El vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusivo

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@BallugeraCarlos. INTRODUCCIÓN.- No se haga ilusiones el lector de que conforme al título, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 diciembre 2009, haya declarado nula por abusiva la cláusula que dispone el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario de amortización gradual o periódica por el impago de una sola cuota.

  La sentencia que vamos a ver, publicada el 16 de diciembre de 2009, probablemente, haya querido declarar la validez de esa estipulación, aunque creemos que con poca claridad y, tal vez, con escaso éxito. Sin duda nosotros estamos seguros de su ilicitud y abusividad y vamos a demostrarlo en este estudio.

  No agotaremos los temas de la sentencia, sino que vamos a centrarnos en el ámbito de la financiación hipotecaria de la vivienda, por lo que nos limitaremos al tratamiento de asuntos ligados a los contratos de crédito y préstamo hipotecario y a las cláusulas declaradas nulas por abusivas susceptibles de incorporarse a los mismos.

  Recordemos que el procedimiento se había iniciado en enero de 2003, por medio de una demanda de la OCU en la que se pedía la nulidad de diecisiete cláusulas de varias entidades de crédito[1].

  Dicha demanda dio lugar a una sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, de 24 de setiembre de aquel año, por la que se declaraban nulas varias de las cláusulas incluidas en la demanda[2].

  Esa resolución fue objeto de varios recursos que fueron resueltos por la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 11 de mayo de 2005, que ratificaba la nulidad de algunas de las cláusulas y extendía los efectos de la resolución judicial a cualquier entidad bancaria o financiera que ofertase en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas. Finalmente, la cuestión se ha cerrado en la vía declarativa por la indicada sentencia de 16 de diciembre de 2009[3].

  La complejidad de temas resueltos se evidencia con un somero examen del fallo de la misma, integrado por los pronunciamientos de las tres resoluciones. El fallo de primera instancia, en cuanto resulta completado con el de la Audiencia y con el del Tribunal Supremo, declara:

  Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia [la del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, de 24 de setiembre de 2003 precisado por la STS de 16 de diciembre de 2009] y por consiguiente su nulidad radical.

  Segundo, se prohíbe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas.

  Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

  Cuarto, se condena a las demandadas a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid.

  Quinto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador.

  Sexto. Conforme a la SAP de Madrid de 11 de mayo de 2005, lo “declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas.”

1º.- DECLARACIÓN DE NULIDAD

  Vamos a ver estos mandatos, empezando por la exposición de lo que ha sido declarado abusivo en relación a los contratos de crédito y préstamo hipotecario, si bien, excepcionalmente, expondremos también, a efectos de crítica, el pronunciamiento relativo a la validez de la cláusula que impone el vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota del préstamo hipotecario.

1.1.- Cláusula de remisión a tarifas e información

  Siguiendo el orden de la demanda vamos a empezar con la declaración de nulidad de la cláusula contractual que dispone que las comisiones y gastos repercutibles se determinen por medio de las tarifas del Banco que se hallan a disposición del cliente, y vamos a relacionar también los argumentos que sustentan tal declaración.

  Pudiera parecer extraña la presencia de una cláusula como ésta en el crédito o préstamo hipotecario, pero las consideraciones que en las sentencias se hacen sobre las obligaciones de transparencia de las entidades financieras y la posibilidad de que cláusulas de ese tipo aparezcan en las hipotecas aconsejan su estudio.

  (1) La cláusula se declara nula por contraria a la obligación de transparencia del art. 7.4 de la OM de 12 de diciembre de 1989, y norma 6ª de la Circular 8/1990, de 7 de setiembre, del Banco de España, en relación con la OM de 5 de mayo de 1994; de la Ley 2/1994, de 30 de marzo; de la LCC; de la LCGC, desarrollando dicho principio el art. 10.1 LGDCU. [FD 8º.A de la sentencia de instancia y 6º de la de la Audiencia].

  La dicción del fundamento es algo oscura y ha de ser aclarada en el sentido de que la violación de la obligación de transparencia que la cláusula implica, da lugar a su abusividad conforme al art. 10.1 LGDCU y 48.2 LDIEC.

  La propia sentencia parece consciente de esa oscuridad, al puntualizar que “lo que se discute no es el principio de presunción de onerosidad de los contratos sino de la ausencia o insuficiencia de la información prestada por las entidades demandadas a los usuarios de sus servicios; información que ha de abarcar no sólo la existencia de tales gastos y/o comisiones, sino también su cuantía […]” [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

  En efecto, la abusividad se debe a la falta de información, “las cláusulas impugnadas, además de abusivas, pueden ser anuladas como consecuencia del desequilibrio que para los derechos de los consumidores supone una información incompleta de las comisiones y/o gastos repercutibles[4].” [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

  Es muy significativo que la falta de información concreta sobre la existencia y cuantía de las comisiones y gastos repercutibles se considere un desequilibrio que conduce a la abusividad.

  Ese pronunciamiento se produce teniendo en cuenta una regulación que todavía no había incorporado las reformas sobre información previa al contrato, introducidas por la legislación posterior[5].

  Tras esas reformas, creemos que la consideración puesta de manifiesto en este apartado de la sentencia, queda reforzada. En efecto, la falta de información sobre la existencia y cuantía de comisiones y gastos determina su invalidez, que tal como hemos estudiado en un reciente trabajo, no se realiza sino mediante la opción de la persona consumidora entre el desistimiento total o parcial[6].

  Esa conclusión debe ser mantenida y afirmada reiteradamente, con más énfasis si cabe, a la vista del art. 9.2 LCGC que contempla la disyuntiva entre la nulidad total y la parcial, reconducida por nosotros al desistimiento en caso de falta de transparencia, según que la falta afecte o no de modo esencial al consentimiento contractual[7].

  El recurso al desistimiento total puede también ser afirmado con apoyo en un precepto de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sobre el que el legislador español ha pasado sobre ascuas y al que la doctrina ha dado un sentido diverso al que aquí interesa.

  Se trata del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que condiciona la eficacia del contrato a la claridad y transparencia de la definición del objeto principal del negocio, y de la adecuación entre precio o retribución, por un lado, y bien o servicio por otro[8].

  La referencia en la escritura a la entrega del folleto de tarifas y comisiones por la entidad financiera no excusa al predisponente de cumplir con sus obligaciones de transparencia e información previa, con los requisitos de incorporación al contrato de comisiones y gastos y demás obligaciones impuestas por la LCGC.

  En definitiva, la remisión al folleto no produce ningún efecto de obligar al cliente a soportar más gastos que aquellos que contractualmente se hayan incorporado al contrato, constando su existencia y cuantía en el mismo, de suerte que regirán para ellos las normas sobre transparencia bancaria de las OOMM de 12 de diciembre de 1989 y 5 de mayo de 1994, y respecto de empresas que no sean entidades de crédito, las de la LCCPCHySI.

  Conforme a esa regulación y, sin perjuicio, de la prevalencia de la publicidad sobre lo pactado, la cuantía de comisiones y gastos establecida en las tarifas y folletos informativos es máxima, no pudiendo cargar contractualmente la entidad financiera nada en tal concepto si no estuviera previamente establecido en las tarifas aceptadas por la autoridad competente y expuesto en el tablón de anuncios de la entidad. Con la Ley 41/2006 y el TRLGDCU lo afirmado para tarifas se extiende también a la información previa al contrato del art. 60 TRLGDCU.

  (2) “Tampoco la alegación de tratarse de una información general, completada con otras cláusulas del contrato, impide declarar la nulidad de aquellas pues, admitiendo dicha alegación de la mercantil recurrente, nada obsta a que se declare la nulidad de la cláusula impugnada sin perjuicio de que subsista la validez de aquellas otras que no incumplen la obligación de información clara y transparente a los consumidores.” [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

  (3) La falta de uso de las referidas cláusulas no impide el pronunciamiento de la sentencia ordenando la cesación, ya que sin dicho pronunciamiento, tal cesación no se halla garantizada frente a la OCU. [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

  La imposición en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación de una cláusula unida a su no aplicación por el profesional, es decir a la no exigencia de su observancia al deudor en caso de su incumplimiento, puede ser un supuesto de práctica abusiva, al utilizar la estipulación como un instrumento de coerción o amedrentamiento del cliente. Luego vamos a ver un caso señalado de este tipo de prácticas con la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota[9].

1.2.- Cláusula de sumisión a fuero distinto del legal

  Dicha cláusula impone al cliente un fuero judicial territorial a conveniencia de la entidad, en caso de litigio (sumisión expresa), incluso en el caso de que se haga la salvedad según la que lo pactado tiene lugar «sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico»[10].

  Se considera nula por abusiva y desequilibrada por ir contra el art. 54 LEC; Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas según la amplia jurisprudencia que se cita; y también contra [el art. 10.1.c).3º] LGDCU y LCGC. [FD 8º.B de la sentencia de instancia y 7º de la de la Audiencia].

  Obsérvese que la declaración de nulidad sobre esta cláusula beneficia también a adherentes no consumidores, por declaración expresa del art. 54.2 LEC. Luego veremos como por la inscripción de la sentencia en el RCGC sus efectos benefician también a adherentes no consumidores en relaciones B2B, es decir, entre profesionales en contratos por adhesión con condiciones generales.

1.3.- Cláusula de imposición de gastos y costas judiciales al deudor

  (1) La cláusula entraña un pacto sobre costas que al no contemplar el impago justificado del cliente vulnera el principio de equilibrio de prestaciones; limita la responsabilidad de la entidad, al no hacer ninguna referencia al criterio de vencimiento que rige en la imposición de las costas procesales, todo ello en contra de lo dispuesto en la cláusula 14 de la DA 1ª LGDCU, y merece ser declarada nula conforme al art. 10.1.c) y 10 bis LGDCU. [FD 8º.C de la sentencia de instancia y 8º de la de la Audiencia].

  (2) Además, va contra el art. 394 LEC al sustraer la apreciación judicial del criterio objetivo sobre costas que impone y no contemplar la reclamación temeraria del banco, ni que las costas sean por mitad. También es contrario a lo dispuesto en los arts. 243.2 y 245.2 LEC en cuanto puede suponer la imposición a la parte vencida en costas del pago de unos honorarios inútiles o superfluos. [FD 8º.C de la sentencia de instancia y 8º de la de la audiencia].

1.4.- Cláusula sobre compensación

  Se plantea la validez de la cláusula que establece el derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han contraído ninguna deuda con ella. En concreto se considera oscura y, por tanto, nula la siguiente cláusula de BSCH:

  “3. «Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos» (Santander Central Hispano).” [FD 7º del Tribunal Supremo].

  El pacto de compensación para que sea lícito ha de aceptarse con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la STS de 13 de marzo de 1999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a la cláusula que se indica, la misma no reúne los requisitos exigibles “pues no es suficiente la mera referencia a <<indistinto>>.” [FD 7º del Tribunal Supremo].

  Si bien, la consideración formal de los requisitos de inclusión nos ha llevado a afirmar la independencia del régimen de tales requisitos y del incumplimiento de las obligaciones de información previa, nos encontramos aquí ante uno de los casos en los que el incumplimiento de la obligación de transparencia da lugar a la no incorporación por falta de claridad, confluyendo los regímenes de una y otra contravención, la de la falta de claridad, por un lado, y la de de la violación de la obligación de información previa, por el otro.

1.5.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación contractual, incluidas las accesorias

  (1) “[…] la redacción genérica dada a dicha cláusula en la que no se concreta la obligación que se incumple y se hace extensiva a las accesorias, no es un causa suficientemente justificada ni objetivada, que además aumenta las facultades del Banco en relación con la obligación del prestatario vulnerando el principio de reciprocidad al carecer de entidad suficiente para justificar esa grave consecuencia […]” [FD 2º.E de la sentencia de 1ª instancia y 15º de la sentencia de la Audiencia].

  (2) “[…] de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida [a efectos de aceptar su validez].” [FD 20º STS y STS de 3 de marzo de 2005].

  (3) “La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

  “Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.” [FD 20º STS].

1.6.- Resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución de la solvencia del prestatario por cualquier causa o por embargo

  (1) “La previsión legal [del art. 1129.1º CC], de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías.” [FD 11º STS].

  (2) “Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.” [FD 11º STS].

1.7.- Resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa

  (1) Sólo sería entendible si se hubiese pactado que la causa de no inscripción fuera imputable sólo al prestatario, de no ser así se incurre en la falta de reciprocidad de las prestaciones al desplazar sobre el cliente la carga de una de ellas. [FD 2º.G de la sentencia de 1ª instancia].

  (2) Lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo. [FD 21º STS].

  (3) Es responsabilidad de la entidad de crédito la comprobación de la situación registral de la finca, y no es dado trasladar al consumidor la carga de un riesgo de la entidad financiera. [FD 18º de la sentencia de la Audiencia y FD 21º STS].

  (4) Los pactos de vencimiento anticipado son de interpretación restrictiva y “contra proferentem” por lo que no se puede incluir en ellos por vía de interpretación una condición resolutoria en caso de no inscripción con indemnización a favor del deudor cuando la causa de la no inscripción sea responsabilidad de la entidad de crédito. [FD 18º de la sentencia de la Audiencia].

  Obsérvese que la falta de previsión a favor del consumidor de la facultad resolutoria por falta de inscripción imputable a Bankinter no ha conducido a la salvación de la cláusula con integración a favor del consumidor de esa facultad resolutoria, lo que a juicio de la Audiencia hubiera supuesto una interpretación extensiva, sino a la aplicación de la regla “contra proferentem”, que no se considera inaplicable al procedimiento colectivo, y a la nulidad total de la condición general por abusiva.

  La Audiencia entiende que la conservación de la cláusula con integración a favor del consumidor, en realidad, según la regla “contra proferentem”, le perjudica y considera abusiva la cláusula. Quede anotado, que a juicio de la Audiencia, la aplicación de la regla “contra proferentem” y la prohibición de cláusulas abusivas, conducen al mismo resultado en beneficio de la persona consumidora.

1.8.- Vencimiento anticipado por arrendamiento de la finca y prohibición de arrendar

  (1) “[…] se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.” [FD 12º STS].

  (2) “La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero DA 1ª LGDCU, y normativa general del art. 10 bis LGDCU en relación con doctrina jurisprudencial en la materia.” [FD 12º STS].

  La nulidad de la cláusula es total, pese a que en el supuesto de la estipulación se incluyen también arrendamientos susceptibles de provocar el vencimiento anticipado, a saber, los dañosos de vivienda conforme al art. 13.1 LAU. Por tanto, no hay salvación o conservación de esa parte lícita de la cláusula sino que el Tribunal Supremo declara abusiva la totalidad de la misma.

1.9.- Prohibición de enajenación de la finca con subrogación del comprador en el préstamo

  (1) “La amalgama de las dos partes de la cláusula [autorización para vender distinta del consentimiento para que el comprador pueda asumir la deuda] crea confusión, en detrimento de la “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa” que se exige en la materia (art. 10.1.a LGDCU).” [FD 13º STS].

  (2)“El motivo se estima porque de la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada [con asunción de deuda], siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra proferentem” (art. 1288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCU.” [FD 13º STS].

  En la interpretación en procesos en los que se haya ejercitado una acción colectiva, como el presente, no cabe aplicar la regla “contra proferentem” según la reforma de Ley 24/2006, de 29 de diciembre sobre mejora de la protección de los consumidores y usuarios, por lo que habrá que entender la cláusula en el sentido más perjudicial para el cliente y, si tal sentido es abusivo, la cláusula será nula y no podrá ser tomada en el sentido más beneficioso para el adherente, que es lo que hace la sentencia, ya que el Tribunal Supremo dice que aplica la regla “contra proferentem”.

  Nosotros creemos que en realidad considera abusivo el sentido más perjudicial y declara la nulidad de la totalidad de la cláusula, lo que coincide con la aplicación de la regla “contra proferentem”, que también expulsa del contrato el sentido más perjudicial para la persona consumidora dejando en el contrato el menos perjudicial.

  En este caso vemos que la solución a la que conduce la interpretación “contra proferentem” es a que la persona consumidora pueda enajenar la finca, o sea, el mismo resultado al que conduce la nulidad de la cláusula por abusiva, así que el Tribunal Supremo aplica simultáneamente, en un procedimiento de una acción colectiva, la regla “contra proferentem” y la prohibición de cláusulas abusivas.

  Nosotros creemos que ello se debe a que ambos caminos conducen, con toda probabilidad, a los mismos resultados, como se ve en este caso, y vemos en ello la razón por la que el Tribunal Supremo aplica aquí tanto la regla que prohíbe las cláusulas abusivas, como la “contra proferentem”, esta última a despecho del art. 80.2 TRLGDCU; introducido en 2006 por estar obligado el legislador español a ello por la sentencia del TJCE de 9 de setiembre de 2004[11].

1.10.- Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a tercero

  (1) “Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU […]” que sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas (art. 10 bis LGDCU en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). [FD 14º STS].

  (2) De la cláusula resulta “que por el adherente se renuncia a la notificación”, lo que es merma de posibilidades, derechos y facultades del deudor cedido que no puede oponer “la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) CC.” [FD 14º STS].

  “Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva” en los apartados 2, 10 y 14 de la DA 1ª y arts. 10.1.c) y 10 bis.1, párrafo primero LGDCU y es contraria especialmente “al apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva <<la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos>>. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.” [FD 14º STS].

  (3) “La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.” [FD 14º STS].

  Por tanto, desde la perspectiva hipotecaria la cláusula, a pesar de su eventual naturaleza personal, sería válida, pero al ser declarada nula por abusiva e inscribirse en el RCGC el registrador ha de observar lo dispuesto en el art. 84 TRLGDCU y 258.2 LH y denegarla, porque los preceptos de la legislación hipotecaria no prevalecen sobre la prohibición de cláusulas abusivas.

  Sin embargo, dado el tenor de la legislación hipotecaria, la cláusula hubiera sido válida en un contrato por negociación. La misma solución cabe tras la reforma de la Ley 41/2007, si bien, su admisión en el contrato por negociación es más clara tras la supresión de la referencia a la notificación al deudor en el nuevo art. 149 LH.

2º.- LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UNA CUOTA EN LA SENTENCIA DE 16 DE DICIEMBRE DE 2009

  Aquí nos apartaremos momentáneamente del seguimiento de los pronunciamientos del fallo para dar cuenta de la enorme decepción que nos supuso que el Tribunal Supremo declarase válida una cláusula tan claramente abusiva.

  El incumplimiento reiterado y grave de la prestación principal del contrato es motivo suficiente para desencadenar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar el reintegro del capital prestado por medio de la acción hipotecaria.

  Pero no pagar el 0,31% de la deuda, que es lo que representa una mensualidad de capital e intereses en una hipoteca vivienda media de 2008, según la Asociación Hipotecaria Española ¿es un incumplimiento grave, reiterado y con entidad suficiente para provocar el vencimiento de toda la deuda pendiente? Vamos a ver lo que nos dice el Tribunal Supremo[12].

2.1.- La cláusula y la sentencia

  Se trata de la «cláusula undécima», que prevé la resolución anticipada del contrato por impago de una sola cuota del préstamo (Bankinter y Caja Madrid). [FD 2º.F de la sentencia de 1ª instancia].

  En primera instancia, la jueza declara la nulidad de la cláusula, ya que el vencimiento anticipado por impago de una cuota “[…] resulta una sanción desproporcionada, cuando aparece como resolución automática sin posibilidad de que el cliente pueda continuar efectuando el pago aun soportando el interés de demora creando así una situación injusta y desproporcionada.” [FD 2º.F de la sentencia de 1ª instancia]. Sin embargo en la Audiencia se declara su validez sobre la base de los argumentos que se dirán a continuación.

  (1) Porque a diferencia de lo que ocurría en la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias, que fue declarada nula, “en ésta no existe la misma indeterminación sobre la importancia de la obligación cuyo impago sirve de base al vencimiento anticipado que se pacta […]” [FD 16º de la Sentencia de la Audiencia].

  (2) “[…] la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008. Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.” [FD 6º STS].

  Se nos dice que es válida la cláusula de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa. Acusamos ya una gran perplejidad cuando tras indicar que es justa causa la verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, se añade “como puede ser [¡ojo!, en el caso de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota], el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo.” Subrayado nuestro.

  Concluye entonces el Tribunal Supremo, contra lógica y de manera incoherente: luego el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y la cláusula válida. Habiendo desterrado el absurdo de nuestro accionar legítimo, no puede ser más evidente que la cláusula es nula, pensamos nosotros.

2.2.- La doctrina de la sentencia sobre la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota

  La sentencia considera que la doctrina jurisprudencial reciente no ha sido contradicha por la resolución de la Audiencia que ordena la validez de la cláusula, ya que coincide con esa doctrina cifrada sumariamente en las sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008, si bien creemos que la de 4 de julio de 2008 es en realidad de 4 de junio[13]. Vamos a revisar brevemente dichas sentencias.

2.2.1.- STS de 7 de febrero de 2000

  Los rasgos más destacados de esa sentencia son:

  1.- Se trata de un contrato entre una financiera y una empresaria sobre maquinaria industrial. 2.- El contrato es un arrendamiento financiero. 3.- El fallo considera lícita una cláusula de vencimiento anticipado por impago de dos cuotas del arrendamiento. 4.- La deudora dejó de cumplir más de dos cuotas y el vencimiento anticipado no es causa del contrato. 5.- Se invoca que era también lícita la cláusula de vencimiento anticipado por impago de dos cuotas o la última, por permitirlo en otro ámbito el art. 11 LVPBM de 1965 y aunque no fuera aplicable al caso en litigio el actual art. 10 LVPBM, que se declara aplicable a la hipoteca.

2.2.2.- STS de 9 de marzo de 2001

  Los rasgos más destacados de esa sentencia son:

  1.- En el párrafo tercero del fundamento jurídico quinto se dice que no se discute en el motivo el vencimiento anticipado de la póliza, formalmente irreprochable [de ahí lo único que se puede deducir es que en algunos casos, sin que se sepa cuáles, cabe el vencimiento anticipado de la póliza]. 2.- La alusión a la posibilidad de pactar la facultad del Banco al vencimiento anticipado es genérica y no se expresa el motivo o justa causa que justifica su validez.

2.2.3.- STS de 4 de junio de 2008

  Los rasgos más destacados de esa sentencia, de la que creemos que su fecha es de junio, son:

  1.- El 4 de agosto de 1995 se suscribe póliza de préstamo por dos cónyuges particulares con el Banco Popular Español por 25 millones de pesetas. 2.- Se garantiza con hipoteca sobre finca propiedad de los esposos deudores. 3.- Se pacta a favor del Banco la facultad resolutoria en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación de abonar alguno de los plazos mensuales debidos. 4.- Desde el mes de setiembre de 1995 hasta abril del 96 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo. 5.- El fallo se apoya en el art. 10 LVPBM, que contempla la resolución por el impago de dos cuotas o de la última.

2.2.4.- STS de 12 de diciembre de 2008

  Los rasgos más destacados de esa sentencia son:

  1.- La validez de la cláusula de vencimiento anticipado se funda en el art. 10 LVPBM, que, repetimos, se refiere al impago de dos cuotas o de la última. 2.- Se consideran incumplimientos graves, de plano, el impago de una cuota, contribuciones o impuestos, o de la prima del seguro de incendios[14].

2.2.5.- Crítica de la doctrina jurisprudencial invocada por la sentencia de 16 de diciembre

  La fundamentación del vencimiento anticipado por la STS de 16 de diciembre de 2009 no puede ser más confusa. Se basa en sentencias:

  1.- En las que intervienen no consumidores o que se refieren al arrendamiento financiero (STS de 7 de febrero de 2000), con lo que se hecha por tierra en beneficio del predisponente la distinción profesional-consumidor introducida por el TRLGDCU[15].

  2.- Que se apoyan en textos legales que autorizan el vencimiento anticipado de toda la deuda por el impago de al menos dos cuotas no una sóla (SSTS de 7 de febrero de 2000, 4 de junio y 12 de diciembre de 2008).

  3.- Se refieren a casos en los que se incumplen más de dos cuotas y en algún supuesto eso incluye la inicial, es decir, un caso en el que siquiera hay un principio de cumplimiento por el deudor, por lo que el incumplimiento es total, de raíz y sin discusión (STS de 7 de febrero de 2000 y 4 de junio de 2008).

  4.- Que no tratan de la validez del vencimiento anticipado sino de otra cosa que nada tiene que ver (párrafo tercero del fundamento jurídico quinto de la STS de 9 de marzo de 2001).

  Por tanto, ni siquiera creemos que en términos jurisprudenciales esté resuelto el problema de la validez y requisitos de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota en los créditos y préstamos hipotecarios.

  En realidad esa cláusula es el modelo de cláusula vejatoria, introducida en el contrato no para ser usada, es decir para reclamar el cumplimiento, sino para intimidar: si no pagas te vence todo el préstamo, cuando no hay además, razón que lo justifique, pues el resto de cuotas está garantizado con la hipoteca[16].

  Como en las alegaciones de Caja Madrid que figuran en el FD 6º de la sentencia de la Audiencia, las mismas entidades de crédito que imponen a sus clientes la cláusula de vencimiento anticipado del plazo por impago de una sóla cuota, afirman como excusa frente a su abusividad, que nunca ejecutan esa disposición, que esperan tres, seis meses e incluso un año para declarar el vencimiento anticipado y acudir al proceso ejecutivo. Ese sólo argumento basta para fulminar el pacto y tildar su introducción en los contratos como una práctica abusiva[17].

2.3.- La interpretación de la sentencia

  En este punto no podemos dejar pasar por alto, entre la complejidad de las sentencias, un circunstancia destacada. Reparemos que una de las cláusulas que se le han declarado nulas a Caja Madrid, con efecto para las demás entidades financieras, en el fundamento de derecho decimoquinto de la Audiencia y vigésimo del Tribunal Supremo es la siguiente:

  “«Segundo.- Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad prestadora facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción»”.

  El FD 20º STS que funda la nulidad de esa cláusula invoca como doctrina jurisprudencial la de las SSTS de 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, las mismas de las que el FD 6º se sirve para fundar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota.

  Así pese a la prolija argumentación sobre la validez de la cláusula, se ha declarado nula la estipulación anterior, en la que se incluye el vencimiento anticipado por falta de pago de una cuota de amortización. Dicha cláusula declarada nula será objeto de inscripción y la misma producirá su efecto “ultra partes”.

  Podríamos pensar entonces que cuando la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota esté inserta en una cláusula como la anulada, será ella misma nula. Pero cuando vaya separada de las demás, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, será válida.

  Pero no puede ser. Si el argumento que ha conducido al Tribunal Supremo a declarar válida la cláusula es absurdo y por tanto, inaceptable para una persona razonable, si por otro lado, la declaración de nulidad de la misma cláusula es clara y, además, se inscribe, parece que hay que concluir que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 ordena con más vigor y más fuerza la nulidad que la validez de la cláusula.

  Si aún nos cupieran dudas y sintiéramos ya la sombra del poder, de la influencia, de la sugestión y del carisma de las entidades de crédito, todavía podríamos oponer contra ella, el insuperable vigor de la interpretación según el principio de protección de las personas consumidoras. Por todo ello creemos que la cláusula es nula por abusiva y por eso creemos que esa conclusión se funda también en esta sentencia.

  Con todo vamos a reflexionar un tanto más sobre la causa de vencimiento anticipado por impago de una cuota y luego continuaremos con nuestro seguimiento del fallo y analizaremos la obligación del predisponente de eliminar de sus condiciones generales las cláusulas declaradas nulas[18].

3º.- RECAPITULACIÓN SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UNA SÓLA CUOTA

3.1.- Los presupuestos sociales e históricos

  La existencia de una hipoteca en garantía del pago de un préstamo o crédito concedido a un asalariado y reintegrable gradualmente mediante el pago de cuotas que comprenden la amortización del principal y el interés no ha existido siempre, al contrario es un avance y un producto histórico y tiene, también, una historia.

  No podemos ahora exponer esa historia, que es la del acceso de los asalariados a la propiedad de la vivienda, sin embargo, sí podemos hacer una breve aproximación, que tiene como acción crucial de sentido histórico el pasar de no disponer de crédito a tenerlo. Es decir, esta historia parte del hecho cierto de que los asalariados, históricamente no disponían de crédito para adquirir en propiedad su habitación.

  La financiación de la vivienda a través del crédito hipotecario no se ha convertido en la fórmula dominante de la adquisición de su residencia por los españoles hasta épocas recientes, en concreto, su caracterización como fenómeno que marca época no se consolida hasta los años ochenta del s. XX.

  Hasta entonces y durante el franquismo, el acceso de la población a la vivienda por medio de la financiación hipotecaria convivía con programas públicos como el de acceso diferido a la propiedad y con la financiación por los vendedores a través de la condición resolutoria explícita, las famosas letras. Es la llegada de la democracia la que ha permitido el uso de la hipoteca como garantía estrella en la financiación de la vivienda por los asalariados.

  La LH de 1861 en su art. 131 ya contemplaba la ejecución de la finca para el caso de vencimiento de sólo alguno de los plazos de capital o de los intereses, quedando por vencer otros plazos de la obligación[19].

  Esa regulación se mantuvo con algunas variantes hasta la reforma hipotecaria de 1909. El Texto refundido de aquel año recogió la regulación anterior en el art. 135, pero impuso que la estipulación que, conforme al art. 1169 CC, previese que el pago del capital e intereses deba hacerse en plazos diferentes constase inscrita en el Registro, a los efectos del nuevo procedimiento sumarísimo que se introducía en el art. 131. Ese régimen pasó primero a la LH de 1946 y luego al nuevo art. 693.1.I LEC.

  La justificación de la inscripción del pacto de amortización gradual se hallaba en el tercer poseedor, que sin inscripción de la indicada estipulación no habría de soportar la subsistencia de la hipoteca tras la ejecución parcial, sino que sería objeto de cancelación total[20]. A esos efectos y para poder acudir al procedimiento directo de ejecución, el art. 130 LH obliga a la inscripción del pacto también respecto del deudor.

  Por tanto, la realidad social sólo ha alcanzado de modo masivo las previsiones de la LH en épocas recientes. Sin embargo, lo que queremos dejar de manifiesto es que la amortización parcial o gradual de la hipoteca mediante plazos mensuales es consustancial al acceso de los asalariados a la propiedad de su habitación.

  Ello se debe a que pagándose por lo general el salario por meses vencidos, la amortización gradual mediante plazos mensuales es el único modo a disposición del asalariado para la compra de su vivienda, sobre la base, claro está de la existencia del crédito y del mercado de crédito masivo.

  De ese modo el asalariado puede anticipar rentas y programar a medio plazo su carrera laboral, iniciada con bajos ingresos y muchas necesidades. Sin tales supuestos al empleado sólo le queda el alquiler o la frugalidad para poder adquirir su vivienda al final o estando muy avanzada su carrera[21].

3.2.- Pago a plazos y salario

  Queremos detenernos en la adquisición de la vivienda por los asalariados mediante el crédito y préstamo hipotecario. Consideraremos a tal actividad como propia del crédito al consumo, si bien, por razón del objeto de su adquisición, la vivienda, su regulación es menos rigurosa de lo que quisiéramos, ya que se encuentra fuera de algunas disposiciones de la LCC.

  Ya desde ahora reclamamos la inclusión de la financiación de la vivienda en el ámbito de esa Ley, sin perjuicio de las particularidades que le son propias pero sin detrimento de la protección de la persona consumidora asalariada que da su habitación en garantía del crédito usado para su adquisición.

  También queremos manifestar nuestra decepción porque el Proyecto de Ley de Economía Sostenible deje con rango reglamentario la protección de la clientela de las entidades de crédito en el ámbito de la disciplina administrativa de dichas entidades y deje pasar la ocasión para acometer, con rango legal, la urgente elaboración de un Código Bancario que regule la transparencia en la contratación de las entidades financieras con las personas consumidoras y su necesaria protección[22].

  Los asalariados forman el grueso de la demanda de vivienda, pero cobran mensualmente por lo que resulta difícil desembolsar al contado, sumas importantes. El crédito y la existencia de un mercado de crédito estable y transparente son condiciones esenciales de vida de la fuerza laboral de un país.

  Durante siglos el crédito al consumo se reducía a los préstamos de empalme dirigidos a aliviar las dificultades pasajeras del labrador entre dos cosechas y que constituían, de la mano de la usura, una auténtica lacra[23].

  Esa modalidad de crédito al consumo, marcada por la necesidad del préstamo y determinada por el carácter anual de la renta agraria, ha tomado modernamente formas inéditas, como la “second mortgage” de Gran Bretaña o el “home equity loan” de Estados Unidos, rememorando aquel crédito de empalme sin la necesidad, no obstante, de recaer en la usura, entendiendo por tal la prestación de crédito a tipos de interés abusivamente altos[24].

  Con la crisis “subprime” hemos visto que la plétora de capitales de principios de siglo, indicio adelantado de la crisis que vendría después, dio lugar a la combinación de esas figuras y a la exorbitante alza de los precios de los inmuebles.

  Se concedían préstamos hipotecarios por encima del valor del inmueble dado en garantía, fiados en su revalorización, que servían a la vez al consumo corriente y a la adquisición de la vivienda.

  La reforma hipotecaria de la Ley 41/2007 quiso captar parte de aquella plétora de capitales flexibilizando los requisitos legales de la hipoteca, considerados por las entidades de crédito como una rémora para entrar en tan sustancioso negocio por la vía de la titulización de sus hipotecas.

  Pero la reforma llegó tarde, se publicó después del estallido de la burbuja, y fue incapaz de captar un yuan de tan suculentos capitales y sobre todo, de tan suculentas comisiones y ventajas para las estrellas del negocio.

  La alta tasa de morosidad de las empresas en el crédito hipotecario en contraste con la baja de las familias demuestra lo desatinado de aquella apuesta reformista, pero su inoportunidad y sobre todo, su incapacidad y su fracaso en alcanzar el objetivo propuesto, pone a la vez de manifiesto, que el capitalismo español, con regulaciones homologables o no con la de sus émulos norteamericanos, es capaz, por sí sólo, de meterse en los mismos líos o mayores que aquellos[25].

3.3.- Incumplimiento leve y expulsión del mercado del crédito de los asalariados

  El antiguo ámbito agrario y usurario del crédito al consumo se transformó, con la inmigración, la industrialización y la urbanización, en el crédito concedido por el fabricante garantizado con el producto duradero adquirido y cuyos moderados intereses se descontaban del precio[26].

  El asalariado no podía acceder al circuito bancario pero el fabricante o el vendedor concedían su crédito descontando los intereses del precio del producto duradero, que a la vez, como decimos, servía como garantía. Los fabricantes, compensaron la insuficiencia del margen financiero, más bajo que en la usura rural tradicional, a costa de su margen comercial o industrial[27]. En ese ámbito surge en 1909 una de las primeras expresiones del movimiento consumerista respecto del crédito, la Russell Sage Foundation[28].

  El capitalismo trajo la moderación de las tasas de interés y después de la II GM la separación entre financiación y venta, entrando a la concesión de crédito Cajas de Ahorro y Bancos. Con ellos advino el “credit scoring” que clasifica a los solicitantes de crédito por su antigüedad en el trabajo, en la relación con la entidad o en el lugar de residencia[29].

  En España el papel del Banco Hipotecario no puede dejar de ser resaltado. Junto a él, para sacar a las clases populares de la usura han tenido un gran papel las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad, adelantadas en la concesión de préstamos hipotecarios a los asalariados y condenada hoy una de ellas por imponer cláusulas abusivas a sus clientes.

  En la compraventa financiada de vivienda el puesto que inicialmente ocupara el vendedor queda, muchas veces en la misma notaría donde se firma la venta, en manos del financiador que impone al comprador una cláusula de vencimiento anticipado del crédito o préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda, en caso de impago de cuotas.

  Ese pacto resulta una especie de reliquia que le trae al acreedor el recuerdo del origen de su operación de crédito en la venta, con la que al tiempo mantiene el derecho de desahucio que el vendedor retenía en garantía del pago aplazado del precio.

  Con la generalización del crédito al asalariado se pone de manifiesto el vínculo entre las mensualidades del salario y las cadenas de la producción masiva, entre el nivel de ocupación de los asalariados y el nivel de producción industrial, pudiéndose ver que la prosperidad de la industria depende del nivel de ocupación de los asalariados[30].

  Se pasa del ahorrar para consumir a consumir primero para ahorrar después y pagar el precio del consumo. Desde la izquierda, Baudrillart denuncia que el crédito o mejor los intereses, suponen para el asalariado un impuesto sobre la pobreza, corrompiendo a la parte superior del proletariado[31].

  En conclusión, el mercado de financiación de la vivienda depende estrechamente del mercado de trabajo, hasta el punto que el régimen de dicho mercado y de las figuras jurídicas que se adoptan en el mismo depende de las particularidades del mercado de trabajo, donde una de las cuestiones fundamentales es el de la estabilidad en el mismo del trabajador[32].

  Una de las peculiaridades de ese mercado es que, en general, los salarios se perciben mediante pagos mensuales. En ese contexto el vencimiento anticipado por el impago de una cuota ignora las bases del mercado de trabajo y cuestiona la relación armónica entre trabajo y crédito. Es por tanto, la sanción máxima contra el bienestar de los asalariados y puerta de entrada para grandes masas en la marginalidad de la sociedad dual.

  No es posible que un incumplimiento irrelevante del asalariado le prive íntegramente de los beneficios del crédito y expulse al trabajador de un mercado que le es esencial para alcanzar el alto grado de bienestar y protección que le reconoce no sólo la Constitución Española sino los Tratados de la UE[33].

  El vencimiento anticipado del crédito es para el asalariado la imposibilidad de hacer frente a su obligación, llamada a laminar su economía a la vez que lo deja en la calle y lo entrega a la marginación, por la necesidad de vender su habitación para hacer frente a la deuda.

  En nuestro tiempo, esto es más doloroso todavía, si se tiene en cuenta la nula responsabilidad de los asalariados en las turbulencias del mercado y en la presente crisis financiera. Esta crisis ha sido provocada por alguien que obtuvo lucro con la hipoteca de la vivienda y que ahora ve otra oportunidad en la venta aparejada al incumplimiento del trabajador derivado de un despido[34].

  En ese contexto la declaración del Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es lamentable. Postula el Alto Tribunal que el incumplimiento de un 0,3% de su compromiso global por el asalariado autoriza a la entidad financiera a exigirle la deuda entera no vencida, lo que hace que un leve incumplimiento del trabajador valga como un incumplimiento total y, además, el más grave, que le deja en la marginalidad.

3.4.- Invalidez del pacto de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota

3.4.1.- La base legal de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento

  La antipatía que los defensores del pacto de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota tienen frente a los sólidos argumentos que en su día dio la STS de 27 de marzo de 1999 sobre la nulidad del mismo, es tan clara como injustificada.

  No vamos a relacionar ahora las huestes de esa tan amplia como voluntarista doctrina, sino que nada más recordaremos que ya Garrigues sostenía en 1969 que “[n]o existe precepto alguno en nuestro derecho positivo que autorice la denuncia o rescisión del contrato de préstamo cuando se deja de pagar uno o varios plazos de intereses”, y en el ámbito de dicha sentencia, es decir en el ámbito de las relaciones B2B, sigue sin haberlo. Tampoco existe nada igual en el ámbito B2C[35].

  Sin embargo, cual no será la sorpresa de la persona consumidora cuando vea que el precepto expreso que autoriza la resolución del préstamo por incumplimiento, existe y se aloja no en el Código civil, no en Código de comercio, no en alguna disposición sectorial del gran negocio, no, el precepto que viene a suplir las insuficiencias que presenta la aplicación del art. 1124 CC al préstamo, dada la unilateralidad de éste, se encuentra alojado en la regulación protectora de las personas consumidoras, en concreto en el art. 85.4.II TRLGDCU[36].

  No deja de admirar que la justificación de una cláusula tan gravosa para la persona consumidora como el vencimiento anticipado en crédito y préstamo se encuentre en el lugar que el legislador ha dispuesto para la enumeración imperativa de la lista negra de cláusulas abusivas.

  Al margen de esa desafortunada sistemática, que no apunta sino al interés esencial que tiene para las entidades de crédito el mercado de los asalariados, no queda más remedio, sin embargo, que estar de acuerdo con el amplio sector doctrinal que considera que el incumplimiento grave de la obligación de restitución autoriza para dar por vencida la totalidad de la deuda en el crédito y préstamo[37].

  Pero la admisión de ese criterio pasa por considerar que es necesario un incumplimiento grave, excepcional, contrario a la buena fe, que sea útil al acreedor y que no suponga una carga injustificada para el consumidor, que la causa de resolución sea justa, concreta y relevante, que se formule de modo transparente, que no se pretenda compensar o justificar con concesiones formales a la persona consumidora, como el reconocimiento a la misma de una facultad equivalente sólo en apariencia, etc.[38]

  La falta de relevancia del incumplimiento respecto del total de la deuda es poco acorde con el principio de proporcionalidad, por lo que una circunstancia destacada que debe reunir el incumplimiento resolutorio del plazo es el de una entidad suficiente tanto cualitativa, se debe referir al incumplimiento de obligaciones principales, como cuantitativa, que tampoco debe suponer un mero retraso[39].

  En otros ordenamientos europeos la importancia del incumplimiento resolutorio del plazo se tasa con gran concreción, así en Alemania es necesario el incumplimiento de dos pagos consecutivos que supongan al menos el diez por ciento de la deuda o el cinco por ciento cuando se trate de contratos de préstamo con un plazo superior a tres años y siempre que el prestamista haya concedido al deudor un plazo de dos semanas para cumplir antes de resolver.

  En Francia es necesario el impago de dos plazos o de una suma equivalente al veinte por ciento del total a desembolsar, con un plazo entre requerimiento de pago y ejecución de un mes, mientras que en Italia el incumplimiento resolutorio debe suponer más de la octava parte del precio[40].

  En todo caso, dadas las graves consecuencias del vencimiento anticipado por incumplimiento para el asalariado equivalente a su expulsión del mercado de crédito, hacen de la facultad concedida al acreedor en ese pacto, una facultad excepcional que ha de ser objeto de interpretación restrictiva en cuanto a sus requisitos y admisión, lo que ha sido reconocido por la misma sentencia de la Audiencia en el FD 18º y no contradicho por el Tribunal Supremo[41].

3.4.2.- La articulación del salario y el mercado de crédito

  La circunstancia esencial de que el trabajador no dispone de las cantidades necesarias para pagar al contado su habitación, se articula a través de diversos preceptos. En primer lugar a través del art. 1169.I CC que prevé la posibilidad de que las prestaciones en que consiste la obligación, a saber la restitución de capital e intereses, puedan pagarse parcialmente, es decir, mediante cuotas, con los efectos liberatorios para el deudor del art. 1157 CC.

  A fin de acompasar salario y cuotas de amortización de capital e intereses se utilizan cálculos de matemática financiara que dan lugar a diversos sistemas de amortización, como el francés de cuotas constantes, muy utilizado, el alemán de cuotas decrecientes o el americano de fondo de amortización. En todos ellos es importante precaverse a fin de evitar el pago de intereses por capitales ya restituidos.

  Por otra parte, para que el incumplimiento de las cuotas de amortización pueda reclamarse por el procedimiento directo de ejecución hipotecaria, es necesario que dicho convenio conste inscrito en el Registro de la propiedad, conforme al moderno art. 693.1.I LEC, cuya regla se introdujo en la LH con el procedimiento judicial sumario en la reforma de 1909[42].

  Tras la reforma hipotecaria de 2007, se ha roto con el dogma de una obligación una hipoteca, pudiendo constituirse hipotecas en garantía de varias obligaciones. Desde este punto de vista, la hipoteca de amortización gradual a interés variable garantizaría tantas obligaciones como plazos, dentro de ellas unas estarían garantizadas con hipotecas ordinarias, aquellas referidas a plazos cuyo tipo de interés fuera conocido, y otras con hipotecas de seguridad, aquellas relativas a los demás plazos.

  Cuando se inscriba el pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas habría también, una obligación más, la de responder por el conjunto de la deuda pendiente, vencida y no vencida, pero cuyo vencimiento adelantado lo produce la cláusula de vencimiento anticipado, esa obligación nova a las anteriores y respecto de ella, la hipoteca es también de seguridad, ya que su cuantía depende de la liquidación que se practique al momento de notificar la resolución del plazo en el requerimiento de pago. Dicha obligación estará sujeta a la condición suspensiva del impago de las cuotas.

3.4.3.- La validez y requisitos del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas

  Algunos de los partidarios de la validez de ese pacto, incluso cuando se deje de pagar una sóla cuota, apoyándose en el mencionado art. 85.4.II TRLGDCU, que admite la resolución por incumplimiento en el préstamo, consideran que la sanción de la cláusula se halla recogida en el art. 693.2 LEC. Nosotros, sin embargo, nos alineamos con quienes piensan lo contrario, por considerarlo adjetivo y no resolver la cuestión sustantiva[43].

  Desde el punto de vista de ésta, creemos que junto a los requisitos vistos antes de pacto inscrito en el Registro, hay que añadir la inscripción del propio pacto de vencimiento anticipado, conforme al art. 693.2 LEC.

  Deteniéndonos en ello, vemos como es necesario un doble pacto, por un lado, el de amortización gradual por cuotas o de vencimiento periódico, y por el otro, el de vencimiento anticipado por impago de las mismas, que por lo general incluye o absorbe al primero. Ambos pactos han de inscribirse si el acreedor quiere tener la posibilidad de acudir al procedimiento directo de ejecución hipotecaria en caso de incumplimiento.

  Respecto al pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento, para su validez hemos apuntado varios criterios de relevancia, como es el que el incumplimiento se refiera al menos a dos cuotas de amortización, o que de “lege ferenda”, a semejanza de lo que ocurre en Italia, Francia y Alemania, se tenga en cuenta un porcentaje mínimo en relación al total de la deuda y un plazo de gracia al deudor desde el requerimiento de pago para poder cumplir.

  En orden a la fijación de un criterio, ya hemos expuesto en la sesión de 13 de mayo de 2008 del Seminario Registral de Bilbao, que las normas prudenciales del Banco de España nos dan orientación para cuantificar el incumplimiento relevante en orden a provocar el vencimiento de la total deuda[44].

  En primer lugar, debe tenerse presente que el incumplimiento de un crédito o préstamo hipotecario sobre viviendas terminadas no da lugar, según las reglas del Banco de España, a su clasificación como dudoso sino pasados tres meses desde el incumplimiento[45].

  La provisión por el mismo, siempre que su riesgo vivo sea igual o inferior al 80% del valor de tasación de la vivienda, es, únicamente del 2% de su importe, salvo que se haya iniciado la ejecución –se entiende que por las cuotas impagadas no por la totalidad del préstamo-, en cuyo caso es del 3,8%, no pasando al 25% sino hasta que hayan transcurrido tres años desde el primer impago[46].

  De ello se desprende que el daño por incumplimiento, tal como lo valora la entidad de crédito, conforme a las reglas del Banco de España, dista mucho de estimarse en la totalidad de la deuda, por lo que para provocar el vencimiento total y actuar la garantía en su integridad, creemos que la entidad de crédito deberá aportar y justificar en el propio título constitutivo de la garantía, alguna razón adicional, sin la cual, no nos parece posible dotar a la previsión contractual que estamos estudiando en este apartado, de su privilegiada fuerza ejecutiva mediante su inscripción en el Registro.

  Para que se produzca el vencimiento anticipado por impago de cuotas es necesario que el deudor esté, no sólo en mora, sino que verdaderamente haya incumplido, no pudiendo existir incumplimiento si el deudor no puede ser declarado en mora. Con relación a la moratoria de los trabajadores en paro ya vimos que el ICO en su modelo de contrato de financiación considera al deudor en situación de mora sólo cuando el retraso se prolongue más allá de los noventa días.

  Por ello creemos que el incumplimiento no se producirá sino con el vencimiento de al menos dos plazos de amortización, lo cual es coherente también con el art. 10 LVPBM, sin que, una vez producido el impago del segundo plazo haya de esperarse al transcurso de esos noventa días.

  Ahora bien, teniendo en cuenta el principio de protección de los consumidores, hemos de señalar que el anterior criterio es de mínimos ineludibles en la defensa de la persona consumidora, y no impide, que en atención a las circunstancias del caso, pueda mantenerse una opinión más exigente para caracterizar como incumplimiento el impago de cuotas por el deudor y dar paso al despacho de la ejecución por la totalidad de la deuda, que vencerá anticipadamente. Tal posición, puede consistir, sencillamente en exigir que transcurra por entero ese plazo de noventa días, aunque ello suponga el impago de hasta tres cuotas.

  Además, el deudor en ese plazo deber poder expresar objeciones o hacer alegaciones justificativas del impago, ya que el mismo puede deberse a razones de fuerza mayor o caso fortuito, que eximen del cumplimiento[47].

  Una objeción válida será, en el supuesto de una hipoteca afectada por la STS de 16 de diciembre de 2009, el que la entidad financiera no haya eliminado de sus condiciones generales en el crédito o préstamo hipotecario las declaradas nulas por abusivas en cumplimiento de la obligación impuesta por la sentencia y ello conforme al último párrafo del art. 1100 CC, tal como veremos más adelante, ya que en ese caso la entidad financiera que primero ha incumplido no puede constituir en mora a la persona consumidora que no atiende el pago de la amortización.

  De igual modo, trayendo a este ámbito lo dispuesto en el art. 11 LVPBM, los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago[48].

  Respecto de la calificación registral del pacto, dada la necesidad de su inscripción, hay una fuerte polémica sobre el papel de los registradores, englobada en la polémica sobre la inscribilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, que se ha agudizado con la Ley 41/2007 y en la que no podemos entrar ahora. En mi opinión, es indudable la no inscribilidad de los pactos de vencimiento anticipado contrarios a normas imperativas o prohibitivas y los que encierren cláusulas abusivas[49].

3.4.4.- La justificación procesal del vencimiento anticipado

  Finalmente queda en pie la cuestión de si puede el acreedor unilateralmente anticipar el vencimiento de una obligación aplazada, ya que “no se olvide que de acuerdo con el título ejecutivo que presenta el acreedor (el contrato de financiación), la fecha de vencimiento de la deuda según lo inicialmente pactado está, por hipótesis, aún por llegar[50]”.

  Una parte de la doctrina considera que el vencimiento anticipado se produce “ipso iure” desde el incumplimiento, de modo que si el acreedor opta por él y lo reclama al juez, éste no puede acordar prórrogas sino declararlo con efectos desde el incumplimiento[51].

  Sin embargo, otra parte opina que el vencimiento anticipado no se produce “ipso iure” desde el incumplimiento sino desde la opción del acreedor, momento a partir del que la deuda se considera vencida, líquida y compensable, quedando el deudor en mora[52].

  En cualquier caso, producido un impago que pueda considerarse como incumplimiento grave de la obligación por el deudor conforme a lo que hemos visto, creemos que debe mediar la correspondiente declaración por el acreedor de dicho vencimiento anticipado por impago de cuotas conforme reconoce la STS de 20 de diciembre de 2005.

  Si se produjese el rechazo por el deudor del vencimiento anticipado por impago de las cantidades vencidas o por otras causas legítimas, será incluso más necesario un pronunciamiento judicial al respecto que declare la producción del mismo[53].

  El procedimiento directo de ejecución con sus limitadas causas suspensivas de oposición a la ejecución, es poco apto para que el juez aprecie hechos distintos a la falta de pago de una o varias cuotas[54].

  Sin embargo, el incumplimiento concreto consistente en la falta de pago de una o varias cuotas, deducible del título y del paso del tiempo, unidos a la afirmación del acreedor del vencimiento anticipado no contradicha por el deudor, sí puede apreciarse en ese procedimiento y es presupuesto del auto de despacho de la ejecución.

  Recapitulando tenemos que para que se produzca el vencimiento anticipado por impago de cuotas será necesario: pacto de vencimiento periódico, inscripción de dicho pacto, pacto válido de vencimiento anticipado por impago de cuotas e inscripción de dicho pacto.

  Junto a tales requisitos, será necesaria, demanda ejecutiva acompañada de los documentos que correspondan conforme al art. 685.2 LEC, en concreto título ejecutivo, documento de liquidación aprobado de modo fehaciente y notificación al deudor de la cantidad exigible conforme al art. 572.2.II LEC.

  También se considera necesario que el acreedor en su liquidación aprobada de modo fehaciente, identifique con toda claridad de un lado la cantidad total vencida, incluida la parte cuyo vencimiento se anticipa, y de otro los plazos parciales incumplidos e intereses de demora por tales cantidades parciales, a efectos del pago y enervación del vencimiento anticipado, lo que también resulta necesario para la consignación por el deudor en el supuesto del art. 693.3 LEC.

  Si el acreedor no realiza liquidación de plazos ni se acoge a la posibilidad del art. 578.2 LEC dificultará el pago al deudor y también el eventual ejercicio de su facultad de rehabilitación, lo que según el principio de protección de los consumidores, puede ser suficiente para denegar por el juez el despacho de la ejecución.

  Además, no nos cabe duda, que la omisión de derechos importantes para el consumidor en la ejecución del contrato por parte del predisponente, implica una violación de la buena fe que hace de ese proceder omisivo del acreedor una práctica abusiva prohibida por el art. 82.1 TRLGDCU que deberá ser objeto de integración por el juez conforme al art. 65 del mismo.

  El art. 686 LEC, impone también el requerimiento de pago. En la ejecución por cuotas vencidas el requerimiento puede ser posterior al despacho de la ejecución, la cual sólo se habrá ordenado por las cantidades vencidas.

  Pero en caso de vencimiento anticipado el requerimiento deberá ser previo y conforme al art. 581.2 LEC, se hará con diez días de antelación a la demanda en acta notarial y contendrá la notificación de resolución del plazo para el caso de que no se paguen las cantidades vencidas según el cuadro de amortización contenido en el título[55].

  Si el requerimiento no fuera previo, con notificación del vencimiento anticipado por impago, la ejecución no se podría despachar por la totalidad de la deuda vencida anticipadamente. Este carácter previo resulta de los propios términos del art. 572.2.II LEC.

  Conforme al art. 583.1 LEC, el deudor puede enervar el vencimiento anticipado si paga las cantidades vencidas sin anticipación antes del despacho de la ejecución. Tratándose de la vivienda familiar esta enervación se extiende hasta el día anterior a la celebración de la subasta, conforme al art. 593.3 LEC[56].

  Cuando en el Registro conste que la hipoteca garantiza no sólo los pagos periódicos sino la obligación resultante del vencimiento anticipado por impago de cuotas, en tanto no se haga constar en el folio de la finca el hecho del vencimiento anticipado, la inscripción publicará el vencimiento periódico y por tanto la falta de vencimiento registral de la deuda, por lo que la ejecución por la total deuda vencida anticipadamente no podrá ampararse en el Registro conforme al art. 130 LH.

  Este obstáculo se pondrá de manifiesto en el procedimiento con la certificación de cargas del art. 688 LEC, en la que se expresará que en cuanto a la subsistencia de la hipoteca, no consta en el Registro que haya vencido la totalidad de la deuda por la que se despacha la ejecución.

  Para evitar dicho obstáculo deberá presentarse e inscribirse instancia del interesado solicitando la constancia del anticipo del vencimiento, mediante nota marginal conforme al art. 144 LH y 240 RH, a la que se acompañará requerimiento de pago insatisfecho por el deudor, unido al auto ordenando el despacho de la ejecución que acredite dicho hecho.

  Creemos que tales circunstancias junto con la expedición de la certificación de cargas pueden hacerse constar en una sola nota marginal, expresiva del hecho de haberse producido el vencimiento anticipado y la expedición de la certificación misma.

  El carácter registral de la hipoteca, impone que para acudir al procedimiento directo de ejecución, el acreedor deba fundarse en los extremos del título que se hallen inscritos, por lo que es el art. 130 LH el que obliga a dejar constancia del hecho del vencimiento anticipado de la obligación en el Registro antes o simultáneamente con la expedición de la certificación de cargas.

  Esta misma necesidad se muestra más agudamente cuando el vencimiento anticipado se produce por causas distintas al impago, ya sea por hechos que respondan a causas legales de vencimiento anticipado como es el caso de las del art. 1129 CC, como a otras causas convencionales[57].

  Precisamente la necesidad de constancia cierta del hecho desencadenante del vencimiento anticipado ha llevado a negar utilidad a las causas convencionales del mismo[58].

  Se considera que para la viabilidad ejecutiva del vencimiento anticipado en el procedimiento directo por esas causas es necesario el consentimiento del deudor o resolución judicial en juicio declarativo[59].

  Esa declaración se ha de obtener antes de la ejecución ya que no es posible admitir que existiendo oposición del deudor al vencimiento anticipado por causas distintas al impago de la obligación, pueda apreciarse el mismo por el juez del procedimiento directo antes de dictar el auto de despacho de la ejecución[60].

  Ese procedimiento no dispone de semejante trámite, y sin la acreditación del vencimiento anticipado, el título lo único que pone de manifiesto es que el crédito no está vencido en su totalidad y que, por lo tanto, no procede aquel despacho también por la cantidad anticipada.

  Pero una vez obtenida la declaración de vencimiento anticipado, es preciso hacerla constar en el Registro por nota marginal por la naturaleza registral del procedimiento directo de ejecución[61].

4º.- CESACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES NULAS

  El apartado segundo del fallo de la sentencia de instancia prohíbe a las demandadas la utilización en el futuro de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas y el apartado tercero las condena a estar y pasar por la anterior declaración.

  Se contiene ahí la condena propia de la acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas regulada en el art. 12.2 LCGC. Por una parte, una condena a no hacer, absteniéndose de utilizar las condiciones generales declaradas nulas por abusivas en el futuro y, por otra, una condena a hacer, esto es, a eliminar las condiciones generales que se reputen nulas[62].

  Por tanto, las entidades de crédito predisponentes no pueden imponer las condiciones generales declaradas nulas en nuevos contratos y están obligadas a eliminar las que hayan utilizado de los contratos ya celebrados y vigentes que las contengan.

  A la hora de cumplir con su obligación de eliminación de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas en la sentencia, la entidad de crédito pudiera entender que la obligación se cumple no exigiendo a la persona consumidora lo previsto en dichas cláusulas, sin que deba hacer nada en orden a la modificación de los contratos singulares con cada uno de sus clientes.

  Creemos que esa opción no es aceptable, no sólo por lo que, tal como hemos visto, declara el FD 6º de la sentencia de la Audiencia respecto de la falta de uso de una estipulación abusiva, sino también porque la condena de la sentencia impone al profesional una obligación de hacer que deberá cumplirse, estando sujeta, además, a multas coercitivas conforme al art. 711.2 LEC.

  Se hecha en falta, sin embargo, que la sentencia no haya previsto la imposición de la multa a la que se refiere el indicado precepto para el caso de retraso en su ejecución. No obstante, si la entidad de crédito no retirase las condiciones generales nulas del contrato en la forma dicha, el cliente podrá pedir que lo haga en ejecución de sentencia conforme a los arts. 519 y 705 LEC.

  Además, si la entidad de crédito pretendiese, por ejemplo, el vencimiento anticipado por impago o por cualquier otra causa, como hemos visto más arriba, el incumplimiento de la entidad de crédito de su obligación de eliminar de sus condiciones generales las declaradas nulas por abusivas por la sentencia de 16 de diciembre de 2009, le impedirá constituir en mora a la deudora conforme al último párrafo del art. 1100 CC[63].

  Para cumplir con su obligación, la entidad de crédito debe ponerse en contacto con todos y cada uno de los clientes con los que mantenga una relación contractual vigente y afectada por la sentencia, en la que se hayan impuesto estas cláusulas e invitarles al otorgamiento de una nueva escritura en la que se materialicen los pronunciamientos de la resolución judicial.

  Al efecto creemos que deberá hacerles una oferta vinculante de eliminación de tales cláusulas del contrato que depositará en la notaría a disposición del cliente por el plazo de tres días conforme a las reglas de la OM de 5 de mayo de 1994, o si se tratase de una entidad de las incluidas en la LCCPCHySI, deberá cumplir los requisitos contractuales que en dicha ley se establecen. Dicha escritura deberá inscribirse en el Registro de la propiedad.

  Todos los gastos e impuestos que acarree el cumplimiento de esa obligación serán de cuenta de la entidad de crédito, que además, deberá liquidar y restituir al cliente las cantidades que hubiese percibido el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula, conforme a los arts. 1303 y 1306.2ª CC[64].

5º.- PUBLICACIÓN EN PRENSA E INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL RCGC

5.1.- Introducción

  En el apartado III de la Exposición de Motivos de la LCGC se afirma que la inscripción de las resoluciones declarativas de la nulidad de condiciones generales es una función jurídica que corresponde al registrador de condiciones generales. A la hora de detenernos en esa inscripción conviene recordar no sólo algunos pasajes de esa Exposición de Motivos, sino de la del RRCGC, así como los arts. 8, 11.4, 21 y 22 LCGC, 84 TRLGDCU y 258.2 LH[65].

  El capítulo V LCGC regula la publicidad de las sentencias, estableciendo, de un lado, en el art. 22 y para todo tipo de acciones, tanto individuales como colectivas, ya sean las primeras de nulidad o de no incorporación, la necesaria inscripción de la sentencia en el RCGC, y de otro establece en el art. 21, pero sólo para el caso de ejercicio de una acción colectiva, la facultad del juez, de ordenar con cargo al demandado y condenado la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en la prensa o en ambos medios.

5.2.- La publicación de la sentencia en los medios

  El art. 21 LCGC autoriza al juez para que ordene la publicación de la sentencia que declare la nulidad de condiciones generales por abusivas, que comprenderá únicamente el fallo y las cláusulas declaradas nulas, a fin de no encarecer el proceso según se indica en la Exposición de Motivos de la LCGC. Sin embargo, como veremos, ese precepto se ha visto modificado por el art. 221.2 LEC[66].

  El objeto de la publicación es facilitar el conocimiento de la sentencia colectiva de cesación por los beneficiarios de la misma a fin de que puedan instar su reconocimiento como tales a efectos de una eventual ejecución[67].

  Ya se ha dicho que en el caso que resuelve la STS de 16 de diciembre de 2009, la sentencia de primera instancia ordenó a las demandadas publicarla a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid.

  No se comprende por qué se limita la publicación a la provincia de Madrid, dado que ya inicialmente afectaba a entidades con domicilio en diversas provincias españolas y en la demanda se solicitó la publicación en dos diarios de circulación nacional de mayor tirada.

  Además, tras la sentencia de la Audiencia, que ordenó la extensión de la resolución a otras entidades bancarias o financieras estas pueden estar domiciliadas incluso fuera de España, por lo que el ámbito del periódico pudiera haber sido también, al menos nacional.

  La Exposición de Motivos y el art. 21 de la LCGC indican que para ahorrar costes al predisponente, la publicación se ha de limitar al fallo y a las cláusulas declaradas nulas, sin embargo, el art. 221.2 LEC, en su redacción dada por el artículo primero de la Ley 39/2002, no establece esa limitación, sino que permite al Tribunal acordar la publicación total o parcial de la sentencia; y la sentencia de instancia ratificada por el Tribunal Supremo, ordena la publicación de la propia resolución, sin limitarla al fallo.

  A la vista de ello, en primer lugar, la simple publicación del fallo y del tenor literal de las cláusulas declaradas nulas en el caso que ahora estudiamos requiere una cuidadosa elaboración por el Secretario del Juzgado de instancia, ya que el fallo resulta no de una sino de tres resoluciones judiciales, la de primera instancia, la de la Audiencia y finalmente, la del Tribunal Supremo.

  Lo mismo ocurre con la relación de cláusulas declaradas nulas. Pero además, dependiendo del supuesto en unos casos hay una cláusula para todas las entidades, en otros una por cada entidad, o incluso varias por entidad. Por ello, el Secretario deberá bucear en el procedimiento y no dejar fuera del mandamiento nada de lo declarado nulo. Luego intentaremos armar el rompecabezas que resulta de las sentencias en cuanto a la reconstrucción del tenor literal de las cláusulas declaradas nulas.

  Como hemos visto el art. 221.2 LEC reformado a finales de 2002, ordena la publicación de todo o parte de la sentencia declarativa de la nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, por lo que el juez no tiene porque limitarse en su decisión al fallo y cláusulas, como no lo hace en el presente caso, por eso creemos que el objeto de la publicación será la sentencia y la transcripción literal de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, junto con los fundamentos de derecho de la declaración de nulidad de cada una de las estipulaciones.

  La conveniencia de extender la publicación a las fundamentos de derecho, se debe a la importancia de las declaraciones que en ellos se contienen y a que su conocimiento puede facilitar también la inteligencia del alcance de la nulidad declarada, como ocurre con el caso de la cláusula anulada a Caja Madrid sobre vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias.

  El juez pudiera haber impuesto, conforme al art. 221.2 LEC, una declaración rectificadora a las entidades financieras condenadas, lo que consideramos de gran interés y muy necesario primero, para que quedara claro que las condenadas quieren apartarse de una violación legal, que además, de la condena dictada incurre en la infracción del art. 49.1.i) TRLGDCU, y luego para mostrar el compromiso de las demandadas con la ley y el equilibrio de las prestaciones contractuales con sus clientes, pero ni la demanda parece haberlo reclamado ni las sentencias han podido o querido concederlo.

5.3.- Un ensayo de reunión de las cláusulas declaradas nulas a partir de las sentencias

  Quedará claro en nuestro intento, que a la vista de las resoluciones judiciales, no es posible presentar ahora el tenor literal de las condiciones generales declaradas nulas por las sentencias que comentamos.

  Para presentar tal relación es necesario, buceando en el procedimiento, reunir las cláusulas impugnadas. Tal labor la hará el secretario judicial encargado de dictar el mandamiento objeto de inscripción en el RCGC.

  De ello se desprende que si bien la sentencia es la fuente de autoridad del efecto “ultra partes”, el mismo depende con igual necesidad del mandamiento, pero sobre todo de su inscripción en el RCGC.

  Así para la eficacia “ultra partes” de la sentencia se requieren con fuerza igual y concomitante la sentencia y la inscripción en el RCGC y, como nexo, entre una y otro, el mandamiento del Secretario del juzgado de primera instancia. Veamos que podemos sacar de las sentencias.

5.3.1.- Cláusula de remisión a tarifas e información

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “[…] En la primera de las examinadas se agrupan las incluidas en los documentos de Caja Madrid (Libreta de Ahorro y Cuenta Corriente) y a BBVA (contrato de tarjeta), por cuanto en ellas se incluye una cláusula referida a la aplicación [cobro] de comisiones «por administración y mantenimiento de la cuenta, cuya cuantía figurará en cada momento en el libro de tarifas y comisiones, y cualquier otra permitida por la Ley vigente y también publicada en dicho libro» (Caja Madrid); y la otra «Las Tarifas generales de comisiones y gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del titular en todas las oficinas del Banco» (BBVA) […]” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “[…] 1. «[La entidad] podrá aplicar comisiones por administración y mantenimiento de la cuenta, cuya cuantía figurará en cada momento en el libro de tarifas y comisiones, y cualquier otra permitida por la ley vigente y también publicada en dicho libro, de conformidad con lo dispuesto por el Banco de España» (Libreta de Ahorro y Contrato Cuenta Corriente Caja Madrid).

  “2. «Las Tarifas generales de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del Titular en todas las Oficinas del Banco» (Contrato de tarjeta, BBVA).” [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] También BBVA impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en cuanto aplicables a la cláusula 16 de los contratos denominados Integral Visa Electrón y Tarjeta Visa o Mastercard –correspondientes a los documentos 14 y 15 de los acompañados con la demanda– a cuyo tenor 1as tarifas generales de Comisiones y Gastos Repercutibles del Banco se hallan a disposición del titular en todas las oficinas del Banco.” [FD 6º de la sentencia de la Audiencia].

5.3.2.- Cláusula de sumisión a fuero distinto del legal

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “La segunda, «Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero personal que tuvieren y se someten expresamente a la competencia y jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de…» incluida en los documentos que cita de BBVA, Bankinter, y Caja Madrid […]” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “[…] Bankinter impugna también los antedichos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia por considerar que los mismos no son aplicables a los contratos suscritos por dicha entidad pues, añade, en el Contrato Básico de Operaciones y Servicios, su condición 1.3 es del siguiente tenor literal «las partes se cometen expresamente al fuero de los tribunales del lugar de otorgamiento» y en el Contrato de Préstamo Hipotecario se establece que «los comparecientes, según actúan, se someten para el cumplimiento, interpretación, ejecución y para cuantas cuestiones se deriven de la presente escritura, a la competencia de los Juzgados y Tribunales correspondientes del partido en que radique la finca hipotecada».” [FD 7º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] BBVA también impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia referidos a la citada cláusula por entender que no son de aplicación a ninguno de los supuestos en los que le imputa la entidad demandante, esto es, en los contratos de préstamo hipotecario (documento 8 de la demanda) y de cuenta corriente de consumidor residente (documento núm. 3).” [FD 7º de la sentencia de la Audiencia].

  “Añade también la actual recurrente que la antedicha cláusula no puede interpretarse sin considerar su inciso final según el cual lo pactado tiene lugar «sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico».” [FD 7º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] lo atinente a la inclusión de dicha cláusula en el contrato de cuenta corriente de consumidor residente (documento 3 de la demanda), a cuyo tenor «las partes contratantes se someten al fuero de los Juzgados y Tribunales del último domicilio del/de los Titularles notificado, según Cláusula cuarta, para cuantas acciones o reclamaciones puedan derivarse del contrato» […]” [FD 7º de la sentencia de la Audiencia].

5.3.3.- Cláusula de imposición de gastos y costas judiciales al deudor

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “La tercera, «En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados» […] otra «Constitución de hipoteca […] (BBVA, Bankinter, Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “La recogida, como cláusula tercera, en los puntos 1 y 2 [de la demanda], en cuanto se carga al cliente con todos los gastos derivados de un eventual litigio entre él y la entidad […]” [FD 8º.C de la sentencia de 1ª instancia].

  “OCTAVO. Cláusula tercera: Se carga al cliente con todos los gastos derivados de la eventual litigiosidad del contrato:

“1. Imposición de tales gastos:

“«En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados».

“2. Repercusión en el importe total de la operación:

«Constitución de Hipoteca […]” [FD 8º de la sentencia de la Audiencia].

  “BSCH alega que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relacionado con dicha cláusula –y en virtud del cual se declara su nulidad por entender que vulnera el principio de equilibrio de prestaciones y limita la responsabilidad de la entidad– no le sería de aplicación toda vez que la cláusula segunda del condicionado general del documento número 13 de la demanda, al que se refiere la actora, lo que recoge literalmente es que «… Serán a cargo de la parte prestataria (…) los gastos judiciales o extrajudiciales que el Banco tuviera que satisfacer para obtener el cumplimiento del contrato, incluso los honorarios de Letrado y Procurado»; y que «los aludidos gastos (…) serán exigibles desde que se ocasionen o devenguen».” [FD 8º de la sentencia de la Audiencia].

  “Bankinter, en relación con dicha cláusula, diferencia el pacto sobre costas incluido en los contratos de préstamo hipotecario, de la inclusión de las costas dentro del importe garantizado con la hipoteca. En el primero de los casos –cláusula 5.ª, g) del documento núm. 9 de los acompañados con la demanda, a cuyo tenor «correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos… gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario»– […] [FD 8º de la sentencia de la Audiencia].

5.3.4.- Cláusula sobre compensación

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “5.- Quinta […] «Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos», con ello se atribuyen el derecho de disponer del dinero de clientes que no han contratado ninguna deuda con ella.” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “DÉCIMO. Cláusula quinta: Derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han contraído ninguna deuda con ella:

  “[…] 3. «Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos» (Santander Central Hispano).” [FFDD 10º de la sentencia de la Audiencia y 7º del Tribunal Supremo].

5.3.5.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación contractual, incluidas las accesorias

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “10.- Décima, (Vencimiento anticipado por:) «El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato, incluso las accesorias» abuso en la resolución anticipada, afecta a contratos de las cuatro demandadas.” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “DECIMOQUINTO. Cláusula décima: Resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de cualquier prestación por el prestatario:

  “(Vencimiento anticipado por): «El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato, incluso las accesorias».

  “Caja Madrid combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que declaró nula dicha cláusula, alegando que, en lo que al contrato de préstamo hipotecario de dicha entidad se refiere, la misma no cumple ninguno de los requisitos exigidos al efecto por el art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Concretamente el tenor literal de la citada cláusula es el siguiente dentro de los supuestos en los que, según la estipulación sexta bis, procede la resolución anticipada del contrato por la entidad de crédito: «Segundo.- Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad prestadora facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción» (folios 200 y 201).” [FD 15º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] En el mismo sentido se ha de desestimar el recurso formulado por BBVA en relación con la «Cláusula I-Cláusulas Financieras, 61 bis de la escritura de préstamo hipotecario» que consta en el documento núm. 8 de los acompañados en la demanda […]” [FD 15º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] la cláusula del Banco [BBVA] que ahora recurre, del siguiente tenor literal

“«Cláusula l– Cláusulas Financieras, 6aBIS: Vencimiento anticipado del Préstamo.

“El Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los casos determinados en la Ley y disposiciones aplicables, y en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones 1a., 1a Bis., 2a., 3.ª, 3.ª Bis., 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 11.ª y 12.ª. La misma facultad de declarar vencido anticipadamente el préstamo tendrá el banco cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye distintas de las reseñadas en el apartado cargas de esta escritura, y en el caso de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, o lo sea a instancia de éstos, o cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados».” [FD 15º de la sentencia de la Audiencia].

  “[…] También Bankinter y BSCH impugnan el mismo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en términos semejantes a los expuestos en relación con las cláusulas correspondientes incorporadas a los contratos aportados como documentos números 9, 11 y 12 de la demanda, por lo que, en evitación de repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo ya argumentado.” [FD 15º de la sentencia de la Audiencia].

  Es patente que resulta imposible conocer el tenor literal de la cláusula de las expresiones contenidas en la sentencia. Además, la inteligencia de la cláusula anulada a BBVA exige conocer las obligaciones establecidas en las estipulaciones a las que se remite, que también deberán ser inscritas en el RCGC.

5.3.6.- Resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución de la solvencia del prestatario por cualquier causa o por embargo

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “12.- Duodécima (vencimiento anticipado por:), «Cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa»; igual abuso de resolución anticipada (BBVA, BSCH, Bankinter).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “DECIMOSÉPTIMO. Clausula duodécima: Resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución patrimonial del prestatario:

“(Vencimiento anticipado:) «Cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa».” [FD 17º de la sentencia de la Audiencia].

5.3.7.- Resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “13.- Decimotercera (vencimiento anticipado por:), «Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad por cualquier causa»; igual abuso de resolución anticipada por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa (Bankinter y Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “DECIMOCTAVO. Cláusula decimotercera: Resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa:

“(Vencimiento anticipado:) «Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa». [FD 18º de la sentencia de la Audiencia].”

  “La Sentencia recurrida examina la cláusula en el fundamento décimoctavo donde recoge la estipulación que identifica como DECIMOTERCERA con el siguiente tenor literal: «(Vencimiento anticipado:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa”».” [FD 21º de la STS].

  Hay que prestar atención aquí, porque pese a lo lacónico de las sentencias hay dos cláusulas, una de denegación y otras de imposibilidad de registración de la hipoteca por cualquier causa.

5.3.8.- Vencimiento anticipado por arrendamiento de la finca y prohibición de arrendar

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “14.- Decimocuarta, Prohibición de arrendar la finca hipotecada en determinados casos (BBVA, Bankinter y Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “DECIMONOVENO. Cláusula decimocuarta: Prohibición de arrendar la finca hipotecada:

“1. «[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del banco, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta anual neta inferior al 5% del tipo de subasta (…) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años» (BBVA)

“2. «En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6%, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de Bankinter» (Bankinter).

“3. [El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria (Caja Madrid).” [FFDD 19º de la sentencia de la Audiencia y 12º de la STS].

5.3.9.- Prohibición de enajenación de la finca con subrogación del comprador en el préstamo

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “15.- Decimoquinta, «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por [la entidad]; limitación abusiva del derecho de enajenación del bien hipotecado (BBVA, Bankinter y Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

  “VIGÉSIMO. Cláusula decimoquinta: Prohibición de vender o enajenar el bien que garantiza la hipoteca:

“«La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por [la entidad]».” [FD 20º de la sentencia de la Audiencia].

“DECIMOTERCERO.- En el motivo noveno se impugna la cláusula identificada con el número DECIMOQUINTA.

“La cláusula se recoge en el contrato de préstamo hipotecario de BANKINTER, y se transcribe en el fundamento de derecho vigésimo de la sentencia recurrida y en el motivo, con el siguiente tenor literal: «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por Bankinter…».” [FD 13º STS].

5.3.10.- Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a tercero

  Sin perjuicio del mandamiento judicial el texto que resulta de las sentencias es el siguiente:

  “16.- Decimosexta, «En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste»; eliminación del deber de comunicar la cesión del préstamo (BBVA, Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

“VIGÉSIMO PRIMERO. Cláusula decimosexta: Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a tercero:

“«En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste».” [FD 21º de la sentencia de la Audiencia].

“DECIMOCUARTO.- En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA.

“A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: «En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste».” [FD 14º STS].

  “[…] texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria».” [FD 14º STS].

5.4.- La inscripción en el RCGC

  La sentencia tiene eficacia “ultra partes” por ser firme no por ser jurisprudencia o por venir dictada por el Tribunal Supremo, por lo que debe recordarse que lo que se inscribe es la declaración de nulidad por sentencia firme, tanto individual como colectiva, de condiciones generales de la contratación abusivas.

  Esta declaración es compleja y se integra con los pronunciamientos de las tres resoluciones según el criterio superior del Tribunal Supremo. Con ello se quiere señalar que hay cláusulas cuya nulidad, declarada en la sentencia de instancia, fue consentida. Otras son declaradas nulas por la sentencia de la Audiencia, y también se consintieron por alguna de las demandadas. Y finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo declara, a su vez, y “ex novo” la nulidad de otras cláusulas. Todas y cada una de ellas, al margen de la instancia en la que se declararon nulas, serán objeto de inscripción en el RCGC.

  En cuanto al contenido del mandamiento del art. 22 LCGC, dado que no existe un texto legal que limite su extensión al fallo, y que no hay, a diferencia de lo que ocurre para la publicidad en prensa, razones de ahorro de costes para el predisponente, deberá comprender:

  (1) No sólo el fallo, sino la sentencia íntegra, con sus fundamentos de derecho, en cuanto contenga declaraciones estimatorias de la nulidad de una condición general. Para recoger ese texto es preciso tener en cuenta las tres resoluciones dictadas en el procedimiento, ya que todas ellas declaran, en exclusiva, alguna condición general abusiva.

  Como se ha dicho antes, la inscripción de los fundamentos de derecho que justifican la estimación de la nulidad de las condiciones generales abusivas, contribuirá a mejorar la inteligencia del fallo.

  (2) Las cláusulas que han sido declaradas nulas en el procedimiento, como se desprende de los arts. 11.8.c) y 22 LCGC. Igualmente y como hemos visto para la publicidad, es preciso tener en cuenta las tres resoluciones recaídas en el procedimiento[68].

  En cuanto al contenido objeto de inscripción, el criterio que se ha manifestado es acorde con el art. 84 TRLGDCU y 221.2 LEC, que se refieren a sentencia inscrita no sólo a fallo y cláusulas.

  Será preciso mandamiento del Secretario del Juzgado de Primera Instancia, ya que de las sentencias, como hemos visto, no se aprecia el texto de las cláusulas, que tal vez debió ser incluido en el fallo (art. 22 LCGC en relación con el art. 545.1 LEC).

  De esta simple constatación resulta que la inscripción en el RCGC es esencial para asegurar la eficacia “ultra partes” de la sentencia colectiva que declara la nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas. Sin inscripción no hay eficacia “ultra partes” o la que hubiera, por la dificultad de alegación y prueba, se parece mucho a la inexistencia.

6º.- EFECTO “ULTRA PARTES” DE LA SENTENCIA

  La sentencia es de singular eficacia por el alcance “ultra partes” de sus pronunciamientos, que no se limitan a las del procedimiento concreto sino que alcanzan a todos aquellos clientes que hayan sufrido la imposición en sus contratos de alguna cláusula declarada nula, pero también a “cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas” y a sus clientes en tales contratos.

  En efecto, la sentencia de instancia había omitido resolver sobre dicha cuestión, lo que fue objeto de recurso por la OCU ante la Audiencia, alegando “que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia al no pronunciarse en los términos previstos por el art. 221, apartado 1, regla 2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pues, imponiendo dicho precepto que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta la sentencia ha de determinar si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.” [FD 23º de la sentencia de la Audiencia].

  Dicha pretensión se acogió y el fallo de la Audiencia indicó que lo declarado en la sentencia “surtirá efectos respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas.”

  El fundamento de esta extensión subjetiva de los efectos de la sentencia se encuentra en que lo que se declara con la nulidad de la condición general abusiva es la ilicitud de la conducta en sí en que consiste su uso, por lo que sería absurdo admitir que otro sujeto no interviniente en el proceso pudiera realizar tal conducta[69].

6.1.- Aplicabilidad de la sentencia a entidades bancarias o financieras que no sean entidades de crédito según la Ley del Mercado Hipotecario

  Nos preguntamos si ese efecto “ultra partes” se limita a las entidades de crédito consideradas como tales por el art. 2 LRMH o la misma alcanza a cualquier entidad que ofrezca créditos y préstamos, en particular hipotecarios, a las personas consumidoras.

  No hay advertencia ninguna en la sentencia sobre el sentido que debe darse a la expresión “entidades bancarias o financieras”, por lo que no parece que la misma deba interpretarse en perjuicio o contra el consumidor, sino que precisamente, el principio contrario, “pro consumatore”, exige una interpretación acorde, lo que nos lleva a considerar que las entidades que ofrezcan servicios financieros semejantes a los enjuiciados también se verán afectadas, en particular las entidades de la LCCPCHySI.

6.2.- Aplicabilidad de la sentencia a clientes o adherentes que no sean personas consumidoras

  La sentencia declara la nulidad de la cláusula con una determinada extensión, que como hemos visto, afecta a todas las entidades financieras por declaración expresa, conforme al art. 221.1.2ª LEC; y a todos los adherentes a cláusulas idénticas, conforme al art. 222.3 en relación con el 11 LEC y disposición adicional 4ª LCGC. Esto es importante[70].

  Los efectos “ultra partes” de la sentencia se extienden a todos los legitimados para el ejercicio de acciones colectivas de la LCGC, entre los que se encuentran los adherentes, aunque no sean personas consumidoras, conforme resulta de la disposición adicional 4ª citada, pero la extensión es sólo para lo que les beneficia, es decir “secundum eventum litis”.

  A la misma conclusión se llega para el supuesto concreto de la sumisión expresa por el art. 54.2 LEC, que dispone que “No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.” Tenemos aquí la prueba de que las cláusulas abusivas caben también en condiciones generales de la contratación B2B, también apoya esa conclusión el art. 9 de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales[71].

  Ello demuestra que el capítulo IV de la LCGC es Derecho material del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, ya que las acciones colectivas son el instrumento más importante y novedoso de defensa de los consumidores y adherentes, y, tanto esta materia, como la dedicada por la LCGC a las acciones individuales (arts. 7 a 9) constituye en realidad Derecho material de cláusulas abusivas[72].

  Los efectos “ultra partes” de la sentencia de cesación han aparecido más arriba al estudiar el art. 12.2 LCGC. Ahora bien, en cuanto tales efectos se expresan por la vía de la cosa juzgada, la sentencia en el procedimiento de ejercicio de la acción colectiva de cesación produce tales efectos tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada material.

  Por el efecto negativo no podrá plantearse un nuevo proceso ni individual o singular ni colectivo por la nulidad de las cláusulas declaradas como tales en la sentencia, mientras que por el efecto positivo, conforme al art. 222.4 LEC, lo resuelto “vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.”

  Sí podrá plantearse nuevo procedimiento sobre la nulidad de cláusulas previamente declaras válidas, ya que por razón de la semiimperatividad de las normas de protección de los adherentes y el principio pro adherente y “pro consumatore” la cosa juzgada material sólo tienen lugar “secundum eventum litis” y no perjudica a las personas consumidoras ni a los adherentes que no hayan tomado parte en el proceso[73].

  De ese modo el efecto negativo de la cosa juzgada material de la sentencia colectiva es amplísimo, ya que al valer para todas las entidades financieras, caigan o no dentro de la LRMH, la declaración de nulidad de una condición general afecta a todo el sector y se erige en una especie de precedente.

  Desde ese punto de vista el efecto positivo o prejudicial apenas parece relevante por no quedar campo para el mismo dado el extraordinario alcance conseguido por el efecto negativo, que impide replantear la cuestión de la nulidad en tan amplio horizonte.

  Sin embargo, la prejudicialidad se ensancha, por así decirlo, al ámbito notarial y registral por la vía del art. 84 TRLGDCU, ya que en el ejercicio de sus funciones, notarios y registradores deberán tener en cuenta la sentencia como un antecedente lógico y denegarán autorización e inscripción de cláusulas declaradas nulas por sentencia, individual o colectiva, inscrita en el RCGC.

6.3.- El efecto “ultra partes” en las sentencias singulares o individuales

  Más allá de esto queda en pie y resulta visible la prejudicialidad inherente al efecto positivo de la cosa juzgada material para las sentencias individuales o singulares. Si no fuera así la inscripción en el RCGC carecería de efectos y el art. 84 TRLGDCU sería un precepto en el aire. No lo es sino que recoge el efecto prejudicial propio de la eficacia “ultra partes” de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Parece como si presupusiéramos el efecto prejudicial de la sentencia singular, pero al hacerlo nos limitamos a seguir la opinión del legislador, que ha dispuesto unos preceptos que no tienen sentido sino a partir de ese efecto presupuesto.

  El elemento que lo fundamenta está en el concepto legal de las condiciones generales de la contratación que mira esta estipulación contractual no sólo como contenido de un contrato singular sino como parte de un formulario meramente predispuesto.

  Es en su condición de cláusula predispuesta, para ser impuesta en una pluralidad de contratos, en la que la declaración de nulidad por abusiva de una condición general puede extenderse a cláusulas idénticas, al margen de quienes sean las partes que las utilicen.

  Esa conclusión, fundada en las mismas razones que las que explican el art. 221.1.2ª LEC, se encontraba impedida por la exigencia de doctrina legal del primitivo art. 20.4 LCGC, pero dicho obstáculo ha desparecido con la derogación expresa del precepto por la misma LEC[74].

  La sentencia individual será objeto de inscripción en el RCGC y ello hará visible sus efectos “ultra partes”, que no son otros que los “prejudiciales que van a producir los asientos relativos a sentencias firmes en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas”[75].

  Es decir, el asiento que recoja la declaración de nulidad de una condición general en una acción individual produce efectos prejudiciales en otro procedimiento en el que se ejercite la acción de nulidad individual o colectiva respecto a una cláusula idéntica, de modo que lo resuelto en el procedimiento inscrito se tiene como verdad en el nuevo procedimiento judicial –colectivo o singular-, notarial o registral[76].

  Ello se predica tanto de los procedimientos individuales o singulares como de los colectivos, por lo que, tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia y el Juzgado cuando aprecien la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico procederá en los términos del art. 421.1 LEC.

  Sin perjuicio de la resolución de oficio del Tribunal, el demandante puede solicitar que sea tenido en cuenta el efecto prejudicial de la sentencia singular aportándola al procedimiento, lo que podrá hacer con correspondiente certificación del RCGC.

  Desde ese punto de vista y “a contrario”, la afirmación de uso legítimo por el predisponente de ciertas condiciones generales difícilmente podrá sostenerse ante los jueces sin acompañar una certificación negativa de la inscripción de la declaración de nulidad de una condición general igual o semejante en el RCGC.

7º.- ACTUACIONES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD TRAS LA INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA COLECTIVA EN EL RCGC

  Nos encontramos dentro del ámbito de los contratos de crédito o préstamo hipotecario que contengan condiciones generales declaradas nulas por abusivas en la sentencia firme inscrita en el RCGC. Partimos del hecho de que dicha inscripción se ha producido[77].

  Cuando tales préstamos o créditos, a su vez, se hallen inscritos o pretendan inscribirse en el Registro de la propiedad, los efectos de la sentencia inscrita en el RCGC dependerán de que la inscripción en el Registro de la propiedad del contrato singular sea anterior a la sentencia, de que se trate de contratos otorgados con anterioridad a la sentencia pero que se presenten a inscripción en el Registro de la propiedad después, o bien, de que se trate de contratos otorgados con posterioridad a la sentencia y que se pretendan autorizar e inscribir en el Registro de la propiedad en ese momento.

7.1.- Contratos inscritos en el Registro de la propiedad antes de la inscripción de la sentencia en el RCGC

  En estos, una vez inscrita la sentencia en el RCGC, el predisponente tiene obligación de retirar las cláusulas declaradas nulas, lo cual deberá hacerse, como hemos visto, mediante nueva escritura que producirá en el Registro la consiguiente cancelación, expresiva del hecho de la supresión de las mismas del título correspondiente. Así lo proclama el art. 12.2 LCGC, siendo todos los gastos a cargo del predisponente. Caso de que no actúe así creemos que se tratará de un supuesto de persistencia en la utilización de cláusulas abusivas del art. 24 LCGC y 15 RRCGC[78].

  Además, cuando se realice cualquier operación sobre la finca o se solicite certificación sobre la misma, el registrador deberá proceder a cancelar la inscripción de las cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita en el RCGC conforme al art. 353.3.II RH.

  La razón es evidente, la inscripción en el RCGC de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas les priva de la salvaguardia judicial, incluso de la que gozan por estar inscritas en el Registro de la propiedad conforme al art. 1.III LH. Los gastos de cancelación serán de cuenta del predisponente. Ahora bien, ese modo de proceder no elimina la obligación del acreedor de hacer desaparecer del título las mencionadas cláusulas en la forma que hemos indicado.

7.2.- Contratos otorgados antes de la inscripción de la sentencia en el RCGC y presentados a inscripción en el Registro de la propiedad después

  En este supuesto y en el siguiente, ante la confusa redacción de los textos legales que tratan de la actitud del registrador frente a las cláusulas abusivas cabe o bien la denegación total de la inscripción, criterio por el que parece inclinarse el art. 84 TRLGDCU, o su práctica con exclusión de las cláusulas declaradas nulas, criterio claramente acogido por el art. 252.2 LH, es decir, cabe la denegación total o parcial.

  La existencia de una sentencia firme de nulidad de condiciones generales abusivas añade la fuerza de lo concreto al reproche general que merece la imposición y uso de cláusulas abusivas. Por eso, pese a que la nulidad total o su paralelo, la denegación total, es en la mayor parte de los casos perjudicial al consumidor, ante la concreta gravedad del hecho que se contempla, aconseja dejar abierta la puerta a la denegación total.

  No obstante, dado el eventual perjuicio de la persona consumidora por esa actitud, lo que procede, en mi opinión, es dejar a la misma la opción entre una y otra, entre la denegación total y la inscripción parcial sin las cláusulas abusivas.

  En todo caso, la presentación en el Registro de la propiedad de un título conteniendo cláusulas abusivas declaradas nulas por sentencia inscrita, es un supuesto de persistencia en el uso de cláusulas abusivas que puede ser denunciado en los términos vistos anteriormente. Los gastos que acarree la denegación, particularmente, en su caso, la denegación total, serán a cargo del acreedor predisponente que utiliza las cláusulas abusivas o que persiste en su utilización.

7.3.- Contratos otorgados después de la inscripción de la sentencia en el RCGC

  El notario no autorizará la escritura que contenga cláusulas declaradas abusivas por sentencia inscrita en el RCGC conforme al art. 84 TRLGDCU. Si lo hace el registrador no inscribirá la escritura o la cláusula, según la opción de la persona consumidora. Por lo demás, se trataría de un claro supuesto de persistencia en la utilización de cláusulas abusivas, respecto del que ya hemos indicado el modo de proceder.

  Reiteramos aquí lo dicho antes, la introducción en un crédito o préstamo hipotecario de condiciones generales declaradas nulas por sentencia inscrita en el RCGC es un caso de contumacia cuya gravedad, pese a lo gravoso que ello es para la persona consumidora, aconseja a dejar abierta la puerta al fuerte reproche que la denegación total lleva aparejada, pero respetando, en beneficio de la persona consumidora, la opción de esta de acogerse a la total o a la parcial.

7.4.- Otras actuaciones

  El registrador, en los casos anteriores, tiene, además, un deber de advertencia al presentante de la aplicabilidad de la LCGC al caso concreto, conforme al art. 23 LCGC y 81.2 TRLGDCU. Tal información, se extenderá a los siguientes extremos:

  Cuando se trate de un caso de denegación, total o parcial con ocasión de la presentación de la hipoteca, informará de que el predisponente se halla usando cláusulas declaradas judicialmente nulas por abusivas, y de que las mismas, pese a hallarse incluidas en el documento en que se formaliza la hipoteca, han sido objeto de denegación en su pretensión de acceso al Registro de la propiedad por razón de su abusividad, lo que les priva de alcanzar la protección judicial a la que son acreedoras las inscripciones registrales conforme al art. 1.III LH.

  Cuando la cancelación de las cláusulas abusivas se produzca con ocasión de la realización de algún asiento sobre la finca hipotecada o de la expedición de una certificación informará del hecho de la cancelación y del motivo de la misma.

  Cuando la certificación sea de cargas en el correspondiente procedimiento ejecutivo, advertirá de que se ha producido la cancelación y su motivo, y de que la hipoteca no podrá ejecutarse, por ningún procedimiento, sobre la base de las cláusulas abusivas canceladas, debiendo pronunciarse en la certificación sobre la falta de subsistencia de la hipoteca cuando la ejecución se deba a un motivo fundado en alguna de las cláusulas canceladas por abusivas.

  Si quien acude al Registro en esos casos es el predisponente el registrador podrá advertirle no sólo del hecho de hallarse persistiendo en el uso de cláusulas abusivas declaradas judicialmente nulas e inscritas en el RCGC, sino también de su deber de cesar en su uso, conforme al art. 12.2 LCGC, así como de la obligación contractual de comunicar al adherente tales extremos conforme al art. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y a las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1950 (RJ 1950\387) y 16 de octubre de 1978 (RJ 1978\3076).

  La razón de esa obligación de comunicación del predisponente al adherente sobre la denegación en el despacho del documento se debe a que el contenido de las hipotecas constituidas en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación es impuesto en exclusiva por el predisponente, lo que constituye a éste en gestor de negocios también ajenos del adherente, por cuya razón contrae la obligación de informar al mismo sobre las vicisitudes del contrato ligadas a esa imposición y la declaración de nulidad de algunas condiciones generales es una de esas vicisitudes.

  En el caso de que sea la entidad de crédito quien pretenda la inscripción de un contrato de crédito o préstamo hipotecario con cláusulas abusivas declaradas nulas en sentencia inscrita en el RCGC, a fin de hacer valer la opción de la persona consumidora, entre denegación total o parcial, el predisponente, además, deberá comunicar al adherente esa circunstancia a fin de que exprese su voluntad, sin coste para el cliente y sin perjuicio, de la obligación de la entidad financiera de eliminar de entre las condiciones generales de su título de crédito, las abusivas.

CONCLUSIONES

  Después de haber realizado este estudio desde el punto de vista del principio de protección de consumidores y adherentes, hay que aplaudir a la OCU por su trabajo y perseverante actuación, que seguramente le habrá llevado muchos esfuerzos, tiempo, ingenio y compromiso con los intereses de las personas consumidoras.

  Su paciente andadura en demanda de una justicia elemental ilustra sobre los costes transaccionales del dominio del mercado de crédito por unos pocos, de la falta de competencia en el mismo y de la tolerancia de las autoridades para con prácticas lesivas para la ciudadana y el ciudadano corrientes.

  La economía española iría mucho mejor si los clientes, personas consumidoras y adherentes, no tuvieran que soportar empresas que les imponen cláusulas abusivas en sus contratos, contratos que no son un capricho consumista sino un trámite necesario para alcanzar las bases del bienestar que los ciudadanos nos merecemos.

  La vivienda no es un fruto codiciado para cuyo logro pueda someterse a quien la busca a un calvario, a un laberinto y a un conjunto de prácticas dirigidas a exprimir las economías de quien anda apremiado por una necesidad tan básica.

  A la contra, hay que censurar la poca sensibilidad de las entidades condenadas que han empleado estérilmente sus potentes servicios jurídicos no en la mejora de las condiciones del mercado, no siempre en el diseño de productos mutuamente beneficiosos, no en la adaptación a las necesidades de los consumidores, sino en la formulación de unas cláusulas de las que ellas extraen escasos beneficios y las personas consumidoras resultan claramente humilladas.

  Hay que felicitarse porque ese menosprecio del cliente y ese mal uso de la autonomía de la voluntad, parapetado en el escudo de unas siglas comerciales y en el privilegio de la responsabilidad limitada, vaya a acabar.

  En este estudio hemos demostrado la ilicitud y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sóla cuota de amortización e intereses en el crédito o préstamo hipotecario.

  El impago del tres por mil de la deuda no es un incumplimiento que deba privar a la persona consumidora del beneficio del plazo, expulsarla del mercado de crédito e impedir al asalariado la adquisición en propiedad de su vivienda.

  Esa conducta no es un incumplimiento grave, no implica una justa causa de resolución del plazo, sino que deja el mismo, esencial en la actividad crediticia, al arbitrio de la entidad financiera.

  Afortunadamente, el pronunciamiento sobre la validez de la cláusula no se inscribe en el RCGC y por tanto no alcanza eficacia “ultra partes” ni vincula a consumidores y adherentes, que pueden seguir impugnando su validez, mientras que la nulidad de la misma cláusula, sí se inscribe, aunque sea inmersa en una estipulación más amplia.

  También se han expuesto los requisitos que justifican una consecuencia tan grave para el prestatario como la privación del plazo. Tales requisitos son justa causa, la inscripción previa en el Registro de la propiedad del pacto de vencimiento anticipado, la entidad, tanto cuantitativa como cualitativa, del incumplimiento y los requisitos procesales de acreditación del vencimiento anticipado, que incluyen la necesidad de constancia de la producción del mismo por nota marginal para que en la certificación de cargas del Registro de la propiedad pueda hacerse constar la subsistencia de la hipoteca.

  Además, hemos visto que la sentencia reconoce la abusividad por falta de transparencia, por lo que es posible remitir su régimen al de las obligaciones de información previa al contrato, cuyo incumplimiento determina un derecho de opción a favor de la persona consumidora entre el desistimiento total o parcial y por medio del que todas las informaciones previas son concesión mínima al cliente, no pudiendo cargarse cantidades por comisiones y gastos sin comunicación previa de las correspondientes tarifas a las autoridades competentes.

  También hemos puesto de manifiesto, a propósito de la cláusula de compensación de créditos anulada, como, en ocasiones, el régimen de incumplimiento de la información previa al contrato se solapa con el de los requisitos de inclusión.

  Ha quedado claro que el Tribunal Supremo no admite el empleo intimidatorio de las condiciones generales de la contratación, de suerte que la falta de uso de una condición general no es justificación para evitar su abusividad, que ha de ser declarada en todo caso y que, en consecuencia, ha de ser eliminada del contrato por el predisponente.

  La sentencia, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por arrendamiento, deja claro que la nulidad por abusiva afecta a toda la cláusula, aunque teóricamente hubieran podido salvarse los efectos de parte de ella. Obsérvese aquí que del mismo modo que al consumidor le interesa la nulidad parcial del contrato está interesado, sin embargo, en la nulidad total de la cláusula, sobre todo si la misma sólo le impone obligaciones. Estaremos atentos a como interpreta esto el secretario del juzgado de primea instancia encargado de expedir el mandamiento al RCGC para inscribir la sentencia.

  También hemos puesto de manifiesto algún ejemplo, como en el caso de la prohibición de disponer contenida en una cláusula de Bankinter, en el que la aplicación de la regla “contra proferentem” y la norma de equilibrio material o prohibición de cláusulas abusivas coinciden en cuanto a su resultado de expulsión de la condición desequilibrada del contrato.

  Igualmente, en el caso de la renuncia del consumidor a la notificación de la cesión del préstamo, hemos destacado la declaración del Tribunal Supremo de prevalencia de las normas de protección de las personas consumidoras, en caso de colisión, sobre la regulación hipotecaria que admite, en general, la renuncia.

  Al tiempo que se han expuesto las obligaciones en que incurren las entidades financieras por la sentencia, como son la eliminación efectiva de las condiciones generales nulas y su prohibición de uso en el futuro, se ha señalado la importancia que para la persona consumidora y los adherentes tiene la sentencia como instrumento de la rehabilitación del poder de mercado de las personas consumidoras, a través del último párrafo del art. 1100 CC, que impide al acreedor en caso de incumplimiento del deudor declararle en mora sin haber cumplido con su obligación de eliminar las condiciones generales abusivas del contrato.

  Hemos recordado, como no puede ser de otra manera, que todos los gastos de cumplimiento de la sentencia serán de cuenta de los predisponentes.

  La publicación de la resolución en un periódico de Madrid contendrá, en pro de la claridad del anuncio, no sólo el fallo y el tenor literal de las cláusulas sino también los fundamentos de derecho de la sentencia que sostienen la declaración de nulidad de las condiciones generales abusivas.

  La inscripción en el RCGC es esencial para que se produzca el efecto “ultra partes”, ya que de las sentencias no podemos saber cual es la letra de las cláusulas declaradas nulas.

  La sentencia afecta no sólo a los demandados sino a todas las entidades financieras, entre las que se incluyen las empresas de la LCCPCHySI y aprovecha no sólo a personas consumidoras sino también a adherentes que no sean consumidoras, que se encuentren en una relación B2B. Igualmente se ha demostrado que hay y puede haber cláusulas abusivas en las relaciones entre profesionales.

  Como se ha indicado reiteradamente el efecto “ultra partes” es “secundum eventum litis” y no perjudica a adherentes y personas consumidoras, que podrán seguir instando la nulidad de cláusulas que en la sentencia aparecen como válidas.

  El efecto “ultra partes” del RCGC se aprecia singularmente en que el mismo es predicable también de las sentencias recaídas en procedimientos de ejercicio de acciones singulares o individuales, como lo demuestran los arts. 22 LCGC y 84 TRLGDCU y el que de otro modo la inscripción en el RCGC carecería de sentido.

  Las entidades financieras han demostrado en ese tiempo no la solicitud con sus clientes, no el deseo para buscar fórmulas equilibradas, no la voluntad de resolver el problema por la negociación, no la sensibilidad a los intereses de su contraparte. Más bien han demostrado su obstinación en sostener una condiciones generales que son nulas de pleno derecho, es decir, nulas desde su imposición a los adherentes y durante todo el tiempo de pendencia del proceso. La clientela merece alguna prueba de las entidades condenadas de su voluntad de ajustarse a la Ley.

  Después de siete años de pleito no es extraño que los clientes teman que las entidades financieras, al menos las demandadas, no tengan demasiada voluntad de cumplir su obligación de eliminar de sus condiciones generales las declaradas abusivas.

  Pero al margen de la voluntad de las prestamistas, las personas consumidoras pueden confiar en la protección que les brinda el Estado social y democrático de Derecho, ya que también en el ámbito preventivo, notarial y registral, el legislador ha dispuesto un conjunto de medidas que garantizan la libertad de la parte más débil del contrato respecto de las cláusulas abusivas.

  Registradores y notarios no inscribirán ni autorizarán créditos y préstamos hipotecarios con cláusulas abusivas. Los registradores cancelarán las cláusulas abusivas declaradas nulas por sentencia inscrita en el RCGC del folio donde estén inscritas las correspondientes hipotecas con ocasión de cualquier operación sobre la finca, ninguna ejecución podrá iniciarse, tampoco, sobre la base de las condiciones generales abusivas declaradas nulas.

  Notarios y registradores advertirán a adherentes y personas consumidoras de sus derechos y les librarán en la medida indicada por el legislador de las cláusulas abusivas. Y ello siempre sin perjuicio de la obligación de las entidades financieras de eliminar ahora y a su costa y de no usar más tarde condiciones generales abusivas inscritas en el RCGC.

  Además, cuando se pretenda la inscripción en el Registro de la propiedad de algún contrato de crédito y préstamo hipotecario con cláusulas abusivas inscritas en el RCGC, el consumidor tendrá la opción entre la denegación total o parcial del contrato, a cuyo efecto, el predisponente conocedor de la decisión denegatoria del registrador, deberá poner en conocimiento del cliente esa circunstancia y facilitarle el ejercicio de su opción.

  Las entidades financieras han utilizado la imposición de condiciones generales en los contrato por adhesión de crédito y préstamo hipotecario para llenarlos de cláusulas abusivas, han tratado de hacer pasar por lícito lo abusivo aprovechando su poder de mercado, han resistido las reclamaciones de sus clientes, han apelado contra la condena, han agotado todas las instancias, sin embargo, las personas consumidoras y adherentes hemos triunfado, ahora es necesario que el salto de la sentencia a la realidad no sea una nueva fuente de vejaciones y disgustos para los contratantes más débiles.

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ABREVIACIONES

AC                  Aranzadi Civil

BIB                 Bibliografía Aranzadi

BOC                Boletín del Colegio de Registradores

BSCH              Banco Santander Central Hispano

B2B                Business to business

B2C                Business to consumer

CC                  Código civil

CCO                Código de comercio

DA                  Disposición adicional

DGRN            Dirección General de los Registros y del Notariado

FD                   Fundamento de derecho

JUR                 Jurisprudencia Aranzadi

Ib.                   Ibídem

LAU                Ley de Arrendamientos Urbanos

LCGC             Ley sobre condiciones generales de la contratación

LCCPCHySI Ley contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LEC                Ley de enjuiciamiento civil

LH                  Ley Hipotecaria

LCC               Ley sobre Crédito al Consumo

LCEur            Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi

LCGC             Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación

LDIEC           Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

LGDCU         Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

LH                  Ley Hipotecaria

LRMH            Ley sobre Regulación del Mercado Hipotecario

LVPBM         Ley sobre Ventas a Plazos de Bienes Muebles

OCU               Organización de Consumidores y Usuarios

OM                 Orden Ministerial

RCL                Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi

RCGC            Registro de Condiciones Generales de la Contratación

RH                  Reglamento Hipotecario

RJ                   Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RRCGC          Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación

RTC                Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional

SAP                Sentencia de la Audiencia Provincial

SS                   Sentencias

STS                Sentencia del Tribunal Supremo

TJCE              Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TRLGDCU    Texto Refundido de La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

UE                  Unión Europea

[1] En http://www.ocu.org/compras-de-productos/la-ocu-en-contra-de-las-clausulas-abusivas-de-los-bancos-y-cajas-s35611.htm.

[2] AC 2003\1475 y LA LEY 2911/2003.

[3] Para la Audiencia LA LEY 1377/2005 y AC 2005\832; y para el Supremo LA LEY 273170/2009 y JUR 2010\59508.

[4] En este apartado de la sentencia y a lo largo del trabajo usamos algunas veces la expresión “anular” para referirnos a la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales abusivas. Aunque se utilice esa expresión no se puede olvidar que la consecuencia jurídica de la abusividad es la nulidad de pleno derecho con efectos “ex tunc”.

[5] Entre esa legislación contamos la Ley 24/2006, de 29 de diciembre sobre mejora de la protección de los consumidores y usuarios; la Ley 22/2007, de 11 julio 2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; la Ley 43/2007, de 13 diciembre, sobre protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio; el TRLGDCU; la LCCPCHySI; y la Ley 29/2009, de 30 diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

[6] Vid. mi “Condiciones generales de la contratación y negociación en los contratos de la Ley 2/2009”, en BOC, núm. 165, (2010), págs. 309 a 346.

[7] Art. 9.2 LCGC: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

[8] Art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

[9] Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, págs. 53-54, nota 45; y Nogueroles Peiró, N., “La protección de los consumidores y el nuevo art. 12 de la Ley Hipotecaria”, facilitado por el autor, pág. 36.

[10] El fuero legal viene determinado en caso de crédito o préstamo hipotecario por el art. 684.1.1º en relación con el 545.3.III LEC.

[11] Vid. con mayor amplitud mi “Prácticas abusivas, información e integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 14, (2007), pág. 36.

[12] Asociación Hipotecaria Española, “Resumen anual del mercado hipotecario 2008”, en http://www.ahe.es/bocms/images/bfilecontent/2008/09/02/3680.pdf?version=1.

[13] Vid. respectivamente, RJ 2000\282, LA LEY 4177/2001, RJ 2008\3196, LA LEY 193661/2008.

[14] La sentencia sólo merece críticas para González Pacanowska, I., “Comentario al art. 85.4”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pág. 1042. También se queja de la jurisprudencia excesivamente volcada a favor de las entidades de crédito Puyalto Franco, M. J., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos bancarios al consumo”, Dykinson, Madrid, 2006, Id. vLex: VLEX-366058, http://vlex.com/vid/366058, pág. 152.

[15] Nos parece criticable que el TRLGDCU introduzca “ex novo” una distinción que no estaba en la LGDCU, dejando fuera del ámbito de protección del Texto refundido a trabajadores autónomos, labradores, pescadores, artesanos, estudiantes y pequeñas y medianas empresas. Ahora la sentencia da otra vuelta de tuerca y hace tabla rasa de la distinción decretada y lo hace en perjuicio de la persona consumidora.

[16] Su eficacia, es intimidatoria, vid. Vidal Francés, P., “II. Resoluciones de la Dirección General. Compraventa con condición resolutoria.- Sobre aplicación de la Ley de Defensa de Consumidor y Usuarios.- Facultades de calificación del registrador (Resoluciones de 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 608, (1992), págs. 189-190; Pardo, C. y N. Nogueroles, “Las causas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios”, en Diario La Ley, Nº 7293, (2009), (LA LEY 20198/2009), págs. 11-12; y Nogueroles Peiró, N., “La protección de los consumidores…, pág. 36.

[17] Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, págs. 53-54, nota 45. Vid. también lo que sobre el particular se dice en el caso 7. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, de la sesión de 13 de mayo de 2008 del Seminario de Derecho Registral de Bilbao, en http://www.notariosyregistradores.com/casos-practicos/2008-05-13.htm.

[18] Vid. Martín Martín, A. J., “Supremo vs. Supremo (doctrina sobre las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios)”, en BOC, núm. 157, (2009), pág. 964.

[19] Art. 131 LH de 1861: Si para el pago de alguno de los plazos del capital ó de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se trasferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente á la parte del crédito que no estuviere satisfecha, la cual, con los intereses, se deducirá del precio.

  Si el comprador no quisiere la finca con esta carga, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes. Vid. Colegio de Registradores de España, “Leyes Hipotecarias y Registrales de España. Fuentes y evolución”, Tomo I, Volumen I, Leyes de 1861 y 1869, Castalia, Madrid, 1989, pág. 355.

[20] Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2000; y Menéndez Hernández, J., “La reciente Ley de Enjuiciamiento Civil y los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario”, en Diario La Ley, tomo 4, (2000), 18 págs. en la edición electrónica (LA LEY 10951/2001), pág. 16.

[21] Gelpí, R. M. y F. Julien-Labruyère, “Historia del crédito al consumo. Doctrinas y prácticas”, Ediciones Península, Barcelona, 1998, traducción de Ana Isabel Tornel Arroyo, págs. 18, 159 y 190.

[22] Demanda también ese Código Adicae, “El mercado hipotecario español y los consumidores”, en La realidad del crédito en España, Zaragoza, 2007, págs. 21, 77 y 82. Puede verse el Proyecto de Ley en http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_060-01.PDF#page=1.

[23] Gelpí, R. M. y F. Julien-Labruyère, “Historia del crédito…, pág. 232.

[24] Ib., págs. 20 y 185.

[25] Sobre la tasa de morosidad, El Mundo de 18 de marzo de 2010 indicaba que la de los créditos para la adquisición de vivienda con garantía hipotecaria cerró el año 2009 en el 2,83%, sin embargo, la tasa de mora de los bancos para el llamado sector ladrillo se situó en el 10,58%. Conclusión: el asalariado es mucho más capaz financieramente que nuestros capitanes de empresa.

[26] Ib., págs 139-142.

[27] Ib., pág. 145 y 189-190.

[28] Ib., pág. 146. La Fundación tiene web en http://www.russellsage.org.

[29] Ib., págs. 19, 181-182 y 233-234.

[30] Ib. pág. 143.

[31] Ib. pág. 192.

[32] Ib., pág. 151.

[33] Hay una amplía opinión en la doctrina sobre la falta de entidad resolutoria del impago de una cuota. Vid. Villalba Lava, M., “Breve estudio de algunas cláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de crédito, préstamo, leasing y para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte contratante débil”, La Ley, núm. 1, (1993), pág. 907; Andreu Martí, M. M., “La protección del cliente bancario”, Tecnos, Madrid, 1998, pág. 89; Mellado Rodríguez, E., “Las cláusulas de vencimiento anticipado”, en Contratos bancarios y parabancarios, Lex Nova, Valladolid, 1998, págs. 241-242; Arija Soutullo, C., “Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y otras cuestiones jurídicas”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, (2000), Ref. D-43, tomo 2, pág. 11; Rivera Fernández, M., “Préstamos hipotecarios y cláusulas de vencimiento anticipado”, en Boletín del Colegio de Registradores de la Propiedad, núm. 64 (2ª época); (2000), págs. 5 y 22; Basozábal Arrue, X., “Estructura básica del préstamo de dinero (sinalagma, interés, usura), tirant lo blanch, Valencia, 2004, págs. 44, 46-47 y 48; Blandino Garrido, M. A., “Nulidad de diversas cláusulas abusivas bancarias. Comentario a la SPJI núm. 44 de Madrid de 24 septiembre 2003 (AC 2003, 1475)”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 12, (2004), pág. 220; Puyalto Franco, M. J., “Las cláusulas de vencimiento anticipado…, pág. 129; y González Pacanowska, I., “Comentario al art. 85.4…, pág. 1041.

[34] Ib., págs. 147, 155 y 159.

[35] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, T. II, 1969, pág. 145, apud Fernández-Arias Shelly, C., C. y J. Fernández-Arias Almagro, “El contrato de préstamo y crédito. Jurisprudencia y doctrina española”, vol. I (préstamo), Dijusa, Madrid, 2001, pág. 353. Ya relacionamos parte de esa doctrina permisiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en “La protección del consumidor: la moratoria de los trabajadores en paro y el art. 693.3 LEC”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2009, págs. 400-401, nota 33.

[36] Esta circunstancia escandalosa se admite con la mayor naturalidad por la doctrina, valga como ejemplo Chamorro Posada, M., “Vencimiento anticipado por incumplimiento en las obligaciones financieras. (Los préstamos con garantía hipotecaria)”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, (2000), Ref. D-263, tomo 7, pág. 8. Para Covián la unilateralidad del préstamo no es obstáculo, sin embargo, para que el pacto comisorio deba considerarse sobreentendido, Fernández-Arias Shelly, C., C. y J. Fernández-Arias Almagro, “El contrato de préstamo…, pág. 353.

[37] Clemente Meoro, M., “La facultad de resolver los contratos por incumplimiento”, Tirant lo Blanch, 1998, págs. 96-99 y 101.

[38] Mellado Rodríguez, E., “Las cláusulas…, pág. 241; Almoguera Gómez, Á., “Los préstamos hipotecarios y su regulación actual”, en Contratos bancarios y parabancarios, Lex Nova, Valladolid, 1998, pág. 457; Andreu Martí, M. M., “La protección…, pág. 86; Rivera Fernández, M., “Préstamos hipotecarios…, pág. 23; Chamorro Posada, M., “Vencimiento anticipado…, pág. 5; Fernández-Arias Shelly, C., C. y J. Fernández-Arias Almagro, “El contrato de préstamo…, págs. 619-620 y 623-624; Arija Soutullo, C., “Los pactos de vencimiento…, pág. 11; Basozábal Arrue, X., “Estructura básica…, págs. 46-47; Puyalto Franco, M. J., “Las cláusulas de vencimiento…, págs. 90, 107 y 128; Martínez de Salazar Bascuñana, L., “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”, en Protección de particulares frente a las malas prácticas bancarias, Estudios de Derecho Judicial, núm. 55, (2004), págs. 167-168; Villalba Lava, M., “Breve estudio de algunas cláusulas…, pág. 7; Manzanares Secades, A., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de financiación en el ámbito de Banca corporativa”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 2397; Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas…, págs. 59-60; y González Pacanowska, I., “Comentario al art. 85.4…, pág. 1041; y Martín Diz, F., “Propuestas procesales ante la crisis hipotecaria inmobiliaria”, en Diario La Ley, núm. 7126, (2009), (LA LEY 2554/2009), págs. 5-6 en la edición en internet.

[39] Clemente Meoro, M., “La facultad de resolver…, págs. 328 y 329 y 332; Fernández de la Gándara, L., “Política y derecho del consumo: reflexiones teóricas y análisis normativo”, en Estudios sobre Consumo”, nº 34, (1995), pág. 28; López Liz, J., “Perfecta legalidad de la causa de vencimiento anticipado por incumplimiento por el deudor de su obligación de pago en los contratos de hipotecas”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, (1999), Ref. D-225, tomo 5, págs. 18-19; Mellado Rodríguez, E., “Las cláusulas…, págs. 241-242; Martínez de Salazar Bascuñana, L., “Cláusulas de vencimiento anticipado…, págs. 170-171; Bercovitz Álvarez, R., “VI. El contrato de suministro”, en Contratos Mercantiles, dirigida por A. Bercovitz Rodríguez-Cano, Thomson-Civitas, 2004, 2ª ed., pág. 353. Para el Consejo de Estado el impago de una cuota no significa siquiera recaer en mora, vid. Consejo de Estado, “Dictamen nº 1883/2008 (ECONOMÍA Y HACIENDA): Proyecto de Real Decreto sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda.”, 27 de noviembre de 2008, en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2008-1883, pág. 17 de la edición en internet. He tratado el tema en “La protección…, págs. 397 y ss. La brevedad de plazos según Rodríguez Achútegui, E., “Apunte urgente sobre la reforma del juicio de desahucio”, en Jueces para la democracia, núm. 47, (2003), págs. 22-23, dificulta la distinción entre retraso e incumplimiento. Otras reflexiones sobre el vencimiento anticipado pueden verse en varias sesiones del Seminario de Derecho Registral de Bilbao en www.notariosyregistradores.com.

[40] Basozábal Arrue, X., “Estructura básica…, págs. 47-48.

[41] En contra Ramón Chornet, J. C., “La oposición a la ejecución hipotecaria en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 2000”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 663, (2001), pág. 24 de la edición electrónica; y Adan Doménech, F., “La ejecución hipotecaria”, Bosch, Barcelona, 2008, pág. 317.

[42] Adan Doménech, F., “La ejecución…, pág. 307.

[43] Rivera Fernández, M., “Préstamos hipotecarios…, págs. 17-18; y Manzanares Secades, A., “Las cláusulas de vencimiento…, págs. 2399-2400. Sin embargo, Miralbell Guerín, L. M., “La ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados en la nueva Ley de enjuiciamiento civil”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, (2001), Ref. D-6, tomo 1, (LA LEY 21106/2001), pág. 26 de la edición en internet; y Martínez de Santos, A., “La liberación de la vivienda familiar en la ejecución hipotecaria”, en Actualidad Civil, núm. 15, (2003), (LA LEY 381/2003), págs. 1-2 de la edición en internet, insisten en el carácter procesal del art. 693.2 LEC.

[44] Vid. http://www.notariosyregistradores.com/casos-practicos/2008-05-13.htm.

[45] Vid. apartado 7.c del Anejo IX, de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, en http://app.bde.es/clf/leyes.jsp?id=52213.

[46] Vid. apartado 17.b i y ii del Anejo IX, de la Circular del Banco de España 4/2004.

[47] Lois Puente, J. M., “Anticipación unilateral del vencimiento y procedimiento ejecutivo”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, Ref. D-315, tomo 5, (1996), págs. 2-3 de 18

[48] Sobre la extensión del precepto a otros ámbitos vid. Basozábal Arrue, X., “Estructura básica…, págs. 46-47; 47-48 y 50.

[49] Vid. al respecto Miralbell Guerín, L. M., “La ejecución…, pág. 26 de la edición en internet; y Serrano Espinosa, G. M., “Acerca de la ejecución forzosa en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: novedades en la ejecución dineraria y en la hipotecaria”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 7, (2003), (BIB 2003\214), pág. 15 de la edición en internet. También puede verse Valero Fernández Reyes, A., “Hipoteca. La inscripción de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios tras la L. 41/2007”, BOC, núm. 147, (2008a), Madrid, págs. 1594 a 1598; “Hipotecas”, BOC, núm. 148, (2008b), Madrid, págs. 1800 a 1803; Fernández del Pozo, L., “Un aberrante principio de «interpretatio pro proferentem» en las hipotecas. A propósito de la resolución de la DGRN de 24 julio 2008”, en La Tribuna del Derecho, 15 a 31 de octubre de 2008, pág. 9; Pretel Serrano, J. J., “La calificación registral y su alcance”, en La Buhaira, Boletín interno de información registral, núm. 203, (2008), págs. 242-243, y Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 712, (2009), págs 721 a 758; mi “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328, con cita de doctrina; Pardo, C. y N. Nogueroles, “Las causas…, 21 págs en la edición en internet; y Nogueroles Peiró, N., “La protección de los consumidores…, 39 págs.

[50] Lois Puente, J. M., “Anticipación unilateral…, págs. 1-2 de 18; Manzanares Secades, A., “Las cláusulas de vencimiento…, págs. 2404-2405.

[51] Moreno Quesada, B., “El vencimiento anticipado del crédito por alteración de sus garantías”, en Anuario de Derecho Civil, (1971), pág. 470.

[52] Clemente Meoro, M. E., “Vencimiento anticipado de la obligación por no otorgar las garantías prometidas: momento de vencimiento: Comentario a la STS 22 noviembre 1997 (RJ 1997, 8098)”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 1, (1998), pág. 188.

[53] Herbosa, I., “El despacho de la ejecución hipotecaria. Causas de oposición y suspensión”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2006, pág. 40; y Prats Albentosa, L., “Préstamo hipotecario: incumplimiento y pretendida nulidad de cláusula de vencimiento anticipado (Comentario a la STS de 27 de marzo [RJ 1999, 2371])”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 3, (1999), pág. 16. También la STS de 4 de junio de 2008 impide que el vencimiento anticipado quede al puro arbitrio de la entidad bancaria.

[54] Ávila Navarro, P., “La hipoteca (Estudio registral de sus cláusulas)”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990, pág. 215; y Fajardo López, L., “La calificación registral de contratos de adhesión y el vencimiento anticipado como causa de la ejecución hipotecaria: Comentario a la RRDGRN de 17 y 29 de abril (RJ 2000, 5815 y 5828), y 10 y 11 de julio de 2000 (RJ 2000, 5860 y 5861)”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 7, (2001), pág. 295.

[55] Díaz Fraile, J. M., “Ejecución judicial sobre los bienes hipotecados (Actualizado a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, págs. 219-220.

[56] García García, J. M., “Los llamados <<pactos de vencimiento anticipado de la hipoteca>> como condición resolutoria explícita del préstamo hipotecario. Lo positivo y lo negativo en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 53 (2ª época), (1999), pág. 20 de 23.

[57] Manzanares Secades, A., “Las cláusulas de vencimiento…, págs. 2404-2405; Basozábal Arrue, X., “Estructura básica…, pág. 44.

[58] Ávila Navarro, P., “La hipoteca…, pág. 215; Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas…, págs. 53-54; y Pardo, C. y Nogueroles, N., “Las causas…, pág. 1.

[59] Este planteamiento es claro en el fundamento jurídico 5º de la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1981, de 18 de diciembre; y Sáenz de Jubera Higuero, B., “Acceso registral de las cláusulas del préstamo hipotecario antes y después de la Ley 41/2007”, Valencia, 2008, 37 págs. en http://www.cinder2008.com/72/ficheros/Saenz%20de%20Jubera.pdf, pág. 21.

[60] Rivas Torralba, R. A., “Aspectos registrales de la ejecución directa sobre inmuebles hipotecados”, en La ejecución civil, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2005, págs. 1026-1027.

[61] García García, J. M., “Los llamados <<pactos de vencimiento…, pág 15 de 23; Domínguez Luelmo, A., “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento civil”, dirigida por A. M. Lorca Navarrete, Lex Nova, Valladolid, 2000, T. III, pág. 3540.

[62] Art. 12.2.I LCGC: 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

  Pardo Gato, J. R., “La acción de cesación como medio de protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”, en Estudios sobre consumo, núm. 69, (2004), (Id. vLex: VLEX-234905, http://vlex.com/vid/234905), pág. 7 de 27.

[63] Díez-Picazo y Ponce de León, L., “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Volumen segundo, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 644.

[64] Pardo Gato, J. R., “La acción de cesación…, págs. 11-12 de 27.

[65] Párrafo segundo del apartado III Exposición de Motivos LCGC: El carácter eminentemente jurídico de este Registro deriva de los efectos «erga omnes» que la inscripción va a atribuir a la declaración judicial de nulidad, los efectos prejudiciales que van a producir los asientos relativos a sentencias firmes en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas, así como del cómputo del plazo de prescripción de las acciones colectivas, además del dictamen de conciliación que tendrá que emitir su titular.

  Exposición de Motivos de Real Decreto 1828/1999, de 3 diciembre 1999, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación: Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución (RCL 1978, 2836) y de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». El Registro ha de ser ante todo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y la consecuente protección de éstos, teniendo en cuenta que la declaración como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a Jueces y Tribunales.

  Para la Ley es fundamental que la sentencia sea objeto de publicidad registral, de manera que el artículo 22 ordena que en todo caso en que hubiera prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamientos al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

  La Ley de Condiciones Generales de la Contratación ha articulado un sistema […] de inscripción obligatoria de las sentencias relativas a [condiciones generales] […]

  […] tanto la Ley como los instrumentos jurídicos que aseguran su eficacia (entre ellos el Registro), así como la reacción jurídica ante su transgresión (efecto de cosa juzgada, «erga omnes» y «ultra partes»; sanciones administrativas; etcétera) en nada afectarán, como es lógico, a los profesionales que no utilicen cláusulas abusivas; la Ley tiene así una gran utilidad práctica de carácter disuasorio.

  Art. 11.4 y 8 LCGC: “4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas.

  1. La inscripción de las condiciones generales podrá solicitarse: […] c) En caso de anotación de demanda o resolución judicial, en virtud del mismo mandamiento, que las incorporará.

  Art. 22 LCGC: En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

  Art. 84 TRLGDCU: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales.

  Art. 258.2 LH: El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

[66] Art. 221.2 LEC: En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

[67] Ladrón Tabuenca, P., “La sentencia y sus efectos en los procesos sobre consumidores y usuarios (y condiciones generales de la contratación)”, en Estudios sobre consumo, núm. 71, (2004), Id. vLex: VLEX-259051, http://vlex.com/vid/259051, pág. 6.

[68] Los apartados 1 b) y c) del art. 2 RRCGC que se referían expresamente a la inscripción de fallo y cláusulas, fueron anulados por la Sentencia Tribunal Supremo de 12 febrero 2002 (RJ 2002\2562), la cual sin embargo, consideró que lo que era objeto de inscripción era la parte dispositiva de la sentencia y la cláusula o cláusulas afectadas, vid. Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción”, en La contratación bancaria, (Octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, págs. 25-26.

[69] Ladrón Tabuenca, P., “La sentencia y sus efectos…, pág. 5, con cita de doctrina.

[70] Art. 221 LEC: Sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios.

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

[…]

2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

  Art. 222.3 LEC: Cosa juzgada material. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

  Art. 11 LEC: Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios.

  1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.
  2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.
  3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas.
  4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

  Disposición adicional 4ª LCGC: Las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

  Asimismo, las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios, deberán considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las demás personas y entes legitimados activamente para su ejercicio.

[71] Vid. art. 9. Cláusulas abusivas, de la Ley 3/2004, de 29 diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (RCL 2004\2678).

[72] Alonso Ureba, A., “La delimitación de las cláusulas abusivas en la nueva Ley”, ponencia presentada el 8 de junio de 1998 en las Jornadas sobre la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, Madrid.

[73] Silguero Estagnan, J., “La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos”, Dykinson, Madrid, 1995, pág. 362. En contra Ladrón Tabuenca, P., “La sentencia y sus efectos…, pág. 9.

[74] Art. 20.4 LCGC (derogado por el apartado 15, del número 2 de la disposición derogatoria única de la LEC): La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.

[75] Sobre los efectos del RCGC vid. Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales…, págs. 10-11 de 30.

[76] Tapia Fernández, I., Voz causa de pedir en “Enciclopedia jurídica básica”, volumen I, Civitas, Madrid, 1995, pág. 964.

[77] Vid. mi estudio anterior a la sentencia en “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pág. 51.

[78] Art. 15 RRCGC: Persistencia en la utilización de cláusulas nulas.

  1. La persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas, por acción individual o colectiva, podrá ser objeto de inscripción separada en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mediante el depósito, a instancia de cualquier adherente o legitimado para interponer acciones colectivas, del ejemplar de contrato en el que aparezcan tales cláusulas, siempre que previamente se haya inscrito la sentencia judicial firme de nulidad y se acredite al registrador suficientemente por cualquier medio admitido en derecho la persistencia en dicha utilización.
  2. […] El registrador comunicará al predisponente la presentación de estos contratos, para que en el plazo de siete días hábiles pueda hacer las alegaciones que estime conveniente.
  3. Una vez acreditada la persistencia en la utilización, el registrador procederá a hacer constar la misma en el Registro mediante un asiento a continuación de la inscripción de la sentencia, salvo que existan asientos intermedios, en cuyo caso se hará constar a continuación de éstos. La persistencia en la utilización de condiciones generales declaradas nulas judicialmente podrá ser objeto de ulteriores asientos a medida que se exhiban al registrador nuevos contratos en que tales cláusulas se utilicen.

[…]

  1. El registrador de condiciones generales de la contratación comunicará al Ministerio de Justicia, en el mismo día que las hubiere practicado, las anotaciones preventivas realizadas por persistencia en la utilización de cláusulas nulas.

 

 

CONTENIDO ADICIONAL

Fichas bibliográficas del trabajo:

  • “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, (2010, 2ª época), pgs. 1057 a 1103. 
  • “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, en Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.
  • “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, en Diario La Ley, nº 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8.

PUBLICACIÓN EN BOC

Texto en pdf: El vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusivo, BOLETÍN 168 MAYO 2010

Texto en doc: Ballugera La STS de 16 de diciembre de 2009, revisión

 

 

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