Poder para subsanar hipoteca con cláusulas abusivas

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balik / Pixabay

@BallugeraCarlos. Breve comentario resolución 19 julio 2017. Se presenta diligencia de incorporación a la hipoteca de unos intereses moratorios, después de haberse quedado el contrato sin ellos por haberlos perdido a causa de su carácter abusivo. El registrador rechaza la subsanación por considerar abusivo el poder estipulado a favor del banco y la DGRN revoca la nota.

  Para llegar a ese resultado, la resolución convierte el problema planteado, es decir, si el poder es o no abusivo, en la solución ya que dice que el registrador no pude oponer a la subsanación hecha su carácter unilateral porque es una actuación bilateral con poder. Pero lo que se discute precisamente es si ese poder es o no suficiente, al denunciar el registrador su carácter abusivo por genérico e indeterminado.

  El registrador para calificar la suficiencia del poder, que tiene a la vista, no necesita ni del juicio de suficiencia notarial ni de más circunstancias, pues todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su calificación los tiene delante. Tanto el texto literal del poder como el acto realizado a su amparo están en el expediente, lo que implica no la facultad sino la obligación del registrador de pronunciarse al respecto.

  La rememoración por la resolución de la doctrina del juicio notarial de suficiencia de poderes, es innecesaria y su afirmación de que debe mediar declaración judicial para apreciar el abuso contravienen no sólo el mandato expreso y directo del art. 18 LH, que incluye en la calificación del registrador la comprobación de la capacidad de las partes, sino la obligación de notarios y registradores de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar el resultado de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su ámbito profesional. Además, la pretendida prejudicialidad civil ha sido reiteradamente desmentida por los jueces, quienes considerar válidas las sanciones basadas en la calificación de cláusulas no negociadas individualmente como abusivas por un órgano administrativo sancionador, aunque no medie sentencia judicial.

  Finalmente, la DGRN a la hora de apreciar el consentimiento del prestatario para la subsanación, olvida la distinción entre contrato por adhesión y por negociación, olvida también que en el contrato por adhesión para que haya verdadera negociación es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual, la cual no existirá si no consta que el deudor sabe y se demuestra por el banco que ha sido informado de que es libre de la cláusula abusiva de intereses de demora, por lo que la hipoteca no los devengará.

  Olvida la resolución que una nueva cláusula de intereses de demora no es una mejora de la hipoteca aunque rebaje el importe anterior, porque la hipoteca no tiene cláusula de intereses de demora por ser nula. Olvida que imponer una demora de dos puntos por encima del interés remuneratorio no es adaptar el contrato a la jurisprudencia, ya que la jurisprudencia pone esa cantidad como límite máximo, por lo que se puede pactar un interés de demora inferior, por ejemplo de medio punto sobre el interés remuneratorio.

  Finalmente olvida que la cláusula de interés de demora es sólo en beneficio del banco, por lo que su incorporación al contrato como cláusula negociada y, por ende, consentida requiere de la concesión, según la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable al deudor, que no consta.

  Por todo ello esta resolución es criticable pero lo más grave es que, con riesgo de la seguridad jurídica, se expone no sólo al recurso sino a la eventual impugnación del deudor que, de ese modo, en lugar de ser protegido por las autoridades tendrá que ir a un pleito para liberarse de unos intereses de demora abusivos por agotar el máximo legal en perjuicio del consumidor, por falta de transparencia y por no resultar probada su negociación.

Links:

  • Un abuso disimulado, pg. 66
  • La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos
  • La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas
  • Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca
  • El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8%
  • Sánchez, J. L., “Cómo negociar con el banco las cláusulas abusivas de la hipoteca”, Confilegal, 29 agosto 2017.

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