La renegociación del contrato con intereses de demora abusivos

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@BallugeraCarlos. Comentario de la resolución DGRN 13 julio 2017. Para subsanar una hipoteca inscrita parcialmente tras la denegación de una cláusula de intereses de demora abusiva, se presenta una diligencia, consentida por las partes, donde se estipulan unos nuevos intereses de demora. Obsérvese que lo que se subsana es la hipoteca no la cláusula abusiva.

  La registradora deniega la inscripción de la diligencia porque hace falta nueva escritura pública novatoria sin que valga la diligencia. La DGRN revoca la nota diciendo que la diligencia es verdadera escritura. Vamos a ver los argumentos de la resolución.

  Dice la DGRN que por su ineficacia, la cláusula abusiva de intereses de demora ha dejado de existir, que la denegación registral implica su eliminación formal, restablece el equilibrio y que, en la diligencia, consta la expresión del error padecido dirigida a eliminar del contrato la cláusula abusiva, que permite la renovación del consentimiento.

  Para la resolución el otorgamiento de la diligencia parte así de una verdadera libertad contractual y el consumidor, con conocimiento de causa –fruto de la información previa- que el notario dice que ha recibido, puede prestar consentimiento libre e informado y pactar con el banco un acuerdo “ex novo” desligado del pacto anterior abusivo, que lo mejore y permita la inscripción de la subsanación.

  Obsérvese la diferencia entre el todo, el contrato y la parte, la cláusula. Lo que se subsana es el todo, la hipoteca inscrita sin intereses de demora, no la parte, la cláusula abusiva de intereses de demora, que por nula es insubsanable y no admite convalidación. Sólo sobre esta base puede afirmarse que el nuevo acuerdo está desligado del anterior nulo.

  Sin embargo, esa independencia es relativa, porque la existencia de una cláusula abusiva en una hipoteca inscrita, que ha sido objeto de denegación e inscripción parcial, es una circunstancia de la subsanación por diligencia que no puede pasarse por alto.

  Lo veremos después a la hora de diferenciar dos supuestos de negociación dentro del contrato por adhesión, una que tiene lugar cuando la negociación se produce antes de que haya contrato y otra, que tiene lugar, cuando la negociación es para subsanar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una válida.

CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN

  Para la DGRN basta la denegación registral y el reconocimiento del error en la diligencia subsanatoria para restablecer el equilibrio formal, eliminar la cláusula abusiva del contrato y restaurar la libertad del adherente. De ese modo, el adherente puede ir al notario y acordar válidamente la sustitución de una cláusula de intereses de demora abusiva por una lícita y ajustada a la jurisprudencia del TS. No estamos totalmente de acuerdo.

  La denegación registral no altera el estatus obligacional creado por el contrato. Si la cláusula es abusiva, una de dos, o la retira el profesional del contrato o la retira un juez en un pleito con todas las partes.

  Descartado el pleito la debe retirar el predisponente, para lo que es ineludible que informe de su voluntad de eliminar la cláusula abusiva del contrato, sin embargo, nada indica la resolución de que se haya producido ni la comunicación ni la eliminación.

  Dice la resolución que la denegación registral de la cláusula supone la eliminación formal de la misma. Más que eliminación parece que la cláusula no se ha inscrito y sigue en la escritura hasta que el predisponente no indique de una manera dotada de fuerza ejecutiva que no va a usar la cláusula.

  Nos preguntamos en qué consiste esa indicación, a lo que hay que responder que el profesional por lo menos deberá comunicar al adherente su voluntad de no aplicar la cláusula. Sin embargo, con eso no se altera la fuerza ejecutiva del título ni tampoco el bloqueo de la misma que le produce el contener una cláusula abusiva. Cabe, por tanto, exigir una modificación del título para eliminar la cláusula abusiva o al menos una comunicación fehaciente al adherente de la voluntad del profesional de no usar la cláusula.

  El adherente no tiene noticia de la denegación, por lo que difícilmente le afectará la nota de denegación, para que así fuera sería necesario que la nota se le hubiese notificado. La resolución no tiene ni rastro de que esa notificación haya tenido lugar.

  Dado que no hay un precepto que obligue a la registradora a notificar la nota de despacho al adherente no presentante, tenemos en esa omisión legal otro dato a favor de creer que la notificación no se ha hecho.

  Es cierto que al no tener acceso al Registro la cláusula no puede usarse en la ejecución directa, pero la cláusula abusiva sigue en el contrato, el predisponente sigue obligado a eliminarla y de rechazo el adherente puede oponerle ante la ejecución el incumplimiento de esa obligación de eliminación que le impedirá continuar con la ejecución.

  El notario dice que ha informado a las partes. Tampoco hay constancia en la resolución de cómo se ha producido esa información y a qué extremos se refería. Lo único cierto es que la nueva cláusula sustituye a la anterior abusiva, que con el consentimiento a la nueva estipulación, habrá quedado expulsada del contrato.

  Lo avanzado hasta aquí, con sus dudas, no me parece suficiente para sanar la nueva cláusula de intereses de demora, porque no se ve por ninguna parte que haya quedado acreditado que la persona consumidora haya actuado con verdadera libertad para estipular una cláusula de intereses de demora.

  ¿Sabía el deudor que no estaba obligado a estipular esa nueva cláusula de intereses de demora? Antes bien parece que el deudor ha ido a firmar la diligencia un tanto ignorante de su libertad, al contrario, parece que le mueve una cierta obligación de suscribir la diligencia, es para arreglar la hipoteca, para adaptarla a la jurisprudencia, a la legalidad, para dar nueva redacción a la cláusula de intereses de demora, para corregir un error, para mejorar el contrato.

  Sin embargo, no hay tales necesidades. La diligencia no era necesaria ni para adaptar el contrato a la ley, ni a la jurisprudencia ni para subsanar el contrato, ni para mejorarlo.

  La diligencia no era necesaria para adaptar la hipoteca a la ley porque la ley no obliga a pactar intereses de demora en ningún contrato, las partes son libres de hacerlo o no.

  También es cierto que al haberse puesto una cláusula de intereses de demora y haberse declarado abusiva esa estipulación no puede integrarse por la ley. El carácter disuasorio de la nulidad de las cláusulas abusivas, bloquea el juego de la integración del contrato con la ley, en concreto con el art. 1108 CC y, pese a lo que diga, el TS, el préstamo en mora no puede seguir devengando intereses remuneratorios como si fueran moratorios, que sería integrar la cláusula nula con la ley, con el art. 1108 CC.

  La diligencia tampoco es necesaria para adaptar el contrato a la jurisprudencia, las partes siguen siendo libres de dejar el contrato sin cláusula de intereses de demora.

  Tampoco tiene el deudor la obligación de que la cláusula de intereses de demora sea dos puntos superior al interés remuneratorio, ese, según la jurisprudencia del TS, es un límite máximo y las partes pueden acordar un límite inferior, por ejemplo un interés de demora igual al interés remuneratorio o superior pero inferior a esos dos puntos máximos.

  Del mismo modo, no es necesario subsanar nada, ya que el préstamo hipotecario sin la cláusula de intereses de demora es perfectamente válido y no necesita de subsanación.

  Finalmente, la estipulación del interés de demora no es una mejora para el adherente, lo es para el predisponente, ya que la obligación que surge de la cláusula es una obligación a favor del banco para el caso de que la otra parte incumpla, obligación cuyo régimen es más beneficioso para el profesional que el de la responsabilidad por incumplimiento en general, que exige la prueba del daño.

  Por otra parte, la diligencia es bastante unilateral en este aspecto, porque sólo atiende a los intereses del banco sin atender a la demora a cargo del banco por el incumplimiento de sus obligaciones, como puede ser la de estar debiendo intereses de demora al deudor por haberle cobrado intereses de demora abusivos.

  La cláusula de interés de demora en lugar de mejorar la situación del adherente la empeora, por lo que no se podrá considerar que es negociada sino va unida a una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora, tal como dice la STS 22 abril 2015.

  En resumen, los argumentos de la resolución tienen deficiencias importantes sobre la información del deudor y sobre la existencia de contrapartidas apreciables a la incorporación de una cláusula que le grava. Esos elementos añadidos a la falta de interés de la resolución por desarrollar las diferencias entre el contrato por adhesión y el por negociación exponen su doctrina a impugnación.

  Una posible impugnación costosa y no deseable que obligaría al adherente a ir a pleito si quiere librarse de la cláusula ineficaz. Pero las lagunas que hemos visto permiten al adherente, aunque se inscriba la cláusula, impugnarla en la ejecución por abusiva denunciando la falta de información, su unilateralidad y desequilibrio por no estipularse intereses de demora a favor del deudor y por falta de contrapartidas apreciables a favor del  mismo.

EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN

  Pasamos ahora a ver qué tipo de información debería de darse al adherente antes de renegociar la nueva cláusula de intereses de demora. Para el banco las cosas que le comunica al cliente, sobre cuyo contenido conjeturamos aunque no consten en la resolución, son poco más o menos así: que el banco ha sufrido un error en la escritura de hipoteca, que ha habido una sentencia que ha puesto un tope nuevo a los intereses de demora y tiene que adecuar la cláusula de la escritura a la sentencia, que el banco entonces quiere subsanar el error, mejorar la cláusula, y adaptarla a la legalidad y que, por tanto, es necesario ir otra vez al notario/a para que ponga una diligencia con la nueva redacción de los intereses de demora más bajos.

  Sin embargo, la escritura de hipoteca es posterior a la sentencia del TS que declara nula la cláusula de intereses de demora. Aquí la conducta del banco no es muy diligente, ya que sabía antes de contratar, por un pleito contra ese mismo banco, que la cláusula era nula.

  Pero si le dejamos hablar al asesor del cliente, siguiendo a Josu Gómez, la cosa puede parecer bien distinta. Para empezar es conveniente pedir consejo a un abogado o profesional competente, lo que, sin embargo, tiene un coste, a menos que uno se limite a escuchar a la hija de Josu[1].

  Si el cliente hubiese hablado con J. Gómez, éste, al menos contando con los datos de la resolución de 13 de julio, le habría dicho que la cláusula de intereses de demora del banco ha sido anulada por abusiva y la hipoteca se ha inscrito sin esa cláusula. El cliente no lo sabe.

  Le habría dicho que el banco no se ha equivocado, sino que quería aplicar la cláusula nula y ha negado su abusividad hasta en el TS, pero el TS ha sancionado esa declaración de nulidad del tribunal de instancia. En definitiva, que el BBVA ha litigado hasta el máximo tribunal español con pleno conocimiento de causa, exhibiendo una contumacia que no es muy propia de quien va al mercado en busca de clientes.

  Josu le habría dicho al deudor que el banco está obligado a quitar esa cláusula de sus contratos y a no ponerla en los posteriores a la sentencia. Que el banco puso la cláusula en una hipoteca posterior a la sentencia pero la registradora no se la inscribió porque es abusiva, aunque sí inscribió la hipoteca sin la cláusula abusiva porque se lo pidió el banco.

  Que el cliente es libre de la cláusula abusiva y no tiene ninguna obligación de adaptar la escritura a ninguna legalidad ni sentencia, porque ninguna ley ni sentencia impone que el préstamo deba tener una cláusula de intereses de demora, eso queda a la voluntad de las partes de común acuerdo.

  Josu le habría podido decir también que el contrato se adapta a la legalidad eliminando la cláusula abusiva, lo que no consta que el banco haya hecho, con lo que un falso decoro se suma a cierta frescura: el banco quiere subsanar lo que no necesita subsanación y no subsana aquello a que está obligado.

  No se trata de subsanar ningún error, porque no hay ningún error. No se trata de ninguna mejora porque si el deudor cae en mora no tiene que pagar nada por intereses, ya que una cláusula abusiva no se pueda integrar con ninguno de los elementos del art. 1258 CC, por lo tanto no puede integrarse con la ley que impone el interés remuneratorio (art. 1108 CC).

  Además, poner una cláusula de interés de demora en un contrato que carece de ella no es una mejora para el consumidor, sino un empeoramiento de su situación. Si el banco quiere incorporar al contrato una nueva cláusula de intereses de demora es necesario (1) que le informe que la cláusula anterior es nula por abusiva, (2) que la ha eliminado del contrato y (3) que el consumidor es libre y no tiene obligación de contratar. (4) Que para que contrate el banco ofrece al deudor una contrapartida apreciable.

  En cuanto a qué contrapartidas puede ofrecer el banco, eso es cosa suya, pero le puede decir al cliente que la diligencia de subsanación la paga el banco, que paga el impuesto AJD de la novación y cualquier otra cosa que anime al cliente a salir de su retiro y poner su firma en la diligencia. Nada de ello consta en la resolución. Sin embargo, la resolución hace referencia a otras cuestiones que vamos a ver a continuación.

LA REGISTRADORA Y EL FUNCIONARIO CALIFICADOR

  En primer lugar la resolución, en alguna ocasión, llama a la registradora “funcionario calificador”, continuando con una tendencia que es conveniente parar. El papel de las mujeres en la llevanza del Registro de la propiedad, como en tantas otras cosas, a la vez que indiscutido e indiscutible, es esencial. Hago votos por que se vea pero también porque las autoridades lo dejen ver.

  El principio de transversalidad reconocido por la Conferencia de Beijing de 1995 y por el art. 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y

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hombres, indica que se debe evitar por los poderes públicos la ambigüedad y que se debe poner de manifiesto la presencia de la mujer en el lenguaje administrativo sin violentar las normas gramaticales.

  No parece mucho pedir, conforme al principio de transversalidad, que la resolución nos deje ver la realidad de una mujer ejerciendo su profesión oficial simplemente llamándola “funcionaria calificadora” que es lo que esa mujer es y que por otro lado, parece ser lo que está bien gramaticalmente.

ÁMBITO DEL RECURSO

  Antes de empezar a fundamentar su decisión, la resolución nos advierte, como en otras muchas ocasiones, que el ámbito de discusión del recurso se limita a valorar si la calificación de la registradora se ha ajustado a Derecho, sin embargo, sin solución de continuidad examina un defecto no recurrido porque la aclaración de ciertas dudas condiciona la resolución del defecto impugnado.

  Interesante inconsecuencia que nos da, como si fuera una llave, un argumento para sostener que la DGRN al examinar el recurso debe analizar de oficio las cláusulas abusivas que pudiera contener el documento presentado.

  Es cierto que la obligación de examinar de oficio las cláusulas abusivas es una obligación de los Estados que compete también a la DGRN como autoridad obligada a conseguir el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Pero el argumento de la DGRN en esta resolución añade, como una llave, repito, un nuevo argumento en pro del examen de oficio de las cláusulas abusivas por la DGRN en el recurso gubernativo: la DGRN debe examinar en el recurso gubernativo si el título tienen cláusulas abusivas porque eso condiciona la eficacia del mismo y, por tanto, la eficacia de la decisión de la DGRN sobre la inscribilidad o iniscribilidad del mismo, habida cuenta, como hemos dicho que el título con cláusulas abusivas carece de fuerza ejecutiva.

  Creemos que la DGRN incurre en esta inconsecuencia, por la irrefrenable fuerza de las particularidades del contrato por adhesión que se le imponen por encima o a pesar de sus creencias oficiales.

  De ese modo, pese a lo que manifiesta –limitación del examen a lo recurrido-, en su actuación la resolución desborda esa limitación y actúa como si hubiera ya formulada una norma que la obligara a analizar de oficio la materia. La norma existe, aunque en doctrina oficial la DGRN insista en no tomarla en cuenta.

  Además, al no haber partido la resolución de la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación, de algún modo se abandonan los instrumentos necesarios para ese examen de oficio de las cláusulas, a saber los elementos de hecho y de derecho necesarios para el análisis.

  En el presente caso y ciñéndonos a la cláusula de intereses de demora hubiéramos necesitado ver el texto de la cláusula de intereses, tanto remuneratorios como de demora pero, pese a que la DGRN dispone del mismo en el expediente, no ha quedado plasmado en la resolución.

SUBSANACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA CLÁUSULA INICIAL

  Volviendo al examen del segundo defecto, la registradora duda si se le pide la inscripción de la diligencia subsanatoria o la inscripción total de la hipoteca con su cláusula inicial de intereses de demora.

  La DGRN, al apartarse de la perspectiva peculiar del modo de contratar con condiciones generales, deja también de lado uno de los hechos característicos de este modo de contratar, cual es el afloramiento y documentación de los tratos preliminares y de toda la vida del contrato, que no se agota ya en un texto o instrumento firmado por las partes.

  Ahora la vida del contrato la forman no sólo el texto suscrito por las partes, sino los tratos preliminares con la publicidad, los folletos, las fichas, formularios, proyectos, ofertas vinculantes, etc. Y la vida y mutaciones del contrato mismo con sus novaciones, subrogaciones y, como en este caso, diligencias subsanatorias.

  Pero aunque no lo tome en cuenta expresamente, el fenómeno está a la vista y no se puede pasar por alto. A la vista del mismo, la DGRN tira de lógica y dice que la intención evidente de las partes ante la duda planteada es la inscripción de la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria y esa intención evidente es la que debe prevalecer sobre los términos del contrato.

  En abono de esa solución al DGRN dice que “La valoración global de lo querido por las partes [art. 1285 CC], tanto desde el punto de vista negocial como del formal de la rogación de la inscripción, debe hacerse en el sentido más adecuado para que produzca efectos [art. 1284 CC], debiendo operar también la interpretación lógica [art. 1286 CC] y la sistemática o contextual [art. 1285]”.

  Aquí nos resulta extraño el modo de argumentar, porque precisamente el afloramiento de los tratos preliminares ha abierto la posibilidad a una aplicación mucho más frecuente de la que era “normal” hasta ahora de los arts. 1281.II y 1282 CC, que son los en realidad aplica la DGRN en su razonamiento.

  En efecto, la intención evidente de las partes de inscribir la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria, resulta de esa misma diligencia que es el acto posterior, que conforme al art. 1282 CC, sirve para juzgar de la intención común. Intención común que prevalece sobre los términos del contrato conforme al art. 1281.II CC.

  Sin embargo, queda por desenredar un pequeño nudo, el que resulta de aplicar preceptos de interpretación contractual a la interpretación de la rogación. ¿Es ello posible? La DGRN lo justifica razonablemente, ya que parece asumir el postulado de que “sabremos lo que quiso el presentante si desciframos la intención evidente de las partes del contrato”, por lo que interpretamos éste para, por medio de la identidad establecida, averiguar aquella intención del presentante en la rogación, que como hemos visto reclama la inscripción de la novación resultante de la incorporación de la diligencia de subsanación a la hipoteca inicial.

CONSENTIMIENTO DE TITULARES INTERMEDIOS: ¿CAMBIO DE CRITERIO?

  A la hora de precisar las personas que han de comparecer en la diligencia, además de las partes de la hipoteca, señala la resolución que “[…] aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente”.

   En la resolución 26 octubre 2016 la DGRN, sin embargo, señaló que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital[2].

  En el caso de la resolución de 13 de julio, aumenta la responsabilidad hipotecaria al hacer que la garantía responda de la demora, pero no hay aumento de plazo ni de capital, luego al igual que en el caso de la tasación de la resolución de 26 octubre, no se produce pérdida de rango por la subsanación ni es necesario el consentimiento de los terceros para su mantenimiento.

  Esto último contrasta con lo afirmación que se acaba de citar de la resolución de 13 de julio, aplicando al contrato por adhesión unos preceptos adecuados para el contrato por negociación pero que no se adaptan ya a la propia doctrina desarrollada por la DGRN para la novación de los contratos por adhesión de hipoteca.

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROLES

  Después de analizar estas cuestiones volvemos al tema principal de la resolución para intentar retener algunas cuestiones importantes de ella. En primer lugar, a nada que reparemos nos daremos cuenta de la paradoja que resulta de la negociación del contrato que contiene cláusulas abusivas.

  Esta consiste en que la sustitución de una cláusula no negociada individualmente declarada abusiva, sólo puede hacerse por otra cláusula que regule la misma materia, por medio de la negociación, pero la cláusula resultante, aunque sea negociada está sujeta a control de transparencia y del contenido.

  La paradoja es que una cláusula que está excluida del ámbito de aplicación de la directiva

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93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, y por lo tanto, no sujeta a sus controles, no puede alcanzar en el contrato el estatus de cláusula negociada individualmente sin someterse antes al control del contenido y al de transparencia.

  Si el predisponente no informa al adherente de su libertad frente al abuso el adherente puede impugnar la cláusula por falta de transparencia. Si el predisponente no da una contrapartida apreciable al adherente, éste puede impugnar la cláusula por desequilibrada y abusiva.

  Además, si el predisponente no cumple con el control de transparencia y con el del contenido, en ningún modo podrá probar la negociación y, sin prueba, la cláusula incorporada al contrato por adhesión seguirá siendo una cláusula no negociada individualmente, sujeta a tales y tan ineludibles controles.

LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN ANTES DE SU CELEBRACIÓN

  También nos preguntamos si esto que sirve para la negociación para suplir la laguna dejada por una cláusula abusiva, vale también para la negociación en el contrato por adhesión que todavía no se ha celebrado, es decir, para sustituir el contenido predispuesto por el profesional en el formulario que usa en el tráfico por un contenido negociado.

  La respuesta es afirmativa. La AP de Zaragoza nos ha abierto aquí los ojos, la negociación en el contrato por adhesión debe partir de una verdadera libertad contractual del adherente, para que decida a partir de ella y no del temor.

  En el caso de la renegociación de una cláusula abusiva para que no parta del temor a que el profesional siga aplicando la cláusula abusiva y en el de la negociación en el contrato por adhesión antes de celebrarse para que no parta del temor a perder el bien o servicio cuya contratación es objeto del contrato propuesto.

  Esa libertad significa que puede suscribir el contrato sin acuerdo sobre las materias sometidas a negociación. Como el predisponente comercializa sus bienes o servicios por medio del contrato por adhesión, que es una figura en la que el predisponente prohíbe al adherente la negociación del contenido, parece lógico que si queremos hablar de negociación en ese contrato el predisponente deba decirle al adherente cuáles son las materias que quiere negociar y que está dispuesto a negociar.

  Eso quiere decir, en la moderna contratación hipotecaria, que si el predisponente presenta una oferta vinculante, el adherente la pueda aceptar sin las materias sometidas a negociación.

  La oferta vinculante se compondría de la parte innegociable y de la negociable, con la advertencia de que la persona consumidora puede rechazar la parte negociada y aceptar el resto del contrato.

  No creemos que ningún predisponente ofrezca nada semejante a los adherentes, por otra parte, esa exigencia sitúa la posibilidad de negociación en el contrato por adhesión muy lejos y la hace muy difícil. No creemos siquiera que ese resultado, sin la posibilidad de una aceptación separada, pueda alcanzarse ni por la expresión manuscrita, ni grabando el acto de otorgamiento del contrato en un soporte electrónico, ni por la doble o triple visita al notario.

CONCLUSIÓN: EL ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

  Como conclusión de este estudio voy a exponer ahora esquemáticamente qué entendemos por negociación en el contrato por adhesión. Para ello, distinguiremos tres supuestos distintos en los que la negociación respecto del contenido de ese contrato puede darse.

  En primer lugar la negociación para sustituir una cláusula abusiva por otra lícita, en segundo lugar la negociación para cambiar una cláusula predispuesta pero no incorporada al contrato, sino sólo al formulario en uso por el profesional, por otra cláusula negociada y, finalmente, la negociación para sustituir una condición general incorporada a un contrato ya celebrado por otra.

  La primera paradoja que resulta en este tema es que empezando por el último caso y siguiendo por los demás, la sustitución de una cláusula no negociada individualmente se hace, por supuesto, por la negociación. Pero sólo para el caso de que la cláusula empeore la situación anterior del adherente o incorpore al contrato una obligación a favor del profesional o una cláusula más beneficiosa para el mismo. Vamos a ver los requisitos de esa negociación en cada caso.

  Cuando tenemos un contrato con una cláusula abusiva y se quiere sustituir por otra lícita, tanto la AP de Zaragoza, como la resolución de 13 julio 2017 consideran que es necesario que el adherente parta de una verdadera libertad, no del temor a que el profesional le mantenga la cláusula abusiva si no negocia.

  Esa libertad exige que el profesional informe al adherente de la eliminación de la cláusula abusiva y consecuentemente del reconocimiento de la libertad de pacto. A continuación, si lo que se incorpora al contrato es una cláusula a favor del predisponente, debe constar expresamente la concesión, conforme a la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable. En caso de que la cláusula sea a favor del adherente bastará para su incorporación que el mismo no la rechace en el momento de su aplicación.

  Cuando lo que se propongan las partes sea, antes de la conclusión del contrato por adhesión, la sustitución de una cláusula del formulario en uso por el profesional en su tráfico, por otra, es necesaria una invitación expresa del profesional a negociar, lo que debe incluir la posibilidad de aceptación separada del contrato por adhesión sin la cláusula cuya negociación se propone.

  Ello es así, porque aquí la libertad del adherente se centra en que actué libremente y no por temor a perder el bien o servicio objeto del contrato. Entonces su libertad en la negociación es libertad de aceptar el contrato por adhesión sin las materias objeto de negociación.

  También es necesario que la nueva condición general que va a incorporarse mejore la cláusula meramente predispuesta a la que sustituya o, en caso de que no haya mejora en la misma cláusula, es necesaria la incorporación al contrato de una contrapartida apreciable en compensación por el empeoramiento. Finalmente, cabrá también la incorporación de una cláusula favorable al adherente, para cuya incorporación bastará que no sea rechazada por este al tiempo de su aplicación.

  Por último, cuando el contrato se ha celebrado, para sustituir una condición general por otra, sólo cabe la negociación, salvo que la condición general nueva sea favorable al adherente, en cuyo caso basta su imposición, vía de una práctica por ejemplo, sin que el adherente la rechace.

  Aquí también es necesaria la verdadera libertad del adherente, lo que requerirá que la nueva condición general mejore a la antigua y si no lo hace o consiste en añadir una nueva condición general a favor del profesional, que se otorgue al adherente una contrapartida apreciable.

  Finalmente en todos los casos, es necesario que el profesional se asegure de los elementos de prueba necesarios para poder demostrar el carácter negociado de la modificación.

ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

1.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

1- Libertad previa verdadera: eliminación de la cláusula abusiva: información previa de la eliminación y reconocimiento de la libertad de pacto

2- Contrapartida apreciable

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

2.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA DEL FORMULARIO

1- Invitación a negociar mediante comunicación expresa, lo que incluye el compromiso de admitir la celebración del contrato sin la cláusula cuya negociación se propone

2- Mejora de la cláusula predispuesta que se sustituye o contrapartida por el empeoramiento de la misma o por la incorporación de una cláusula favorable al predisponente

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

3.- SUSTITUCIÓN DE UNA CONDICIÓN GENERAL

1- Libertad previa verdadera: información de que se sustituye una condición general

2- Mejora de la condición general a favor del adherente o contrapartida apreciable

3- Posibilidad de rechazar la condición general nueva por el adherente

[1] Vid. Gómez, J., “Los casos de Josu Gómez”: El lío de las cláusulas suelo”, en Diario La Ley, Nº 8909, Sección Tribuna, 26 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en la edición de internet: http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMTQ0MTA7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDQyOwQGZapUt-ckhlQaptWmJOcapaZrFjQUFRfllqCkydmaGBiQUAs2iHyU0AAAA=WKE.

[2] Vid. mi “La plasticidad de la hipoteca con los terceros, Un contrato dividido en condiciones generales, Comentario y resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016”, en www.notariosyregistradores.com (1 enero 2017).

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