Diferencias entre contrato por negociación y por adhesión

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@BallugeraCarlos. Voy a repasar a continuación, aunque sea a costa de repetir cosas ya dichas, los rasgos peculiares más destacados de la regulación del contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente frente al contrato por negociación, su carácter y la necesidad que se tengan en cuenta en la aplicación diaria del Derecho[1].

1.- INTRODUCCIÓN

  Cuando estaba en primero de carrera me costaba entender que la recepción del Derecho romano en la España medieval hubiera tardado varios siglos. Esto me viene a la cabeza al ver las resistencias de los tribunales, administraciones y juristas de todo tipo a admitir la nueva modalidad de contratación en la distribución masiva, el contrato por adhesión y su peculiar regulación de Derecho contractual social.

  No quiero decir que se deba esperar tanto tiempo para ver aplicar en España el Derecho publicado en el BOE sobre contratos por adhesión, me bastan y sobran los veinte días de espera del Código civil.

  Lo que estamos viendo es que los juristas, ya sea en las administraciones o en el ejercicio privado, hacen caso omiso de leyes positivas y aplican, en materia de contrato por adhesión, el derecho tradicional.

  Un ejemplo de este vivir a espaldas del Derecho positivo vigente lo tenemos en la STJUE 14 marzo 2013 que fundamentalmente vino a recordarnos que la legislación de protección de las personas consumidoras está vigente en España, vamos a ser benévolos, por lo menos desde 1993 y que no se estaba aplicando en 2013.

  No se trata de algo que se denuncie y se repare según un criterio por el que basta conocer el bien para ir tras él y realizarlo. Por más que se amontonen las denuncias, las demandas, las protestas, los juristas seguimos aplicando a cuentagotas el régimen propio del contrato por adhesión y nos aferramos al viejo contrato por negociación.

  Después del escándalo de la citada sentencia, el TS en la de 9 mayo 2013, se permite dejar a un lado el régimen positivo vigente de las acciones colectivas y dicta una sentencia sobre cláusulas suelo que obliga a los perjudicados a poner un pleito detrás de otro para reclamar el dinero pagado de más. La prensa recoge un día sí y otro también las continuas sentencias que tratan de remediar el problema de la devolución de lo cobrado de más por las cláusulas suelo.

  No basta denunciar la injusticia para que desaparezca, son necesarias las protestas pacíficas, las acciones de asociaciones de personas consumidoras, plataformas de afectados, etc., para que la justicia formal se haga material.

  Uno ve con desesperación como los excelentes postulados constitucionales sobre protección de las personas consumidoras no se aplican. La vieja crítica de que el capitalismo sólo da a los trabajadores leyes formales para ocultar o esconder la ley real de la explotación, parece hacerse buena con esta dramática circunstancia del Derecho de consumo español: que existe pero que no se aplica.

  La desesperación es mayor cuando al estudiar las normas uno se fija en el BOE y después de quemar un año detrás de otro en análisis, al levantar la cabeza mira la calle, al mercado, a la realidad y lo que se oye es un clamor que dice que lo está estudiando son cantos celestiales que no se aplican en la calle[2].

  Por tanto, creemos que hay una buena regulación, pero creemos también que no se aplica, que en buena parte es más formal que real. La conclusión es entonces que la regulación no será tan buena si no es efectiva su aplicación. Es una crítica global, fundamental, un dolor que está en lo más profundo del problema.

  Para ahondar en nuestra desesperación, no tenemos en la mano una solución ni fácil ni rápida, no tenemos ninguna solución. Es evidente que hay que aplicar el Derecho vigente, que lo tenemos que aplicar los encargados de ello, cada uno en nuestro ámbito, que hay muchos medios para movilizar, que hay demanda social, que en este momento de giro histórico en la política española, pueden nacer también esperanzas de que un cambio en esto sea también posible.

  En todo caso, la urgencia de la tarea me da la oportunidad, por lo menos de recordar lo fundamental de los rasgos peculiares de la regulación del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación frente al contrato por negociación. No se trata de una enumeración exhaustiva de diferencias entre estas dos modalidades de contratación, sino de una lista que trae a la memoria del jurista lo más visible y destacado, pero que habrá de irse completando con otros rasgos o apartados, conforme vamos cobrando conciencia de la novedad e importancia de la regulación propia del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  Que la recepción del Derecho de protección de las personas adherentes y consumidoras se está produciendo lo demuestran los razonamientos de la STS 11 marzo 2014 sobre la moderación judicial de la pena, que descansan sobre las particularidades de la contratación con condiciones generales “como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación[3]”.

  Por tanto, también hay luces entre las sombras del esperpento nacional. Tomamos pues esa sentencia como excusa para repetir y completar el necesario recordatorio de las particularidades del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación frente al tradicional contrato por negociación de los códigos.

2.- ADHESIÓN DEL ADHERENTE A UN CONTENIDO EN EL QUE NO PUEDE INFLUIR Y APARICIÓN DE LOS TRATOS PRELIMINARES

  A diferencia del contrato por negociación en el que los interesados suscriben un contenido contractual formulado a través de la negociación, en el contrato por adhesión una parte redacta en exclusiva ese contenido, sin dejar intervenir a la otra y ésta se limita a adherirse a la formulación redactada por el profesional.

  Paradójicamente si los tratos preliminares del contrato por negociación quedaban en la sombra entre los bastidores de la negociación, siendo muy difícil saber de ellos, en el contrato por adhesión esos tratos se documentan y salen a la luz en forma de todo tipo de antecedentes, publicidad, fichas, formularios, páginas web, etc.

  Ese hecho ha dado lugar a una nueva legislación sobre las obligaciones de información previa al contrato que dando sus primeros pasos en el ámbito financiero con las órdenes y circulares sobre transparencia bancaria y el art. 48 LDIEC cobra impulso legal con la LMPCU de 2006, pasa por el TRLGDCU; LCCPCHySI; art. 29 LES; LCCC, OM 28 octubre 2011 y Circular 5/2012 Banco de España, de 27 de junio de desarrollo; Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; y acaba de momento con el art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

  La objetivación y aparición de los tratos preliminares y su sujeción a reglas semiimperativas tiene una consecuencia extraordinaria: en un contrato en el que el predisponente arrebata al adherente la posibilidad de negociar, la negociación se sujeta a normas sociales: tiene que ser probada, la carga de la prueba corresponde al profesional y la condición particular resultante tiene que ser más beneficiosa que el silencio de los tratos preliminares o la condición general meramente predispuesta a la que sustituye[4].

3.- CARÁCTER MASIVO, GENERALIDAD Y CONSECUENTE EXTENSIÓN DE EFECTOS DE LA COSA JUZGADA A UNA PLURALIDAD DE CONTRATOS

  El contrato por adhesión   depende de condiciones históricas, en concreto, de la existencia de la producción y distribución masivas de corte capitalista. En un mercado individualista un juez difícilmente daría el nombre de contrato a uno en el que el adherente se limita a poner su firma en un contenido predispuesto unilateralmente por la otra parte.

  El contenido de ese contrato tendría muchas dificultades para superar la prueba del art. 1283 CC, que exige para que del contrato nazca la correspondiente obligación, que los términos generales del contrato se refieran a cosas y casos sobre que los interesados se hayan propuesto contratar antes de celebrar el mismo. Vemos aquí y ahora, un apoyo a la existencia, en germen, de una obligación general de información previa al contrato a cargo del predisponente en los contratos con condiciones generales de la contratación[5].

  Pero en las condiciones del intercambio masivo la voluntad unilateral del predisponente es también al mismo tiempo adhesión de muchos, voluntad de muchos, todos los que contratan con el profesional, por eso quien contrata lo hace bajo la garantía objetiva de que el predisponente no puede engañar siempre a todos sus clientes.

  Reflexionemos un poco y veremos que el contrato por adhesión es voluntad de muchos porque, todos los clientes del profesional que se adhieren a su contrato predispuesto unilateralmente, purifican con esa multiplicidad y reiteración de su adhesión, el carácter impuesto que le da el haberse redactado en exclusiva por una de las partes.

  Esa nota, la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, da al contenido contractual una cierta garantía objetiva de que es contrato, voluntad común y no sólo dictado del más fuerte. Esa garantía es la que posibilita la tolerancia sobre la figura y su identificación como contrato en la sociedad actual.

  Por la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, la nulidad de alguna cláusula de esos contratos por abusiva pueda extenderse “secundum eventum litis”, es decir en lo que favorezca al adherente, a todos los clientes del mismo profesional. La sentencia declarativa de esa nulidad es una sentencia “in utilibus, es decir, sentencia que afecta a todos los consumidores y usuarios en cuanto pueda beneficiarles, pero no –lo impide radicalmente el artículo 24.1 de la Constitución- en cuanto les sea perjudicial […][6]”.

  Eso determina los particulares efectos de la cosa juzgada en este ámbito, que hace que los clientes de un empresario puedan beneficiarse de la nulidad de alguna cláusula declarada nula por abusiva, incluso en un procedimiento individual. Eso explica el efecto “ultra partes” de la sentencia no sólo en el caso de ejercicio de acciones colectivas sino en el de acciones singulares de nulidad de condiciones generales por abusivas o por falta de transparencia en procedimientos individuales o singulares.

  En la acción individual, otro cliente del mismo profesional puede beneficiarse de la cosa juzgada cuando la sentencia le favorezca, pero si no es así los otros clientes podrán volver a demandar sin miedo a la cosa juzgada.

  La regulación de esta materia aunque mejorada por la reforma de la Ley 3/2014, particularmente con la ampliación de la legitimación del Ministerio fiscal, es muy defectuosa en Derecho español, donde por ejemplo el TS en la, importante en tantos otros aspectos, sentencia 9 mayo 2013 hace caso omiso de la acción colectiva y obliga a las personas consumidoras a seguir un pleito singular para recuperar las cantidades que han pagado de más por las cláusulas suelo nulas por abusivas, propiciando un extraordinario aumento de la litigiosidad y una serie inacabable de noticias periodísticas sobre la suerte de estas cláusulas en las hipotecas.

  Es evidente que este recurso al pleito al que se ven abocados los deudores por efecto de esa sentencia de nuestro Alto Tribunal, para obtener una justa reparación, es lo contrario de lo que en la UE se entiende por procedimientos eficaces para que los consumidores se vean libres de cláusulas abusivas.

  Es necesaria no sólo una nueva regulación de la legitimación y de las acciones colectivas sino también regular el efecto “ultra partes” de las acciones singulares en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación. Se necesita, porque falta, nueva organización, pero también recursos materiales y tribunales especializados, organizados adecuadamente[7].

3.1.- El art. 1283 CC como germen de las obligaciones legales de información previa al contrato

  Acabamos de ver un germen o principio de las obligaciones legales de información previa al contrato en el art. 1283 CC. Vamos a aclarar a continuación con unos breves comentarios esa afirmación.

  No existe con carácter general, tanto para el contrato por negociación como para el por adhesión, una obligación de información previa al contrato en la regulación de los códigos.

  En el CC no se habla todavía de condiciones generales de la contratación, se habla de “cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato”, pero el parecido entre la cláusula concebida en términos generales y la condición general de la contratación nos permite apoyarnos en este precepto para orientarnos en el régimen de las condiciones generales.

  Cuando los contratantes usan términos generales, para quedar obligados a un caso o cosa concretos, es necesario que antes de la celebración del contrato, como interesados libres de obligación, se hayan propuesto contratar sobre esas cosas y casos.

  Las formas de proposición a contratar una obligación sobre una cosa o caso concreto pueden ser de lo más variado. A veces de los términos generales resultará el caso con claridad, otras veces, en las que falta esa claridad, harán falta circunstancias adicionales y en ocasiones será preciso investigar los antecedentes y apoyar la existencia de una obligación en una cláusula concebida en términos generales mediante una información adicional, mediante una concreción de esa condición general.

  Es lo que hace la STS 9 mayo 2013 al considerar que las cláusulas no son transparentes porque no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

  Este es el supuesto que nos interesa. Cuando no cabe una deducción simple de la cosa o caso a partir de los términos generales de la cláusula, es necesaria una investigación adicional mirando los antecedentes del contrato, para ver si la proposición puede resultar del dialogo entre los interesados sobre tales cosas y casos.

  La mínima expresión de ese diálogo incluye por lo menos la comunicación de una parte a la otra de la voluntad de contratar sobre una cosa o caso comprendido en los términos generales del formulario.

  Hemos visto como en el contrato por adhesión es característico el hecho de los tratos preliminares afloran o salen a la luz y salen a la luz, porque las propuestas de contrato se documentan, se comunican e intercambian entre las partes. En estos supuestos el predisponente puede tener una vía fácil de demostrar que se quiso incorporar una cosa o caso al contrato probando la comunicación adicional del predisponente al adherente sobre esa cosa o caso.

  Pero una cosa es la necesidad de transparencia para la incorporación de la condición general al contrato, concretada en una información adicional sobre el sentido de una cláusula hecha antes de contratar y acreditada mediante la prueba por el predisponente del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato y otra cosa distinta es la prueba de la negociación.

  A los efectos del cumplimiento de la obligación de información previa al contrato se enfrenta la STS 9 mayo 2013 al analizar los del cumplimiento por el predisponente de la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia bancaria. Pero eso no debe confundirse con la información previa que conduce a la prueba de la negociación.

  Hay mucha confusión sobre esta materia. Para probar la negociación no basta con el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato. Ya hemos dicho que esa prueba no podrá hacerse si el predisponente no prueba, primero, que ha informado previamente al adherente de que lo que se incorpora al contrato es una condición particular y, segundo, que ha informado del contenido de la condición general meramente predispuesta que ha sido desplazada por la condición particular[8].

  Pero aquí la confusión viene propiciada por circunstancias especiales. Mientras que para la incorporación de una condición general al contrato basta la entrega del formulario, siendo necesaria en ocasiones una información adicional para concretar ciertas cosas o casos; cuando se trata de la información previa que prueba que una cláusula es negociada, hay que dar un paso más y no sólo incluir la cláusula en el formulario que se entrega, no sólo informar adicionalmente sobre simulaciones u otras circunstancias que muestren el propósito concreto de contratar anterior a la celebración del contrato de los interesados, es necesario informar al adherente y afirmar, adicionalmente, que la cláusula es negociada.

  Hemos dicho que en “la incorporación de una condición general al contrato singular por medio de la imposición [con o sin obligación de información previa al contrato] no sólo se incorpora la cláusula a ese contrato sino que al mismo tiempo el predisponente comunica al adherente que esa estipulación es una condición general[9]”.

  La comunicación por el predisponente al mercado o al adherente medio de que la cláusula es una condición general le pone en un estado de sujeción en su contratación que básicamente le obliga, conforme a la buena fe, a llevar una conducta coherente en su contratación.

  Así si afecta o aparenta contratar con condiciones generales de la contratación, lealmente debe desengañar al adherente, cuando se trata de la incorporación de una condición particular, que lo es y que sólo se puede incorporar al contrato por la vía de la negociación. Para eso no sólo debe informar al adherente del contenido de la condición particular sino también del contenido de la condición general desplazada por aquella.

  No decimos que el predisponente no pueda cambiar o dejar de usar en cualquier momento sus formularios, pero tiene que hacerlo por la misma vía que usó para introducirlos. En caso contrario está sujeto a ese estado de coherencia que le obliga a ser claro e informar.

  En el caso de negociación de condiciones particulares, para mantener en uso el formulario con otros contratos y a la vez introducir en un contrato con un adherente singular una condición particular negociada es necesario desmentir que dicha cláusula sea una condición general, y afirmar que se trata de una condición particular, luego, sin que ello entrañe un orden cronológico, vendrá la información y concreción, en su caso, sobre su contenido.

  Para eso habrá que identificar la condición general meramente predispuesta y que va a ser desplazada por la condición particular e informar de todo ello al adherente: del contenido de la condición particular, de su carácter de tal y del contenido de la condición general desplazada por la condición particular por medio de la negociación.

  Respecto del contenido de la condición particular, lo que impone la regla de Derecho contractual social, es que no sea menos beneficioso para el adherente que el de la condición general meramente predispuesta en el formulario y desplazada por la negociación. Con eso se impiden formas fraudulentas de negociación, como aquella que empeora para un adherente singular el formulario predispuesto con fundamento en la negociación. Pretender empeorar por medio de la negociación la situación contractual del adherente en un contrato en el que dicha negociación se le impide por el predisponente, es una burla que no puede aceptarse[10].

4.- REGULACIÓN TUITIVA O PROTECTORA POR MEDIO DE UNA INTERVENCIÓN DE REEQUILIBRIO DE PODER CONTRACTUAL

  En el contrato por negociación las partes, con semejante poder contractual, son libres para fijar la justicia o equilibrio de prestaciones del contenido contractual, sin embargo, como en el contrato por adhesión el predisponente unilateralmente redacta los intereses del adherente, porque se trata de partes con desigual poder contractual, el contrato queda sujeto a reglas especiales, a lo que he llamado la norma de equilibrio: el contenido contractual del contrato por adhesión tiene que ser equilibrado y las cláusulas abusivas están prohibidas.

  Estas normas son semiimperativas, o sea que pueden ser ignoradas en beneficio del adherente pudiendo estipularse una condición más beneficiosa que la legal a su favor, pero no en su contra. Su función es la de reequilibrar el contrato mediante un nuevo reparto del poder contractual y de mercado de las partes, lo que, por otro lado, no puede hacerse sin una intervención externa al contrato tanto de los poderes del Estado como de las corporaciones de defensa de personas consumidoras y adherentes. La justicia europea, con el obligatorio control de oficio de los jueces de las cláusulas abusivas y con la transformación correspondiente del principio dispositivo en el proceso civil, nos deja un claro ejemplo de las posibles modalidades de esta intervención[11].

  Esa necesidad de intervención en beneficio de las personas consumidoras, es en gran medida intervención administrativa, lo que explica, que la tramitación legislativa para la regulación de una materia de las más destacadas del Derecho patrimonial contractual, civil y mercantil, como la de la reforma del art. 83 TRLGDCU, se haga en la Comisión de Sanidad y Servicios Sociales del Parlamento –ya ni siquiera se llama de Consumo- y no en la de Justicia.

  Esta subordinación de la justicia a la utilidad, del Ministerio de Justicia al de Economía, claramente visible en otras normas de Derecho contractual, como el R. D-l. 6/2012 o la Ley 1/2013, pone delante de nosotros una característica descollante de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, que puede justificar esa ubicación competencial, a saber, la fuerte intervención legislativa, administrativa, judicial y corporativa en el mercado en que se desarrolla este tipo contractual, necesaria para conseguir los fines de utilidad y justicia que persigue el legislador.

4.1.- El defectuoso aparato de protección de personas consumidoras y adherentes

  Como el poder o privilegio de formulación que tiene el predisponente se basa en la desigualdad de poder contractual o de mercado de las partes, el restablecimiento de la igualdad entre las mismas necesita de un aparato administrativo de gran tamaño. Resulta chocante que ese aparato o conglomerado tan grande, resulte invisible y que no se acuse de intervencionistas a los que lo desarrollan y le dan nuevas tareas.

  Apuntamos ahora como una pincelada esa característica diferencial del contrato por adhesión: el enorme aparato administrativo y corporativo que se ha levantado en el Estado actual como condición para el funcionamiento de la distribución masiva de bienes y servicios.

  Ese aparato propicia con más o menos éxito el bienestar presente de las grandes masas, y hace posible que el contrato por adhesión pueda abordarse todavía, desde una perspectiva microeconómica, como un tipo de contrato sujeto al Derecho civil y mercantil, el ya mentado contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  No podemos hacer ahora su descripción pero no queremos tampoco dejar al lector sin pistas. A la hora de pasar revista a ese aparato administrativo de protección de los contratantes más débiles, pensemos que todos los poderes del Estado, también el legislativo y judicial, están sujetos al principio de protección de personas adherentes y consumidoras, lo que afecta a la configuración y ejercicio de sus funciones tradicionales.

  En particular ya hemos indicado que el principio dispositivo del proceso civil deja paso en el tratamiento procesal del contrato por adhesión a la intervención de oficio contra las cláusulas abusivas. Esto trasladado al ámbito administrativo significa que las autoridades deben abandonar su neutralidad y actuar en pro de las personas consumidoras y adherentes para remover los obstáculos a la igualdad de las personas y sus grupos.

  Y en cuanto a los sujetos implicados en este aparato social de protección pensamos, primero y desde el punto de vista corporativo o de defensa de intereses sectoriales, en las asociaciones de consumidores, las plataformas de afectados por hipotecas, desahucios, etc.; los colegios profesionales, asociaciones de autónomos, artesanos, Cáritas, Cámaras de Comercio, etc.

  Este sector ha tenido un fuerte desarrollo en los últimos años como respuesta, unas veces, al mal funcionamiento total o parcial de las autoridades y, otras, como un ensayo de simbiosis con los organismos municipales o autonómicos de protección de las personas consumidoras.

  Respecto del primer caso, nos llama la atención la inactividad e inoperancia de los servicios de consumo de las Comunidades Autónomas ante los problemas de las cláusulas suelo. Una STS declarando nulas por falta de transparencia estas cláusulas, multitud de sentencias de todo tipo de juzgados obligando a los bancos a devolver lo cobrado de más por las cláusulas suelo no han servido para poner en marcha los servicios de inspección de las Comunidades Autónomas para descubrir, analizar y castigar la conducta “para una pluralidad de contratos” de algunos bancos que colaron oscuramente en sus hipotecas esas cláusulas y que se defienden alegremente en los tribunales sin temor ninguno a la necesaria represión administrativa de sus prácticas abusivas.

  En el último caso están los servicios municipales, autonómicos y corporativos que luchan contra situaciones de crisis económica de los deudores y contra el sobreendeudamiento por medio de soluciones negociadas entre acreedores y deudores que contemplen moratorias, quitas y otras medidas paliativas a favor de los deudores de buena fe en crisis económica.

  Junto a ellos están las plataformas antidesahucios, de afectados por la hipoteca, asociaciones de vecinos y de otro tipo que enfrentan la singular paradoja que supone que la autoridad española con más poder en este punto, el Banco de España, sólo emita recomendaciones, incumplidas en el 80% de los casos, frente a los abusos de los bancos.

  Estas asociaciones persiguen también la renegociación de las hipotecas, incluyendo quitas y moratorias, que, por medio del diálogo persiguen no que los deudores hipotecarios dejen de pagar, sino sólo conseguir facilidades para que puedan seguir cumpliendo sus obligaciones hipotecarias en una situación de aguda crisis económica y alto índice de paro laboral. Sin embargo, son más conocidas por su reclamación de daciones en pago negociadas o por su actividad ante los desahucios[12].

  Junto a ellos tenemos las OMIC de los ayuntamientos, los servicios de consumo de las Comunidades Autónomas, las juntas arbitrales de consumo, todos los legitimados para el ejercicio de acciones colectivas en materia de personas consumidoras y condiciones generales de la contratación, jueces, secretarios judiciales, fiscales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles, defensores del pueblo, la nueva Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, la CNMV, DGRN, Servicio de Reclamaciones del Banco de España, etc. Ahí están todos o casi todos, cual piezas sueltas de un mecano que no sabemos si se podrá armar algún día.

  Ahora de esa destacada especialidad vamos a retener sólo que mientras el contrato por negociación encaja en el Estado liberal o policía del dejar hacer, el contrato por adhesión es del Estado social y democrático de Derecho, Estado liberal y mercantil donde los haya, pero que le brinda, como su condición de existencia, aquel potente aparato de protección con una vocación de intervención para restablecer el equilibrio contractual.

  Son muchos los llamamientos a mejorar el funcionamiento de ese aparato, en particular en el ámbito del poder judicial y su defectuoso funcionamiento en materia de casos colectivos, donde la falta de medios y la inadecuación de los procedimientos se intenta subsanar con medidas parciales como la ampliación de la legitimación del ministerio fiscal en materia de acciones colectivas que contiene la reforma del TRLGDCU por la Ley 3/2014.

  Se amplía la legitimación de ministerio fiscal para las acciones colectivas pero no se le dota de nuevos medios, de nueva organización. Por eso no sabemos cuánto tiempo la reforma en este punto va a ser letra muerta.

  Estas grandes deficiencias del aparato, judicial y administrativo, nos permiten intuir la vida miserable que como contratos llevan estas modalidades de la distribución masiva llamadas contratos por adhesión. Pero esa intuición resulta ya una evidencia insoslayable cuando la justicia europea censura en la STJUE 17 julio 2014 la actuación del legislador en la Ley 1/2013. ¡También el legislador actúa defectuosamente en la protección de los intereses económicos de las personas consumidoras! ¡Todo el aparato del Estado social, legislativo, judicial, administrativo, funciona mal para hacer que el equilibrio formal del contrato por adhesión se vuelva equilibrio real!

4.2.- Carácter modélico y no especial o particular de la regulación

  El contrato por adhesión tiene características propias, como hemos visto y está sujeto a reglas propias, no decimos reglas especiales, porque las reglas que disciplinan el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación constituyen el nuevo Derecho civil y mercantil común del contrato, frente al que el Código civil, en cuanto disciplina el contrato por negociación, es una ley especial más.

  Así con Bercovitz nos preguntamos “cuál es realmente la norma general, ¿la norma en que se introduce la excepción en favor de los consumidores, o ésta última?” y creemos con Reyes López en la aplicación analógica de las normas de protección de las personas consumidoras a las relaciones entre empresas de distinto poder contractual, lo que sólo puede basarse en el carácter general de la norma que se extiende por analogía[13].

  Por este carácter general de la nueva contratación creemos que su norma, la norma de equilibrio, no sólo se aplica a los contratos con personas consumidoras, sino también a los contratos por adhesión entre profesionales, e incluso extienden su imperio al mismo contrato por negociación, por ejemplo, cuando se produce entre personas consumidoras como únicas partes.

  La interpretación literal de la LGDCU daba a entender que el predisponente en los contratos con personas consumidoras, no tenía por qué ser profesional y podía ser otro consumidor. Esta opinión tiene que ser mantenida pese a que el refundidor de 2007 se ha extralimitado en su labor y ha introducido en el art. 2 TRLGDCU, un precepto expreso que impone que una de las partes del contrato con personas consumidoras sea un profesional[14].

  Es bastante absurdo pensar que un profesional no puede imponer cláusulas abusivas a un consumidor en la compraventa de un coche de segunda mano y el predisponente sí podría hacerlo si el contrato se entablara entre personas consumidoras en las dos partes del mismo.

  Por lo demás, si se admite el contrato por adhesión particular, entendido por tal aquel en el que una de las partes usa un formulario predispuesto que impone a la otra, cuando el predisponente sea persona consumidora sería absurdo no aplicarle la LCGC, el TRLGDCU y los principios del contrato por adhesión, otra cosa nos llevará a no poder admitir la incorporación de las cláusulas al contrato de adhesión particular, la razón es que en no basta la adhesión para sanar el carácter unilateral de la predisposición, para eso es necesaria la generalidad[15].

  La aplicabilidad de la prohibición de cláusulas abusivas a los contratos entre profesionales se proclama como una cuestión de principio en la propia LCGC, en concreto en el párrafo VIII del Preámbulo a su EM. La relectura del art. 7.2 CC, tras la promulgación de la CE, LCGC y TRLGDCU, lleva a la misma conclusión[16].

  Las SSTS de 10 marzo y 7 de abril 2014, consideran que porque el adherente no sea una persona consumidora el contrato por adhesión deja de serlo y se convierte en un contrato por negociación, donde no cabe aplicar los principios propios de ese contrato, en concreto las reglas que prohíben las cláusulas abusivas.

  No olvidemos que los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación entre profesionales pueden tener también cláusulas abusivas, como lo demuestran la disposición adicional cuarta LCGC y el art 9.1 LMLMOC[17].

  La no aplicación por las sentencias citadas de la prohibición de cláusulas abusivas se justifica en que se trata de contratos por negociación fundados en la voluntad de las partes, pero esa circunstancia, la de no ser contrato por adhesión, parece deberse más que al hecho de que los adherentes no sean personas consumidoras, a que por razón de tratarse de adherentes profesionales integran el producto o servicio en su actividad, en la semejanza de poder contractual o negociador de las mismas, que excluye la imposición y en otras circunstancias, como la mera decisión de la adherente en la STS de 10 marzo 2014, de resolver un contrato de mantenimiento y contratar otro más barato.

  Las diferencias entre el contrato por adhesión y el contrato por negociación no se deben a que el adherente sea o no persona consumidora, sino que se cifran en la ausencia de negociación del contenido contractual en el contrato por adhesión, en la imposición del contenido por una parte, la predisponente, a la otra, la adherente y en que la predisposición se hace para una pluralidad de contratos.

  Precisamente lo característico de las condiciones generales no es la predisposición, que puede tener lugar también en el contrato por negociación, sino la predisposición especial, es decir, predisposición impuesta para una pluralidad de contratos.

  No obstante nos choca que las sentencias citadas establezcan dos compartimentos regulatorios con soluciones distintas y contrarias para una misma cláusula según esté en un contrato por negociación o en uno por adhesión.

  El influjo normativo de la disciplina del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación alcanza también al contrato por negociación y da lugar a soluciones semejantes y confluyentes, en que los fines de protección del contratante más débil se extienden al contrato por negociación.

  Así lo ha estimado el legislador para los casos de la reclamación parcial de la deuda en la hipoteca de amortización gradual y en el caso de vencimiento anticipado del art. 693 LEC; para el caso de los intereses de demora de la vivienda habitual del art. 114.III LH; los que resultan de la remisión de la disposición adicional 4ª LCGC en particular en cuanto a la sumisión expresa; respecto de la sumisión expresa también el art. 684.1.1º LEC aplicable a todo tipo de contratos; la disposición adicional 12ª de la Ley de Reforma del Sistema Financiero, 44/2002, de 22 de noviembre, en cuanto al redondeo al alza; el art. 29 LES o, por terminar, el reciente art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito[18].

5.- NULIDAD PARCIAL COMO MODALIDAD DE INTERVENCIÓN FRENTE A LA NULIDAD TOTAL DEL CONTRATO POR NEGOCIACIÓN

  En el contrato el consentimiento es indivisible, todo el contenido contractual, en particular en el contrato por negociación, es desde el punto de vista de su consentimiento idéntico cualitativamente e igualmente determinante de la voluntad de contratar, lo que explica, prescindiendo de matices, que en el contrato por negociación la contravención de la norma imperativa o prohibitiva diera lugar a la nulidad total del contrato[19].

  Pero en el contrato por adhesión, medio por el que la población llega a poseer los bienes y servicios en que se materializa su bienestar, la nulidad total frustraría ese fin, por eso se establece el derecho del adherente a que el contenido contractual sea equilibrado, lo cual puede hacerse quitando del mismo las partes abusivas, las cláusulas abusivas, con subsistencia del resto del contrato, para lo que rige la nulidad parcial por contravención, en perjuicio del adherente, de la norma de equilibrio. Esa contravención sólo puede invocarse en beneficio del más débil pero no por el predisponente, para el que la nulidad parcial es coactiva[20].

  Sin embargo, la STJUE 30 abril 2014 admite, conforme a un precepto expreso del Derecho húngaro, art. 239 de su CC, la imposibilidad de subsistencia del contrato como consecuencia de la abusividad de una cláusula, pero más que a las diferencias en las modalidades contractuales, las particularidades de ese caso se deben a la regulación nacional del tribunal remitente, que no admite la nulidad parcial coactiva.

  Para que el mandato de contenido equilibrado del contrato y para que la ley prohibitiva de las cláusulas abusivas –lo que llamamos norma de equilibrio- puedan ser aplicados a un contrato sin destruirlo, es necesario que antes el legislador nos deje ver que tiene una definición de una parte del contenido contractual que pueda anularse sin romper el resto del contrato, esa definición nos la da en el art. 1.1 LCGC al decirnos lo que son las condiciones generales de la contratación. Precisamente, las condiciones generales son esa parte del contenido contractual autónoma como contenido de regulación que puede ser anulada con subsistencia del resto del contrato[21].

  Al tener esa definición, la cual no hace sino describir un objeto que existe en la contratación masiva como contenido del contrato por adhesión, podemos aplicar al contrato, al contrato por adhesión, la ley que prohíbe las cláusulas abusivas, pero también cualquier otra ley que exija para el contenido contractual este o aquel requisito, como son, para el caso de las condiciones generales, los llamados requisitos de inclusión regulados en los arts. 5 y 7 LCGC o, para los intereses de demora sobre hipoteca de vivienda, el art. 114.III LH[22].

  Por tanto, se requieren dos condiciones para la efectiva posibilidad de la prohibición de cláusulas abusivas, primera la definición dentro del contrato de una parte autónoma del mismo de la que pueda prescindirse por razones determinadas, con conservación del resto, segunda, un precepto que disponga la nulidad de dicha parte del contrato en determinadas circunstancias. La primera de las condiciones nos la da la definición legal de condiciones generales de la contratación, la segunda, los arts. 8 LCGC y 83 TRLGDCU[23].

  El resultado es la nulidad parcial, o sea, nulidad total de la cláusula y parcial del contrato. Sentado esto, la nulidad de una condición general no impide, sino que da por supuesta, la subsistencia del resto del contrato: es una consecuencia de que haya una definición legal de las condiciones generales de la contratación[24].

5.1.- Inscripción parcial y consentimiento del presentante

  A partir de ahí, cuando lo que se pretende inscribir en el Registro de la propiedad es un contrato por adhesión de hipoteca, lo único necesario para la inscripción parcial en beneficio del adherente es que el registrador pueda apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas y denegar su acceso al Registro, lo que la DGRN admite en diversas resoluciones, como la de 1 octubre 2010 y 13 setiembre 2013[25].

  Por eso, no nos parece buena técnica la que consiste, cuando se deniega una condición general por abusiva, en rechazar la inscripción parcial del documento sin la cláusula abusiva y advertir que no obstante, mediante solicitud expresa del interesado, se podrá proceder a la inscripción parcial de la garantía hipotecaria con exclusión de la concreta cláusula denegada[26].

  Creemos equivocado pedir el consentimiento del interesado cuando se trata de la inscripción parcial de un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. La misma DGRN en su resolución de 18 noviembre 2013 admite la inscripción parcial sin exigir al respecto solicitud para ella.

  La nulidad por abusiva de una cláusula es coactiva y el predisponente tiene que aceptarla aunque no hubiera querido contratar sin la cláusula, por lo que no es necesaria su solicitud para la inscripción parcial. El predisponente no puede oponerse a esa nulidad sino que se le impone contra su voluntad favorable a la nulidad total.

  Echamos aquí en falta que la legislación hipotecaria prevea expresamente la inscripción parcial del contrato por adhesión en caso de denegación de alguna cláusula del mismo por abusiva. Hemos tratado de las insuficiencias de la LH en punto a los contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en otros lugares[27].

6.- OTRAS OPINIONES SOBRE LA EXISTENCIA DE DOS MODOS DE CONTRATACIÓN

  Recientemente, Sánchez Martín, caracteriza al contrato por adhesión, primero, por la reducción del papel del consentimiento en el mismo que implica la imposición de su contenido y, segundo, por su sujeción a la norma de equilibrio y a la de transparencia de sus cláusulas, entendida esta última, como comprensibilidad de la carga jurídica y económica del contrato[28].

  También Orduña Moreno ha tratado de las dos modalidades de contratación, por adhesión y por negociación, indicando que el contrato por adhesión, como una modalidad de contratación estructuralmente distinta del contrato por negociación es ajeno a los problemas sobre vicios del consentimiento y al error vicio; está sujeto a la regla que prohíbe las cláusulas abusivas mediante un control judicial que no impide el preventivo, en su ámbito, de notarios y registradores de la propiedad y admite la concurrencia de legislaciones diversas, codificadas y no codificadas, en la regulación del mismo.

  Siguiendo en la perspectiva que diferencia entre contrato por adhesión y por negociación, Robles Latorre, afirma hoy la aparición de un nuevo modelo contractual basado en el contrato con condiciones generales y que se caracteriza, primero, por la sustitución de la supuesta igualdad entre partes que rige el contrato por negociación, por la desigualdad; segundo, por el cuestionamiento de la autonomía de la voluntad con los contratos forzosos para la obtención se suministros esenciales para el bienestar de la vida diaria, como los de agua, gas, electricidad, telefonía e internet; tercero, por la sustitución de la tradicional libertad de forma del derecho español por el formalismo de los contratos de consumo; y, cuarto, por la prevalencia en la interpretación de reglas como las de los arts. 1288 y 1289 CC, que junto con la garantía del beneficio de la persona adherente, sitúan el equilibrio como regla central del contenido de los nuevos contratos por adhesión[29].

  En estas circunstancias aparece naturalmente la posibilidad de que el contenido contractual, las cláusulas o condiciones generales, puedan ser declaradas nulas por abusivas o puedan no incorporarse al contrato por falta de transparencia, a pesar de que la llave de esa posibilidad, el art. 8.1 LCGC, haya sido motejada de norma innecesaria por algunos autores[30].

7.- CONCLUSIONES

  Hemos repasado las diferencias entre el contrato por adhesión y el por negociación y, sin pretender agotarlas, hemos visto como los perfiles del contrato por adhesión se destacan sobre la base de sus peculiaridades.

  Hemos mencionado entre ellas el carácter impuesto del contenido contractual, el carácter masivo de la contratación o la generalidad, también, la existencia de una regulación de protección, que destaca por su norma más característica, la de prohibición de las cláusulas abusivas como norma de garantía de la igualdad contractual.

  Hemos visto como para que dicha prohibición sea operativa tiene que existir con carácter previo una definición legal de las condiciones generales de la contratación y, también, que estas normas no se aplican solas, ni siquiera a invocación del adherente, sino que tiene que existir un potente aparato u organización estatal y social para hacer efectivo el reequilibrio de poder contractual de las partes y la reestructuración del mercado, hemos visto también algunos defectos de ese aparato y su incomprensible parálisis en la represión de las cláusulas suelo abusivas.

  Hemos dicho que la regulación protectora lejos de ser una regla especial dentro del Derecho contractual es una nueva regla general de carácter expansivo que alcanza a todo contrato.

  También hemos considerado peculiaridad descollante de la regulación el recurso a la técnica de la nulidad parcial con subsistencia del contrato, pese a que por tratarlo en otros lugares, hayamos pasado por alto el corolario de la nulidad parcial, a saber, la imposibilidad de integración de las cláusulas abusivas en beneficio del predisponente.

  A la par que hemos puesto de manifiesto esas peculiaridades y diferencias y su actualidad vemos como un fenómeno completamente nuevo el de la documentación, afloramiento y visibilidad de los tratos preliminares y ello, pese a que en esta modalidad contractual falta la negociación.

  También, han aparecido un gran número de obligaciones legales de información previa al contrato que sujetan al predisponente durante los tratos preliminares, y eso sin contar sus especiales deberes de diligencia y la reglamentación disciplinaria del sector al que pertenezca como profesional.

  También hemos ensayado una conexión entre la nueva disciplina de las obligaciones legales de información previa al contrato y el viejo Derecho codificado, apuntando como germen de las obligaciones legales de información previa al contrato el tenor del art. 1283 CC y la necesidad que indica de que para que los términos generales obliguen es necesario una proposición previa al contrato sobre las cosas o casos concretos sobre los que se pretende obligar y cuya realización puede hacerse por medio de una comunicación o información previa del predisponente al adherente.

  Hemos distinguido también el efecto del cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato, la incorporación de la cláusula; de la información necesaria para que el profesional pueda probar el carácter negociado de una condición particular.

  Esto último exige, además de cumplir por el predisponente las obligaciones de información, vamos a decir, ordinarias, las especiales consistentes en la información sobre que la cláusula incorporada es una condición particular, sobre su contenido y sobre el contenido de la condición general meramente predispuesta desplazada por la negociación.

  Con estos apuntes hemos querido aportar unos pocos materiales a la cada vez más clara conciencia en los medios jurídicos sobre las diferencias entre estas dos modalidades contractuales, con el único propósito de facilitar al menos, la efectividad y materialización de la norma que prohíbe las cláusulas abusivas.

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ABREVIACIONES

BOE               Boletín Oficial del Estado

CC                  Código civil

CE                   Constitución española

CNMV            Comisión Nacional del Mercado de Valores

DGRN            Dirección General de los Registros y del Notariado

EM                 Exposición de Motivos

LCCC             Ley sobre contratos de crédito al consumo

LCGC             Ley sobre condiciones generales de la contratación

LDIEC            Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito de 1988

LES                 Ley de economía sostenible

LGDCU          Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984

LH                  Ley Hipotecaria

LMLMOC      Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

LMPCU 2006 Ley de mejora de la protección de consumidores y usuarios

LGDCU          Ley general para la defensa de consumidores y usuarios

OM                 Orden Ministerial

OMIC             Oficina Municipal de Información a los Consumidores

  1. D-l. Real Decreto-ley

TS                   Tribunal Supremo

SER                Servicio de Estudios Registrales

STJUE            Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS                 Sentencia del Tribunal Supremo

SSTS               Sentencias del Tribunal Supremo

TRLGDCU     Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios

Las diferencias entre contrato por negociación y por adhesión en notariosyregistradores.com y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 9, setiembre, (3ª época), (2014), pgs. 1344 a 1361.

[1] Ya he dicho algo de estas particularidades, por ejemplo, en “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 23 y ss.; en “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2009), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163 y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328; y en “Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado. La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, en Diario La Ley, núm. 8344, Sección Doctrina, 1 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 4343/2014), 11 pgs. en la edición en internet.

  La actualidad del tema queda de manifiesto por ejemplo en Sánchez Martín, C., “La «contratación bajo condiciones generales de la contratación» frente a la «contratación por negociación». Sus mecanismos específicos de control: abusividad y transparencia. La eficacia contractual resultante tras la declaración de abusividad. Análisis doctrinal al hilo de la STS de 11 de marzo de 2014, referida al contrato de mantenimiento de ascensores”, en Diario La Ley, núm. 8333, Sección Tribuna, 16 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3840/2014); también podemos ver su actualidad en la reciente jornada <<Contratación bajo “condiciones generales” frente a “contratación por negociación”>> que tuvo lugar el 8 de julio de 2014 en el Consejo General de la Abogacía, en Madrid.

[2] Podemos ver el último episodio de esta brecha en la STJUE 17 julio 2014.

[3] Esta distinción está presente en otras SSTS como las de 18 junio 2012, 9 mayo 2013 y 28 mayo 2014.

[4] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, pgs. 165 y ss.

[5] Art. 1283 CC: Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

[6] Marín López, J. J., “Artículo 20.1, 2 de la LGDCU”, en “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coordinados por Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Civitas, Madrid, 1992, pg. 578.

[7] Recientemente los llamamientos a una nueva y mejor regulación de las acciones colectivas se dirigen al público.

  Un análisis de las carencias de la regulación de las acciones colectivas puede verse en Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”.

[8] Vid. mi “El contrato…, pg. 165.

[9] Ib., pg. 126.

[10] Sobre las condiciones de la negociación en el seno del contrato donde una parte excluye a la otra de esa actividad, hemos tratado en “El-contrato…, pgs. 163 y ss.

[11] De este planteamiento se hace eco la STS 9 mayo 2013 en sus apartados 120 y ss. y la STJUE 3 octubre 2013 permite al juez, en beneficio de la persona consumidora, apartarse de la congruencia para conceder una reducción de precio en lugar de la resolución del contrato en caso de una falta de conformidad sin entidad para producir la resolución.

[12] No podemos olvidar que la burbuja de precios de la vivienda vino propiciada en muy buena medida por una fuerte demanda provocada por una abundancia de crédito, eso ha dado lugar a un endeudamiento excesivo de los adquirentes de vivienda, en cuya responsabilidad está profundamente concernido todo el sistema financiero. Por tanto, los bancos son co-responsables del sobreendeudamiento de los deudores de buena fe y tienen que contribuir, en la situación de crisis, a aliviar la situación de los deudores, con soluciones como las quitas y moratorias, que les permitan retomar la senda del cumplimiento de sus contratos de hipoteca.

[13] Bercovitz Rodríguez-Cano, A. “Reflexiones críticas sobre la protección de los consumidores en el Derecho español”, en Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, 1ª ed., Tecnos, Madrid, 1987, pg. 19; y Reyes López, M. J., “A propósito de la inclusión de cláusulas dejadas al arbitrio de una sola de las partes contratantes en las condiciones generales de la contratación. Licitud de una cláusula impuesta por un Banco en un contrato de apertura de cuenta corriente, que le facultaba para declarar el vencimiento anticipado del crédito en el momento de apreciarse que las circunstancias económicas habían variado en detrimento de la solvencia del contratante (Comentario a la sentencia de 17 de octubre de 1990 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia)”, en Revista General de Derecho, núm. 562-563, (1991), pgs. 5812-5813 y 5815-5816.

  La concepción defensora de la inversión de los principios, para convertir en generales –la necesaria rectificación del desequilibrio contractual-, los que se tachaban de particulares, es ya manifiesta en Lando, O. y H. Beale (editors), “Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and Revised”, Prepared by The Commission of European Contract Law, Chairman: Professor Ole Lando, Kluwer Law International, The Hague, 2000, pg. 261.

[14] Vid. mi “El contrato…, pg. 120.

  Art. 2 TRLGDCU: Ámbito de aplicación

Está Norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.

[15] Bercovitz Rodríguez-Cano, A., “La protección de los consumidores en el Derecho español”, en Estudios sobre Consumo, nº 1, (1984), pgs. 73-74 y “Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, 1ª ed., Tecnos, Madrid, 1987, pgs. 135-136. Este resultado es coherente con la opinión de Pinto Monteiro, A., “El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 219, (1996), pág. 95, según la cual las cláusulas abusivas también son posibles en los contratos por negociación. Vid. también Consejo de Estado, “Dictamen nº 2939/1996 sobre Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 26/84, de 19 julio, General para defensa de los Consumidores y Usuarios”, 29 de octubre de 1996, en http://www.boe.es/g/es/iberlex/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=1996-2939, pg. 16; y Lasarte Álvarez, C., “Manual sobre protección de consumidores y usuarios”, INC-Dykinson S. L., Madrid, pg. 72.

[16] El TS se mantiene impermeable al influjo de los principios de la contratación masiva sobre el contrato por negociación en sus sentencias de 10 de marzo y 7 de abril de 2014, donde se niega a aplicar la prohibición de cláusulas abusivas a lo que considera, porque el adherente no es persona consumidora, contratos por negociación.

  Párrafo VIII del Preámbulo de la EM LCGC: Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

  Art. 7.2 CC: La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

[17] Art. 9.1 LMLMOC: 1. Será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

  1. a) Cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal.
  2. b) La naturaleza del bien o del servicio.
  3. c) Y cuando el deudor tenga alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora del apartado 2 del artículo 7, o de la cantidad fija a la que se refiere el apartado 1 del artículo 8.

Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.

  En todo caso, son nulas las cláusulas pactadas entre las partes o las prácticas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6, o aquellas que excluyan el cobro de dicho interés de demora o el de la indemnización por costes de cobro prevista en el artículo 8. También son nulas las cláusulas y prácticas pactadas por las partes o las prácticas que excluyan el interés de demora, o cualquier otra sobre el tipo legal de interés de demora establecido con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7, cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, entendiendo que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por ciento inferior al interés legal de demora, salvo que atendiendo a las circunstancias previstas en este artículo, pueda probarse que el interés aplicado no resulta abusivo. Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración.

  Disposición adicional cuarta LCGC (introducida por disp. final 6.5 de Ley 1/2000, de 7 de enero RCL\2000\34): Las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Asimismo, las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios, deberán considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las demás personas y entes legitimados activamente para su ejercicio.

[18] Disposición adicional duodécima de la Ley de Reforma del Sistema Financiero, 44/2002, de 22 de noviembre (RCL 2002\2722): Régimen del redondeo en determinadas operaciones de crédito

En los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto.

  Art. 684 LEC: Competencia

  1. Para conocer de los procedimientos a que se refiere el presente Capítulo será competente:

1º Si los bienes hipotecados fueren inmuebles, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

[19] Perdices Huetos, A., “Artículo 10. Efectos”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 526.

[20] Sobre la nulidad parcial coactiva Clavería Gosálbez, L. H., “Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador. (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones generales de la contratación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LI, julio-setiembre 1998, pg. 1305 y “Condiciones generales y cláusulas contractuales impuestas”, Bosch, 2008, pgs. 54-56; Pagador López, J., “Impugnación por vicios del consentimiento y condiciones generales de la contratación”, en Diario La Ley, nº 4767, (1999), pgs. 1850 y 1853; “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 181; Blanco Pérez-Rubio, L., “El control de contenido en condiciones generales y en cláusulas contractuales predispuestas”, en Revista jurídica del notariado, núm. 35 (2000), pgs. 33-34; Miquel, J. M., “Artículo 8. Nulidad”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, A. Menéndez Menéndez y L. Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pgs. 475-476; Sánchez López, B. y Díez-Picazo Giménez, I., “Artículo 9. Régimen aplicable”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 484; Blanco Gómez, J. J., “Algunas reflexiones sobre los artículos 8.1 y 9.1 de la LCGC: la ausencia de control de contenido específico de las condiciones generales de los contratos entre profesionales o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones generales contempladas en dichas normas”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, A. Cabanillas y otros, tomo II, 2003, pg. 1477; Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 140-141 y 219; Álvarez Lata, N., “Invalidez e Ineficacia en el Derecho Contractual de Consumo Español. Análisis de los Supuestos Típicos de Ineficacia en los Contratos con Consumidor”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pg. 48; mi “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 47-48; y González Pacanowska, I., “Comentario al art. 83”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pgs. 983 y 987.

[21] Art. 1.1 LCGC: 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

[22] Art. 5 LCGC: Requisitos de incorporación.

  1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

  1. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.
  2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.
  3. (Derogado)
  4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

  Art. 7 LCGC: No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

  1. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
  2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

  Art. 114.III LH: Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[23] Art. 8 LCGC: Nulidad.

  1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
  2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

[24] Perdices Huetos, A., “Artículo 10…, pg. 539.

[25] Hemos indicado algunas carencias e insuficiencias de la legislación hipotecaria respecto al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en mi “Condiciones generales…, pgs. 41 a 52 y en “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pgs. 8-9.

[26] Vid. nota denegatoria en la resolución DGRN 2 abril 2014.

[27] Vid mis “Condiciones generales…, pgs. 43 a 52; y “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pgs. 8-9.

[28] Vid. Sánchez Martín, C., “La «contratación bajo condiciones generales…, pg. 2.

[29] Robles Latorre, P., MESA REDONDA “Las cláusulas abusivas”, en I Encuentro de Fedatarios Públicos, CEU, Madrid, 27 marzo 2014.

  Art. 1288 CC: La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

  Art. 1289 CC: Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

[30] Entre otros Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998”, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 223; y Gete-Alonso y Calera, M. C., “Artículo 8.º”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, coordinadores Arroyo Martínez, I., Miquel Rodríguez, J., Tecnos, Madrid, 1999, pg. 83; Reglero Campos, L. F., “Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología”, en Aranzadi Civil, vol. I, (1999), (BIB 1999\371), pg. [1645]; y Pardo Gato, J. R., “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (Análisis legislativo y jurisprudencial”, Dijusa, Madrid, 2004, pg. 183.

  Art. 8.1 LCGC: Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

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