Sustitución por renegociación de cláusulas suelo abusivas

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@BallugeraCarlos. Es tal la actualidad de todo lo que tiene que ver con la contratación con condiciones generales que pese a seguir los problemas de este tipo de contratación por publicaciones especializadas, a veces uno se entera de ellos por la prensa[1].

  Es el caso de un problema bastante particular y difícil cual es el de la negociación en el seno del contrato por adhesión. No hemos podido encontrar de momento la sentencia del Juzgado núm. 1 de Tarazona, por lo que vamos a ver la SAP de Zaragoza de 14 marzo 2016 que parece le ha servido de antecedente[2].

IMPOSICIÓN Y NEGOCIACIÓN

  Es característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual.

  Esta sustitución no es una construcción jurisprudencial ni una mera opinión, se trata de un hecho que acompaña siempre a la contratación con condiciones generales, de la que ha quedado desterrada la negociación.

  Sin embargo, a veces, en contradicción con lo que se acaba de decir, aparece un resto negociado en el contrato por adhesión, lo que nos obliga a preguntarnos por las condiciones que hacen posible la negociación en un contrato que la excluye en su misma definición legal.

  Me he referido en otro lugar a este problema del que resulta que la negociación ha de probarse, que la carga de prueba gravita sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye[3].

  La STS 22 abril 2015 se hace eco del carácter favorable a la persona consumidora de la negociación en el contrato por adhesión, cuando afirma que para que haya negociación en cláusulas favorables al predisponente, es menester que ésta acarree alguna contrapartida apreciable a favor del adherente[4].

SAP ZARAGOZA DE 14 MARZO 2016

  La sentencia que ahora se comenta contempla un problema agravado, no se trata sólo de las condiciones de la negociación en el seno del contrato por adhesión, sino de esas mismas condiciones, cuando el contrato tiene una cláusula nula por abusiva y la negociación o re-negociación se refiere a ella.

  Según la sentencia no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula suelo por medio de la negociación plasmada en dos novaciones, con rebaja del suelo, porque la negociación no puede convalidar las condiciones generales nulas. Además, señala alguno de los requisitos de esa negociación para que pueda sustituir con éxito, con una verdadera negociación, la cláusula suelo nula por abusiva.

  En efecto, la sentencia descalifica el carácter negociado de la mejora de la cláusula suelo nula, porque lo nulo no puede convalidarse; porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, lo que está prohibido; porque no es aceptable una negociación sin eliminar antes la cláusula abusiva; y porque la negociación no puede justificarse sólo por el temor de la persona consumidora a la eficacia de la cláusula abusiva que tiene su contrato.

  Retengamos que la novación de una cláusula abusiva y su sustitución por otra más beneficiosa para la persona consumidora no elimina el carácter abusivo de la segunda ni convalida la primera, sino que es una moderación prohibida.

  Termina la sentencia diciendo que la negociación exige que se parta de una verdadera libertad contractual, la cual se cifra en “la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, o sea que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva y, después y sólo después podrá el predisponente, abrir la negociación.

  Se me objetará que de lo que hay que liberar a la persona consumidora es del “cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, aunque no se haya eliminado del contrato. Sin embargo, la sentencia esgrime en este punto el auto TJUE de 11 junio 2015 según el que el hecho de que no se use no quita a la cláusula su carácter abusivo. De donde resulta que para librar a la persona consumidora de la cláusula tachada como nula, antes de nada, hay que quitarla formalmente del contrato.

  De aquí resulta que para la credibilidad de la negociación que sigue a la liberación formal de la persona consumidora de la cláusula abusiva, debe existir un cierto tiempo entre esa liberación y la re-negociación del contrato para suplir su falta, o sea que la negociación y re-negociación exige personas consumidoras libres, disfrutando de la libertad, no como una promesa sino como una realidad que tiene, en ese lapso de tiempo más o menos dilatado, su pequeña historia.

  En conclusión, la re-negociación de una cláusula abusiva exige la previa liberación de la persona consumidora de la misma mediante un reconocimiento expreso del predisponente hecho con antelación suficiente.

  Sólo cuando la persona consumidora vea reparada su libertad contractual con la eliminación de la cláusula abusiva y la continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos y sin la cláusula abusiva, podrá acometerse una verdadera negociación.

  A esto cabe añadir que el resultado de esa negociación en ningún caso puede suponer un empeoramiento de la situación de la persona consumidora reflejada en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente sin la cláusula abusiva. En definitiva, conforme a la STS 22 abril 2015, no puede haber una negociación válida sin que la persona consumidora haya “obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente”.

ENLACES:

 

Ahora lo dice el TS en sentencia de 16 octubre 2017, no se puede convalidar el abuso, pero a la pregunta de qué hay que hacer para poner una cláusula suelo en el contrato después de la abusividad hay que ir a STS 22 abril 2015 y SAP Zaragoza de 14 marzo 2016

Los jueces insisten: no se puede moderar una cláusula suelo nula: SJ1ª Instancia 11 de Bilbao de 13 setiembre 2017

La DGRN se pone al día sobre los requisitos de la renegociación: resolución de 19 mayo 2017

Subsanación de la falta de oferta vinculante en la hipoteca

Pero ¿no se había puesto al día? La resolución de 13 julio 2017 se vuelve a olvidar de los requisitos de la renegociación

El goteo sigue: SAP Palencia 14 noviembre 2016

Más de lo mismo: SSAP ZARAGOZA 17 noviembre y 11 octubre 2016

AUTO TJUE 11 JUNIO 2015

EL TS DECLARA NULOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

 

 

 

[1] Vid. la noticia en http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/economia/jueza-anula-primera-rebaja-voluntaria-clausula-suelo_1145668.html

[2] Vid. la sentencia aquí http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7658168&links=&optimize=20160503&publicinterface=true. La otra noticia también puede verse en http://www.eleconomista.es/aragon/noticias/7850581/09/16/La-Audiencia-Provincial-confirma-su-criterio-los-acuerdos-sobre-clausulas-suelo-son-nulos.html.

[3] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, 2006, pgs. 103 y ss.

[4] Se puede llegar a la sentencia por aquí http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/.

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