para una determinada cláusula, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Vamos a fundamentar esa conclusión.

  El art. 10 LCS en cuanto contiene una respuesta temprana del ordenamiento jurídico español al incumplimiento de la obligación o requisito de información precontractual del solicitante de seguro puede servirnos de orientación a la hora de fijar la resolución o desistimiento como la sanción que corresponde lógicamente por el incumplimiento de dicha obligación en general[84].

  Junto a ese precepto puede citarse también el art. 10.2 LDATBI que establece un derecho de resolución cuando el contrato no responda al contenido mínimo, o lo que es más importante, cuando el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado[85].

  Supuesto el desequilibrio informativo, si el adherente no sabe ni puede saber por sí sólo y el predisponente tiene obligación de informar, si éste no informa, el adherente firma sin saber el contenido del que era obligatorio para el predisponente informar.

  La falta de información sobre el contenido de la obligación, además de ser un incumplimiento de la obligación del predisponente, determina el desconocimiento del obligado sobre el contenido de la información, un contenido que el legislador o el reglamentador consideran relevante para el contrato o la aceptación de la cláusula.

  Si el adherente firma sin saber no consiente, sino que hay disenso y libertad del adherente, que de otro modo hubiera quedado obligado. Se trata, por tanto, de una nulidad de pleno derecho del contrato o de la cláusula, según el contenido de la información y su importancia en la decisión de contratar[86].

  Para decidir acerca de la sanción consecuente con el incumplimiento o con el cumplimiento defectuoso de la obligación de información precontractual habrá de estarse a la importancia del dato objeto de la información previa en la formación del consentimiento contractual o en la aceptación y conformación de la correspondiente estipulación.

  “La consecuencia del incumplimiento del deber de informar no ha de centrarse en la imposición de una responsabilidad por los daños que se produzcan o la anulación del contrato por error o dolo, sino en declarar al oferente incumplidor vinculado por las expectativas que el adherente se haya formado como consecuencia de su reticencia”[87].

  Esa vinculación requiere, que con carácter previo, una vez que se aprecie que el déficit de información no afecta al contrato en su totalidad, sino a la cláusula, que se expulse del contrato la estipulación adoptada al amparo de esa carencia de información precontractual. Sólo de ese modo podrá obligarse al predisponente a satisfacer las “expectativas que el adherente se haya formado como consecuencia de su reticencia informativa”[88].

  Como hemos visto, si bien la falta de información previa puede no ser decisiva para la existencia del contrato como un todo, puede serlo para el nacimiento de una obligación determinada, precisamente la que toma su asiento en esta o aquella cláusula objeto de la información.

  Esta solución es acorde a lo que determina el art. 1124 CC para las obligaciones recíprocas, aunque en el presente caso la reciprocidad en lugar de predicarse de obligaciones existentes simultáneamente se predica de obligaciones sucesivas: la obligación a cargo del adherente tiene su reverso en la obligación previa del predisponente de informarle sobre la introducción de dicha obligación en el contrato: el incumplimiento de la información previa permite al adherente liberarse de su obligación por medio de la resolución o el desistimiento de la cláusula o, en su caso, cuando la falta de información sea importante para el contrato, liberarse de éste.

  Creemos que la consecuencia jurídica para el caso de omisión de información previa, articulada a través del desistimiento total o parcial, debe distinguirse de la no incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC y 81.1.a y b TRLGDCU y debe considerarse una sanción autónoma.

  El silencio en la predisposición puede dar lugar, tal vez, a oscuridades en el contrato cuya expresión en una estipulación puede resultar no incorporada por aplicación de los indicados preceptos.

  Pero por el contrario, en otras ocasiones y con toda seguridad, por ejemplo, en el caso de silencio en la publicidad o en la información previa al contrato, ese silencio puede dejar paso a una cláusula redactada claramente en el formulario y que cumpla los demás requisitos de inclusión.

  En ese supuesto, la incorporación no es óbice a que la persona consumidora pueda utilizar el desistimiento para deshacerse de esa cláusula o del total contrato, pero no por incumplimiento de los requisitos de inclusión, que por hipótesis se han cumplido, sino como consecuencia de la aplicación del régimen legal por incumplimiento de la obligación de información previa.

4.- El derecho de desistimiento como sanción al incumplimiento de la obligación de información precontractual

  El derecho de desistimiento fue objeto de armonización en el Derecho español con ocasión de la elaboración del TRLGDCU de 2007, que estableció el régimen común del mismo en aquellos contratos que lo prevén, dentro del título de las disposiciones generales de los contratos con los consumidores. Encontramos un antecedente de esa necesaria regulación armonizadora en el BGB[89].

  El derecho de desistimiento es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

  El desistimiento es una sanción adecuada al incumplimiento grave de todo tipo de obligaciones legales de información precontractual, es decir, no sólo por el incumplimiento de la obligación de información sobre el propio derecho de desistimiento[90].

  Se concede el derecho de desistimiento para compensar un desequilibrio informativo. Ese desequilibrio implica un déficit de conocimiento del consumidor sobre aspectos esenciales del contrato, que justifican su concesión.

  El período para el ejercicio del desistimiento viene a ser un tiempo de reflexión que abre la puerta para que la persona consumidora pueda compensar el desequilibrio informativo que padece al contratar y prevenir el sobreendeudamiento[91].

  En los casos regulados por leyes especiales –aprovechamiento por turnos, contratación a distancia de servicios financieros, ventas a plazos- o por el TRLGDCU –viajes combinados, contratación fuera de los establecimientos comerciales, contratos a distancia- la situación de déficit informativo es estructural, nace de las propias circunstancias de la contratación, su sanción es el desistimiento del contrato.

  En ese caso el desistimiento es dispuesto legalmente, pues aunque cabe su concesión convencional, ésta no se produce en la práctica, subsistiendo el desequilibrio informativo. La intervención legal es el último remedio para compensar el desequilibrio.

  En otras ocasiones, el desequilibrio se intenta compensar de modo preventivo, mediante el establecimiento de una obligación legal de información precontractual. Entonces el incumplimiento de la obligación deja el descubierto el desequilibrio y déficit de información estructural que se quería prevenir.

  Dicho déficit debe ser tratado igual que el estructural dimanante de las circunstancias, por medio del reconocimiento de un derecho de desistimiento, ya que así lo exige la efectividad de la obligación legal cuyo incumplimiento lo deja al descubierto y del precepto semiimperativo que la establece.

  Ahora bien, cuando el déficit informativo se limita a un aspecto concreto del contenido contractual, recogido en una cláusula, el derecho de desistimiento se transforma, primero, en el derecho de expulsar del contrato la cláusula adoptada, abusiva por virtud del déficit informativo y, junto a él, en el derecho de integrar el contenido contractual en beneficio del consumidor exclusivamente, conforme a los arts. 61 y 65 TRLGDCU.

  Es decir, cuando el desequilibrio informativo resulta del incumplimiento de la información previa al contrato, ya sea considerada en su dimensión de obligación legal o en su aspecto de requisito de validez de la cláusula, su sanción será el desistimiento de la cláusula o condición general.

  La valoración de si el déficit informativo es esencial para la celebración del contrato o afecta sólo a una concreta previsión contractual es difícil, aunque se funde, en el caso de las los requisitos y obligaciones de información previa, en la importancia de la información en la economía del contrato.

  Nosotros siguiendo el principio “pro consumatore” en la interpretación de las normas creemos que ante esa dificultad, corresponde además al consumidor, el derecho a optar por una u otra solución, por entender también que es el propio consumidor quien puede decidir lo que más le conviene en cada caso.

  Ya hemos visto, que la posibilidad de invalidez de los art. 14.3 y 20.3, comprende no sólo la opción entre el desistimiento y la continuación del contrato, sino también, en el caso de que opte por el desistimiento, la determinación de que el mismo sea total o parcial.

  En cuanto a la integración contractual se ha señalado que ni el notario, ni la Administración en general tienen facultades para la misma, que corresponden en exclusiva a los Tribunales. También se considera que corresponde a los Tribunales y no al Notario, la declaración de nulidad de una cláusula abusiva[92].

  Yo mismo he sostenido que el registrador no puede acometer la integración del contrato tras la expulsión del mismo de la cláusula abusiva. Sin embargo, a la vista del art. 65 TRLGDCU, cuyo texto fue introducido por la L. 44/2006, cabe una postura distinta.

  Para ello basta una interpretación literal del mismo que impone de plano la integración con la información precontractual relevante omitida como un derecho del consumidor y en beneficio exclusivo del mismo.

  Para proceder a la integración bastará que el consumidor aporte a la Administración competente el antecedente más beneficioso cuya integración pretenda o que ponga de manifiesto el incumplimiento por parte del predisponente de su obligación de informar, para lo que bastará su simple afirmación, toda vez, que la prueba del cumplimiento de las obligaciones de información precontractual corresponde al predisponente, conforme al art. 8.

  Ahora bien, sólo matizar que la actuación de integración de notarios, registradores y resto de Administraciones a instancia y en beneficio de los consumidores lo será siempre sin perjuicio de la última palabra de los tribunales de justicia del orden correspondiente.

CONCLUSIONES

  Confinar la defensa del consumidor en exclusiva a los Tribunales es una medida obsoleta que elimina la eficacia social del Estado democrático y deja el mercado en manos de monopolios y grandes actores, a la par que priva a las personas consumidoras de defensa.

  Hemos visto, como a pesar de la poca claridad con la que se produce el legislador de la LCCPCHySI, la consecuencia jurídica apropiada para el incumplimiento de las obligaciones o requisitos legales de información precontractual es el desistimiento total o parcial, según la importancia de la información para el consentimiento del adherente.

  Ese remedio, a fuer de apropiado, reconoce a la persona consumidora un poder negociador suficiente y propio para decidir, si no en pie de igualdad con la empresa, al menos con recursos defensivos para hacer frente a los abusos más notorios y ello, sin necesidad de suplicar el amparo de la lenta maquinaria judicial, cuyo curso se dilata impasible mientras los abusos se cometen a diestra y siniestra.

  Así no se busca aquí una justicia lenta llamada a adornar la tumba de la persona consumidora o de sus herederos, sino un funcionamiento ágil del mercado que componga sus relaciones basado en las fuerzas de contendientes con paridad de armas.

  Por otra parte cifrar el desistimiento como el contenido de la legislación civil en estas materias es una solución sencilla y accesible, que además es coherente con el incumplimiento de una obligación o requisito previo de información, como por otra parte resulta de un examen individualizado de la aplicación de los múltiples requisitos y obligaciones de información previa que se imponen por la LCCPCHySI. Expondremos ese análisis en otro lugar.

  En el juego del intercambio masivo las empresas han de cifrar sus beneficios en su competencia y productividad, no en trucos de mercachifles amparados en la oscuridad de los formularios.

  El juego limpio y la promoción de los mejores debe preferirse a la justificación de tipos de interés excesivos por la autonomía de la voluntad, máxime cuando las personas de las que se predica dicha autonomía tienen unas necesidades de crédito que les privan de margen decisorio y de maniobra.

  A las entidades de crédito más les valiera tener cuidado con las grandes operaciones donde naufragan sus beneficios que cargar la mano sobre los pequeños contratantes que son el auténtico sostén de su cuenta de resultados.

  Como ejemplo véanse las tasas de morosidad desatadas entre los promotores inmobiliarios, salpicados de procedimientos concursales resultado de temerarias acciones, y la ejemplar contención de la morosidad en el crédito a las familias, justo en la actual situación de crisis, desempleo y pinchazo de la burbuja inmobiliaria[93].

  Alegar frente a ello el riesgo de las empresas de ser defraudadas por consumidores ingeniosos en exceso, indica una mentalidad poco acompasada al libre juego de las fuerzas del mercado. El consumidor debe de tener medios para que al igual que la empresa pueda jugar y ganar.

  Esos medios son, si cabe, más necesarios para consumidores necesitados de crédito, expulsados del circuito bancario, con conocimientos escasos que a veces han caído en el sobreendeudamiento por causa de una agresiva publicidad de las mismas entidades que ahora les dan la espalda.

  En resumen, se considera que las principales reglas que rigen la información precontractual son, primero la que impone al predisponente la obligación de informar a la persona consumidora de las obligaciones y limitaciones a las que pretende sujetarla y, segundo, la que dispone la prevalencia de la información previa más beneficiosa y no abusiva que la regulación contractual.

  La obligación de la empresa de proporcionar esa información precontractual contribuye: (1) a sujetar firmemente a los profesionales a comportamientos acordes con la buena fe al margen de que comuniquen o no efectivamente los contenidos precontractuales a los consumidores. (2) A revalorizar todo tipo de antecedentes en beneficio de las personas consumidoras. (3) El silencio del predisponente cuando tenga obligación de hablar, por mor de tal obligación, afianza la posibilidad de libertad y no sujeción del consumidor y, por tanto, le brinda una interpretación ventajosa de la relación jurídica que debe animarle a contratar.

  Por último se considera que el incumplimiento de la obligación o requisito de información previa otorga a la persona consumidora un derecho de desistimiento con una opción entre el total o parcial con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

  Además, en caso de desistimiento parcial procederá la integración del contrato en beneficio del consumidor. Ello siempre sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que correspondan y que en buena medida se hallan pendientes del desarrollo reglamentario.

  Cuando el consumidor no ejercite su opción por el desistimiento, sin embargo, notarios, registradores y otras administraciones, podrán y deberán apreciar la invalidez postulada por los arts. 14.3, 20.3, 18.1 y 3 y denegarán la autorización e inscripción de la escritura o sólo la autorización e inscripción de la cláusula, según la importancia de la obligación de información previa incumplida.

BIBLIOGRAFÍA

Adicae, “La realidad del crédito en España”, Zaragoza, 2007, 225 págs.

Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, 482 págs.

Anguita Ríos, R. M., “Constitución y ejecución del crédito hipotecario”, Marcial Pons, Madrid, 2008, 187 págs.

Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia de préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre la amortización anticipada”, en Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, V. Pérez de Madrid Carreras (coordinador), Consejo General del Notariado, Madrid, 2008, págs. 101 a 139.

Arroyo Amayuelas, E., “¿Qué es “forma” en el derecho contractual comunitario de consumo?”, en Anuario de derecho civil, núm. 2, (2008), págs. 519 a 542.

Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, 414 págs.

Avilés García, J, “Nuevas perspectivas en la liquidación de daños a consumidores y usuarios en el procedimiento administrativo de consumo”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 713, (2009), págs. 1237 a 1294.

Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LXII-2, (2009), págs. 647 a 711(VLEX-66901360).

Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, 324 págs.

Ballugera Gómez, C., “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), págs. 1777 a 1869.

— “Recensión de la obra de J. A. Ballesteros Garrido, <<Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad>>”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 673, (2002), págs. 2037-2042.

— “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, 479 págs.

— “Prácticas abusivas, información, integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 14, 2007, págs. 17 a 37.

Beluche Rincón, I., “Algunas notas sobre el derecho del consumidor a desistir del contrato”, en Diario La Ley, núm. 7182, (2009), 13 págs. en la edición web (LA LEY 11783/2009).

Bercovitz Rodríguez-Cano, A., “La competencia desleal”, en Derecho de los Negocios, núm. 20, (1992), págs. 1 a 12.

Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “El texto refundido sobre legislación de consumo”, en Aranzadi Civil, núm. 18, (2007), 4 págs. en la edición web (BIB 2007\3039).

Botana García, G. A., “Derecho de desistimiento y otras fórmulas contractuales”, en Diario La Ley, núm. 7147, (2009), 14 págs. en la edición web (LA LEY 2418/2009).

Bradgate, R., “Experience in the United Kingdom” en THE ‘UNFAIR TERMS’ DIRECTIVE, FIVE YEARS ON. Evaluation and future perspectives, Conferencia de Bruselas, 1-3.7.1999, págs. 35 a 51.

Carrasco Perera, A., “Texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Ámbito de aplicación y alcance de la refundición”, en Aranzadi Civil, núm. 5, (2008), 9 págs. en la edición web (BIB 2008\540).

Cavanillas Múgica, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, en Aranzadi Civil, núm. 1, (2008), 26 págs. en la edición web (BIB 2008\24).

Colina Garea, R., “El préstamo con garantía hipotecaria y la protección jurídica de los consumidores (A propósito de la SAP Madrid de 28 de febrero de 1995)”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 63, (1996), págs. 721 a 789.

Comisión Europea, M. S., “Commission staff working document on the follow up in retail financial services to the consumer markets scoreboard”, Bruselas, 22 de setiembre de 2009, SEC(2009) 1251 final, 33 páginas.

Cordero, E., “Las cláusulas abusivas en la contratación de préstamos hipotecarios y en la intermediación financiera conforme a la Ley 2/2009”, en Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2009, http://www.uclm.es/cesco, 19 págs. en la edición en internet.

Díez-Picazo, L., “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Volumen primero, Thomson Reuters, Madrid, 2009, reimpresión, 662 págs.

Ebers, M. y E. Arroyo Amayuelas, “«Heininger» y las sanciones a la infracción del deber de información sobre el derecho de desistimiento ad nutum (Sentencia TJCE de 13 diciembre de 2001, Asunto C-481/99)”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 9, (2006), págs. 407 a 442.

Fernández-Golfín Aparicio, A., “Documento notarial y condiciones generales de la contratación”, en Anales Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXIV, (1995), págs. 205 a 240.

Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones bancarias. Naturaleza, requisitos y condiciones de aplicación. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Comares, Granada, 2002, 339 págs.

Flores Doña, M. S., “Impacto del comercio electrónico en el derecho de la contratación”, Edersa, 2002 (Id. vLex: VLEX-337590).

García Vicente, J. R., “Comentario al art. 65”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, págs. 819 a 825.

Gómez-Salvago Sánchez, C., “Las cláusulas de modificación o extinción <<sólo por escrito>> del contrato (un apunte de Derecho comparado)”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luís Díez-Picazo, tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 2025 a 2042.

— “Las cláusulas de forma en las condiciones generales de la contratación. Panorama del Derecho Español”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 21, (2008), págs. 135 a 148.

Heras Hernández, M. M., “La forma de los contratos: el neoformalismo en el derecho de consumo”, en Revista de Derecho Privado, núm. 5-6, (2005), págs. 27 a 50.

Jiménez Sánchez, G. J., “Prólogo”, a La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, de L. J. Porfirio Carpio, Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 11 a 14.

López Jiménez; J. M., “Nuevo marco jurídico para la protección de los consumidores en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, y en la intermediación de préstamos y créditos”, en Diario La Ley, núm. 7204, (2009), 21 págs. en la edición web (LA LEY 11785/2009).

López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación de los contratos. Cuestiones generales”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, tomo XVII, volumen 2º, págs. 1 a 74.

Llodrà Grimalt, F., “Recensión de la obra <<Estudio de Derecho comparado sobre la interpretación de los contratos>> de M. Serrano Fernández”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LX-1, (2007), 4 págs. en la edición web (VLEX-39110166).

Martínez de Aguirre, C., “Trascendencia del principio de protección de los consumidores en el derecho de obligaciones”, en Anuario de Derecho Civil, (1994), págs. 31 a 89.

Martínez Espín, P., “La contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios en la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, 2009, en http://www.uclm.es/cesco , 19 págs. en la edición en internet.

Merino Escartín, J. F., “Resumen de la Ley de consumidores y servicios financieros”, 3 de abril de 2009, 7 págs. en la edición web, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2009-consumidores-hipotecas.htm;

— “1. Consumidores y servicios financieros. Ley 2/2009, de 31 de marzo”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 156, (2009), págs. 917 a 922.

Miquel González, J. M., “Reflexiones sobre las condiciones generales”, en Estudios en homenaje a Aurelio Menéndez, Tomo IV, Civitas, 1996, págs. 4941-4961.

Miranda Serrano, L. M., “La protección del consumidor en la etapa anterior a la celebración del contrato: aspectos concurrenciales y negociables”, en Estudios sobre Consumo, núm. 77, (2006), págs. 61 a 76.

Moreno Quesada, B., “La oferta de contrato cuarenta años después”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor A. Menéndez, T. IV, Madrid, 1996, págs. 4977 a 4993.

Ordás Alonso, M., “La contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios en la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, en Aranzadi Civil, núm. 9, (2009), 63 págs. en la edición en internet (BIB 2009\758).

Ortí Vallejo, A., “Artículo 13.1 de la LGDCU. Derecho a la información”, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano y J. Salas Hernández, Civitas, Madrid, 1992, págs. 397 a 423.

Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998”, Marcial Pons, Madrid, 1999, 786 págs.

— “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por G. Botana García y M. Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, págs. 163 a 184.

Peña López; F., “La indemnización de los daños y perjuicios causados al consumidor en el marco del procedimiento administrativo sancionador”, en Aranzadi Civil, núm. 17, (2007), 26 págs. en la edición web (BIB 2007\2320).

Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, 262 págs.

Polo, A., “Del contrato a la relación de trabajo”, en Revista de Derecho Privado, núm. 288, (1941), págs.1 a 17.

Rojo Ajuria, L., “El dolo en los contratos”, Civitas, Madrid, 1994, 320 págs.

Sánchez Calero, F., “Artículo 10. Deber de declaración del riesgo”, en Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, F. Sánchez Calero (director), Aranzadi, Cizur Menor, 2001 (2ª ed.), págs. 209 a 231.

Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información precontractual, forma y prueba del contrato”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores coordinado por G. Botana García y M. Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, págs. 135 a 161.

Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, “Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, en BIMJ, suplemento de enero, (2009), 73 págs.

Schulze, R., “Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho Contractual Europeo”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LIX-1, (2006), traducción de E. Arroyo i Amayuelas, págs. 29 a 58 (VLEX-385382).

Torres Lana, J. A., “Derecho a la información y protección de los consumidores”, en Aranzadi Civil, vol. III, (1996), págs. 69 y ss (BIB 1996\164).

Vives Martínez, G., “Comentario a las cláusulas abusivas de la Ley de 13 de abril de 1998 de las Condiciones Generales de la Contratación. Tendencias de las Audiencias Provinciales y jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Actualidad Civil, núm. 41, (2000), págs. 1297 a 1328.

ABREVIACIONES

ADICAE         Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España

AC                  Aranzadi Civil

BIB                 Bibliografía Aranzadi

BIMJ               Boletín de Información del Ministerio de Justicia

CC:                 Código civil

CE:                 Constitución Española

JC-RGLJ         Jurisprudencia Civil – Repertorio General de Legislación y Jurisprudencia

LCGC:            Ley sobre condiciones generales de la contratación

  1. Ley

LCCPCHySI Ley contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LDATBI         Ley de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias

LH:                 Ley Hipotecaria

ITPyAJD        Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentales aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre

LSSICE          Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico

RCL:              Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi

RCGC            Registro de Condiciones Generales de la Contratación

RTC                Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional

STS:               Sentencia del Tribunal Supremo

TRLGDCU.   Texto Refundido de La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

UE                  Unión Europea

[1] Se recoge aquí, desarrollada con detenimiento, mi intervención en las “Jornadas sobre La Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito” el 13 de mayo de 2009 en Madrid, bajo el mismo título que el presente artículo.

[2] En este trabajo, la mención de artículos, cuando no se diga otra cosa se refiere en todo caso a artículos de esta Ley.

[3] Vid. STS de 13 de diciembre de 1934 (JC-RGLJ 1934\74); y Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, págs. 288 y ss.

[4] López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación de los contratos. Cuestiones generales”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, tomo XVII, volumen 2º, págs. 70-71.

[5] López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación…, pág. 68; y Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones bancarias. Naturaleza, requisitos y condiciones de aplicación. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Comares, Granada, 2002, págs. 5-6.

[6] En ese sentido Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, págs. 275-276.

[7] Las expresiones entre corchetes, introducidas por nosotros, aclaran el precepto en el sentido sobre el que queremos detenernos.

[8] Vid. la opinión de Lacruz en López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación…, pág. 42.

[9] Vid. respectivamente RJ 1995\5732, RJ 2005\4280, RJ 2009\13, RJ 1981\533, LA LEY 13342-JF/0000 y RJ 1993\8917.

[10] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, págs. 91 y ss.

[11] López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación…, págs. 33 y 35-36. Sobre la relevancia de los precedentes fácticos como actos propios vid. STS de 23 de mayo de 2003 (RJ 2003\5215). Vid. también Martínez de Aguirre, C., “Trascendencia del principio de protección de los consumidores en el derecho de obligaciones”, en Anuario de derecho civil, (1994), pág. 82.

[12] Gómez-Salvago Sánchez, C., “Las cláusulas de modificación o extinción <<sólo por escrito>> del contrato (un apunte de Derecho comparado)”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luís Díez-Picazo, Tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 2033-2034 [actos propios] y 2035; y Schulze, R., “Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho Contractual Europeo”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LIX-1, (2006), traducción de E. Arroyo i Amayuelas (VLEX-385382), pág. 43.

[13] López y López, A. M., “Capítulo IV. De la interpretación…, pág. 40.

[14] Schulze, R., “Deberes precontractuales…, pág. 40.

[15] Ibídem, págs. 41-42.

[16] Ib., pág. 43.

[17] Gómez-Salvago Sánchez, C., “Las cláusulas de modificación…, págs. 2033-2034; y “Las cláusulas de forma en las condiciones generales de la contratación. Panorama del Derecho Español”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 21, (2008), pág. 135. Llodrà Grimalt, F., “Recensión de la obra <<Estudio de Derecho comparado sobre la interpretación de los contratos>> de M. Serrano Fernández”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LX-1, (2007), (VLEX-39110166), pág. 2 de la edición web.

[18] Gómez-Salvago Sánchez, C., “Las cláusulas de forma…, pág. 145.

[19] Ibídem, pág. 135.

[20] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, págs. 194-195.

[21] Ibídem, pág. 146.

[22] Ib., págs. 179 y 275-276.

[23] Vid mi “Recensión de la obra de J. A. Ballesteros Garrido, <<Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad>>”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 673, (2002), págs. 2037-2042.

[24] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, pág. 213.

[25] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 37. Sobre el papel de la formalización de la información en la evitación del efecto sorpresa Arroyo Amayuelas, E., “¿Qué es “forma” en el derecho contractual comunitario de consumo?”, en Anuario de Derecho Civil, núm. 2, (2008), pág. 525.

[26] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales…, pág. 173; y Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, págs. 39-39 y 194.

[27] Heras Hernández, M. M., “La forma de los contratos: el neoformalismo en el derecho de consumo”, en Revista de Derecho Privado, núm. 5-6, (2005), pág. 33.

[28] Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 238; Díez-Picazo, L., “Fundamentos…, pág. 378; y Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia de préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre la amortización anticipada”, en Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, V. Pérez de Madrid Carreras (coordinador), Consejo General del Notariado, Madrid, 2008, pág. 108.

[29] Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, pág. 525; y Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal…, págs. 118 y 120. Se inclina por la prevalencia de la oferta previa Ordás Alonso, M., “La contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios en la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, en Aranzadi Civil, núm. 9, (2009), (BIB 2009\758), pág. 45 de la edición en internet. Apunta a la prevalencia de la condición más beneficiosa ofrecida en cualquier momento durante la formación del contrato Cordero, E., “Las cláusulas abusivas en la contratación de préstamos hipotecarios y en la intermediación financiera conforme a la Ley 2/2009”, en Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2009, http://www.uclm.es/cesco, págs. 11, 13 y 18 de la edición en internet.

[30] Hemos estudiado esta comparación de términos en “El contrato…, págs. 116 a 118.

[31] Vid. mi “El contrato…, capítulos I y II.

[32] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 194.

[33] Vid. por todos Polo, A., “Del contrato a la relación de trabajo”, en Revista de Derecho Privado, núm. 288, (1941), pág. 5; y Miquel González, J. M., “Reflexiones sobre las condiciones generales”, en Estudios en homenaje a Aurelio Menéndez, Tomo IV, Civitas, (1996), pág. 4941.

[34] Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LXII-2, (2009), (VLEX-66901360), pág. 678.

[35] Fernández-Golfín Aparicio, A., “Documento notarial y condiciones generales de la contratación”, en Anales Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXIV, (1995), pág. 216; y Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información precontractual, forma y prueba del contrato”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores coordinado por G. Botana García y M. Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pág. 143. Recientemente propone la misma regla el art. 1261.1.II de la “Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos” elaborado por la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación y publicado en el suplemento de enero de 2009 del BIMJ.

[36] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, pág. 229; Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores coordinado por G. Botana García y M. Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pág. 174; y Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones…, pág. 20.

[37] Ya he tratado esta cuestión en “Prácticas abusivas, información, integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 14, 2007, págs. 28 y 33.

[38] Vid. mi “El contrato…, págs. 128 y ss.

[39] Flores Doña, M. S., “Impacto del comercio electrónico en el derecho de la contratación”, Edersa, 2002 (Id. vLex: VLEX-337590), págs. 118-119.

[40] Sobre la prohibición de la discriminación Bercovitz, A., “La competencia desleal”, en Derecho de los Negocios, núm. 20, (1992), pág. 11; Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998”, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 45; Bradgate, R., “Experience in the United Kingdom” en THE ‘UNFAIR TERMS’ DIRECTIVE, FIVE YEARS ON. Evaluation and future perspectives, Conferencia de Bruselas, 1-3.7.1999, 326 pág. 49; Jiménez Sánchez, G. J., “Prólogo”, a La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, de L. J. Porfirio Carpio, Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 12-13; y Schulze, R., “Deberes precontractuales…, págs. 32-33.

[41] Al respecto hemos citado a Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, pág. 229; Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones…, pág. 174; y Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones…, pág. 20.

[42] Vid. el capítulo II de mi “El contrato…, págs. 67 y ss. Ahora recordemos sólo que la predisposición es especial por ser unilateral y para una pluralidad de contratos.

[43] Vid. Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones…, pág. 702.

[44] Sobre la importancia de un tratamiento conjunto de la infracción y la indemnización vid. Peña López; F., “La indemnización de los daños y perjuicios causados al consumidor en el marco del procedimiento administrativo sancionador”, en Aranzadi Civil, núm. 17, (2007), 26 págs. en la edición web (BIB 2007\2320); y Avilés García, J, “Nuevas perspectivas en la liquidación de daños a consumidores y usuarios en el procedimiento administrativo de consumo”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 713, (2009), págs. 1237 a 1294.

[45] Duda sobre la eficacia vinculante del folleto Martínez Espín, P., “La contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios en la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, 2009, en http://www.uclm.es/cesco, pág. 8 de la edición en internet.

[46] Art. 13.2: El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio.

[47] Art. 20.2: La información prevista en este artículo tendrá carácter vinculante…

[48] El subrayado es nuestro.

[49] Subrayado nuestro.

[50] Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones…, pág. 668.

[51] Sobre la discriminación de la consecuencia jurídica por la importancia de la información en el contrato vid. Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 38. Al particular le conviene la opción entre remedios según Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones…, págs. 664, 682, 708 y 709; y Ordás Alonso, M., “La contratación…, págs. 24 y 25 de la edición en internet.

[52] Peña López; F., “La indemnización…, págs. 2-3 de la edición web; y Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, pág. 240. Ejemplo de ello en la presente ley lo encontramos en el art. 18.2.b.

[53] RCL 1994\1322.

[54] Heras Hernández, M. M., “La forma…, pág. 49.

[55] Artículo 69. Obligación de informar sobre el derecho de desistimiento.

  1. Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor y usuario, el empresario contratante deberá informarle por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

[56] En contra de la expresión en todo caso en la escritura de la divergencia o de su posibilidad, para la normativa sectorial bancaria Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal…, pág. 120. En contra de la imposición de gastos al predisponente Beluche Rincón, I., “Algunas notas sobre el derecho del consumidor a desistir del contrato”, en Diario La Ley, núm. 7182, (2009), (LA LEY 11783/2009), pág. 6 de la edición web. Vid. también Botana García, G. A., “Derecho de desistimiento y otras fórmulas contractuales”, en Diario La Ley, núm. 7147, (2009), Año XXX, (LA LEY 2418/2009), pág. 5 de la edición web.

[57] Fernández-Golfín Aparicio, A., “Documento notarial…, págs. 236-237; y Merino Escartín, J. F., “Resumen de la Ley de consumidores y servicios financieros”, 3 de abril de 2009, págs. 3, 4 y 5 de la edición web, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2009-consumidores-hipotecas.htm; también en “1. Consumidores y servicios financieros. Ley 2/2009, de 31 de marzo”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 156, (2009), págs. 919 y 920.

[58] Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal…, pág. 119.

[59] Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “El texto refundido sobre legislación de consumo”, en Aranzadi Civil, núm. 18, (2007), (BIB 2007\3039), pág. 2 de la edición web; Carrasco Perera, A., “Texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Ámbito de aplicación y alcance de la refundición”, en Aranzadi Civil, núm. 5, (2008), (BIB 2008\540), págs. 2-3 de la edición web; y Cavanillas Múgica, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, en Aranzadi Civil, núm. 1, (2008), (BIB 2008\24), pág. 15 de la edición web.

[60] También a favor Adicae, “La realidad…, pág. 200.

[61] Digamos de paso que el argumento de la mayor protección en punto a la transparencia de España ha quedado rotundamente desmentido en Comisión Europea, M. S., “Commission staff working document on the follow up in retail financial services to the consumer markets scoreboard”, Bruselas, 22 de setiembre de 2009, SEC(2009) 1251 final, pág. 19, que pone a España como ejemplo de país caro en servicios bancarios a causa de su falta de transparencia en la contratación.

[62] Especialmente hay que tener en cuenta el art. 60.2.g TRLGDCU sobre constancia en la información previa al contrato de la existencia y condiciones del derecho de desistimiento. Adicae, “La realidad…, págs. 21, 77, 82 y 151, propone un Código Bancario de Contratación con Consumidores con rango de ley y carácter semiimperativo.

[63] Art. 17: Contrato.

  1. Los contratos de préstamo o crédito hipotecario concedidos por las empresas deberán cumplir las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
  2. Adicionalmente, los contratos incluirán, en su caso, los derechos que contractualmente correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito. En todo caso, en los préstamos o créditos hipotecarios concedidos por las empresas a tipo de interés variable éstas únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquéllos que cumplan las siguientes condiciones:
  3. a) Que no dependan exclusivamente de la propia empresa, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras empresas o entidades.
  4. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
  5. La notificación individualizada al consumidor de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable no será precisa, en el caso de préstamos o créditos hipotecarios a tipo de interés variable, cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias:
  6. a) Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
  7. b) Que el tipo de interés aplicable al préstamo o crédito esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3.ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
  8. En el caso de amortización anticipada de préstamos o créditos hipotecarios se estará a lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario.
  9. Las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos o créditos hipotecarios concedidos por las empresas contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán desvirtuar el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor.

Art. 21: Contrato.

  1. Los contratos de intermediación celebrados por empresas con consumidores se harán constar por escrito o cualquier otro soporte duradero que permita su constancia, y se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado. Deberán recoger de forma explícita y clara, al menos, el contenido relativo a la información previa al contrato, a que se refiere el artículo anterior.
  2. El consumidor podrá desistir en los catorce días naturales siguientes a la formalización del contrato de intermediación sin alegación de causa alguna y sin penalización.

  El subrayado de ambos preceptos, que queremos destacar, es nuestro.

[64] Vid. mi “El contrato…, capítulos I y II. Pese a todo se sigue poniendo de manifiesto la confusión reinante en lo relativo a la investigación de los deberes de información de las partes al contratar, vid. al respecto, Díez-Picazo, L., “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Volumen primero, Thomson Reuters, Madrid, 2009, reimpresión, pág. 334.

[65] Vid mi “El contrato…, págs. 39 y ss.

[66] Cordero, E., “Las cláusulas abusivas…, pág. 7 de la edición en internet.

[67] Ibídem, págs. 130 y ss.

[68] Ordás Alonso, M., “La contratación…, pág. 47 de la edición en internet.

[69] Vid. al respecto fundamento jurídico 4º de la SAP de Málaga de 17 noviembre de 2008 (AC 2009\61).

[70] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones…, pág. 174, nota 29; PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Las Cláusulas Abusivas…, pág. 31; y Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia de préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre la amortización anticipada”, en Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, V. Pérez de Madrid Carreras (coordinador), Consejo General del Notariado, Madrid, 2008, pág. 118, nota 16.

[71] Vid. mi “El contrato…, pág. 274.

[72] Schulze, R., “Deberes precontractuales…, págs. 32-33; y Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs. 526-527.

[73] Rojo Ajuria, L., “El dolo en los contratos”, Civitas, Madrid, 1994, pág. 301; PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Las Cláusulas Abusivas…, págs. 27-28; y García Vicente, J. R., “Comentario al art. 65”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, págs. 824-825.

[74] Ortí Vallejo, A., “Art. 13.1 de la LGDCU. Derecho a la información”, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano y J., Salas Hernández, Civitas, Madrid, 1992, pág. 407; Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones…, págs. 5-6.

[75] PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Las Cláusulas Abusivas…, págs. 45-46. Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal…, pág. 102; y López Jiménez; J. M., “Nuevo marco jurídico para la protección de los consumidores en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, y en la intermediación de préstamos y créditos”, en Diario La Ley, núm. 7204, (2009), (LA LEY 11785/2009), págs. 7 y 8 de la edición web. Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información precontractual…, págs. 138-139; y Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs 531-532.

[76] Martínez de Aguirre, C., “Trascendencia del principio…, págs. 79-80; Colina Garea, R., “El préstamo con garantía hipotecaria y la protección jurídica de los consumidores (A propósito de la SAP Madrid de 28 de febrero de 1995)”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 63, (1996), pág. 745; Moreno Quesada, B., “La oferta de contrato cuarenta años después”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor A. Menéndez, T. IV, Madrid, 1996, págs. 4988-4989; Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información…, pág. 136; Vives Martínez, G., “Comentario a las cláusulas abusivas de la Ley de 13 de abril de 1998 de las Condiciones Generales de la Contratación. Tendencias de las Audiencias Provinciales y jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Actualidad Civil, núm. 41, (2000), págs. 136 y 138-139; Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia…, 2003, pág. 294; Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs. 530-531; y Aranguren Urriza, F., “Habilitación legal…, pág. 118, nota 16.

[77] Sánchez Calero, F., “Artículo 10. Deber de declaración del riesgo”, en Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, F. Sánchez Calero (director), Aranzadi, Cizur Menor, 2001 (2ª ed.), pág. 215.

[78] Fundamento jurídico 10º in fine de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1982, de 30 de noviembre (RTC 1982\71).

[79] Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información precontractual…, págs. 140 y 157; y Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs. 525-526.

[80] Torres Lana, J. A., “Derecho a la información y protección de los consumidores”, en Aranzadi Civil, vol. III, (1996), (BIB 1996\164), pág. [79].

[81] Ortí Vallejo, A., “Art. 13.1…, págs. 309 y 408; Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs. 531-532.

[82] Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, pág. 539.

[83] Santos Morón, M. J., “Lección 6ª. Información precontractual…, pág. 154; y Ebers, M. y E. Arroyo Amayuelas, “«Heininger» y las sanciones a la infracción del deber de información sobre el derecho de desistimiento ad nutum (Sentencia TJCE de 13 diciembre de 2001, Asunto C-481/99)”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 9, (2006), pág. 433; Arroyo Amayuelas, E., ¿Qué es “forma”…, págs. 536, nota 68 y 538.

[84] Seguimos aquí a Sánchez Calero, F., “Artículo 10…, págs. 209 y ss; y 214 y 215.

[85] Art. 10.2 LDATBI: Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

[86] Miranda Serrano, L. M., “La protección del consumidor en la etapa anterior a la celebración del contrato: aspectos concurrenciales y negociables”, en Estudios sobre Consumo, núm. 77, (2006), págs. 73-74.

[87] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales…, pág. 234.

[88] Ibídem, pág. 240.

[89] Ibídem, págs. 414-415 y 419; y Schulze, R., “Deberes precontractuales…, pág. 47.

[90] Ebers, M. y E. Arroyo Amayuelas, “«Heininger» y las sanciones…, pág. 417.

[91] Schulze, R., “Deberes precontractuales…, págs. 33-34 y 48; Adicae, “La realidad del crédito en España”, Zaragoza, 2007, pág. 200.

[92] Fernández-Golfín Aparicio, A., “Documento notarial…, pág. 236; y Peña López; F., “La indemnización…, pág. 12 de la edición web; y Basozabal Arrue, X., “En torno a las obligaciones…, págs. 666-667. Anguita Ríos, R. M., “Constitución y ejecución del crédito hipotecario”, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 27.

[93] Así según de Barrón, I., “Las cajas compran inmuebles por valor de 12.000 millones desde enero”, El País, 21 de setiembre de 2009, pág. 20, mientras la morosidad de las empresas constructoras con las cajas alcanzó un 8,9% en junio de 2009, la de las familias para la financiación de la vivienda con los bancos registró un 1,6%.

 

Este artículo fue publicado bajo el título “Condiciones generales y negociación en los contratos regulados por la Ley 2/2009”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 165, (2010), pgs. 309-346.

Texto publicado: Condiciones generales y negociación BOC 165, 2-10

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here