10.- Poder para subsanar cláusulas abusivas

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Para subsanar o sustituir una cláusula abusiva el consumidor debe ser primero liberado de ella

10.- PODER PARA SUBSANAR CLÁUSULAS ABUSIVAS Y OTROS BBVA Y BANCO POPULAR (4ª entrega) en FICHAS de @BallugeraCarlos

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Mare Nostrum, S.A. (préstamo hipotecario con persona consumidora de fecha indeterminada)

Los prestatarios confieren al representante del banco en la escritura de constitución de hipoteca objeto de rectificación poder en la siguiente cláusula: Estipulación Decimotercera “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito, queda facultada para solicitar primeras y ulteriores copias de la presente escritura, totales o parciales, consintiendo las partes que dichas copias tengan carácter ejecutivo, haciendo constar tal carácter el notario autorizante de la misma, en la nota de su expedición [no puede significar que se le confiere poder para expedir copia con fuerza ejecutiva cuando la copia tiene cláusulas abusivas, ya que la copia que tenga cláusulas abusivas no puede ejecutarse]. Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas [facultades para adquirir un derecho real –administración- no para enajenarlo], obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.» [Resolución DGRN de 19 julio 2017].

2.- BBVA

APODERAMIENTO (CONDICIÓN 13ª)

86- El tenor de la cláusula sería el siguiente:

“Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”. [STS 23 diciembre 2015].

3.- Banco Popular, ahora Banco Santander

PACTOS COMPLEMENTARIOS (CONDICIÓN SEXTA.3)

130- El tenor literal de la cláusula es el siguiente:

La cláusula del préstamo hipotecario del Banco Popular (condición sexta.3).

La cláusula impugnada es del siguiente tenor:

“Los hipotecantes, por medio de esta escritura, apoderan y facultan amplia y expresamente al banco para que, por si sólo otorgue, incluso si incurriese en autocontratación, y firme cuantos documentos privados y escrituras públicas de aclaración o subsanación fueren precisas hasta dejar correctamente inscrita la hipoteca que aquí se constituye, en el Registro de la Propiedad competente”. [STS 23 diciembre 2015].

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: 85.3 TRLGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: SSTS de 14 de abril y 29 noviembre 2000; 27 diciembre 2001; y 14 octubre y 22 noviembre 2002; 90 TRLGDCU, 52.1 y 54 LEC, STS 20 julio 1998 y STJUE 9 setiembre 2004.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resolución DGRN de 19 julio 2017 [Nota de calificación negativa del registrador: «Hechos Presentada el día veintiséis de Enero de dos mil diecisiete […] retirada por su presentante y reintegrada en unión de diligencia de subsanación del Notario autorizante de la que se califica, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete para su calificación e inscripción, la escritura referida en el encabezamiento, por la que siendo don R. A. C. M., como parte prestataria y doña F. M. G., y doña G. M. R. M., como parte hipotecantes no deudoras, constituyen estos últimos hipoteca a favor de Banco Mare Nostrum, S.A. sobre la siguiente finca: urbana […] Que en virtud de testimonio de fecha veinticuatro de marzo del año dos mil diecisiete, que se acompaña a la que se califica, subsanan la estipulación novena, constitución de hipoteca, en el sentido de que la cantidad de responsabilidad hipotecaria para intereses de demora, que se indicaba que ésta, era la cantidad máxima de catorce mil setecientos sesenta y nueve euros, cuando debe ser la cantidad de siete mil quinientos sesenta euros, y consecuentemente debe cambiarse la cifra indicada para la total responsabilidad hipotecaria […] el que suscribe emite con esta fecha calificación negativa del documento en base a las consideraciones jurídicas que resultan de los siguientes fundamentos de derecho, Fundamentos de Derecho La diligencia de subsanación anteriormente reseñada, ha sido otorgada por Don J. D. C. A., en su doble condición de representante de la entidad acreedora y de los restantes intervinientes en la escritura de constitución de hipoteca, esto es, de los prestatarios/hipotecantes. Respecto de éstos -los prestatarios/hipotecantes, funda su representación en el poder que le confirieron en la propia escritura de constitución de hipoteca objeto de rectificación, Estipulación Decimotercera […] Dado que las rectificaciones practicadas afectan a un pacto esencial de la hipoteca, como son los intereses de demora contenidos en la cláusula Séptima y su garantía hipotecaria la cual se altera, [1] no se considera congruente el juicio notarial sobre que son suficientes las facultades representativas del citado apoderado de la entidad acreedora para representar a las demás partes intervinientes en la escritura de constitución de hipoteca, en base al apoderamiento invocado. [2] Dicho apoderamiento genérico sólo autoriza para “subsanación, aclaración, integración o rectificación”, pero como el hecho de alterar un pacto esencial para el derecho de hipoteca afecta al negocio jurídico propiamente dicho, e independientemente de que favorezca o no a la parte representada, es preciso poder expreso [ese poder expreso para subsanar una cláusula abusiva es nulo de pleno derecho] para tal modificación sin que puede realizarse unilateralmente por la parte acreedora. [3] Además de observarse un claro conflicto de intereses (que no queda salvado en el apoderamiento genérico, dispensándose sólo la autocontratación) [4] debe considerarse dicho apoderamiento como una cláusula abusiva respecto de la parte contractual que opera como consumidora, [4.1] por no especificarse el motivo concreto por el que se podrá modificar o rectificar unilateralmente [4.2] ni los términos concretos de la modificación o rectificación, [4.3] quedando el apoderamiento configurado de tal manera que abarca la posibilidad para la parte contractual empresarial de cualquier alteración posible de un pacto esencial como es el de los intereses de demora sin conocimiento del deudor-consumidor [la información previa al contrato es esencial para la validez de la subsanación de la hipoteca]. En este sentido hay que estar a los previsto en el art. 85.3 TRLGDCU […] El apoderamiento tal y como está redactado en la escritura de préstamo hipotecario no prevé las especificaciones referentes a qué modificaciones y en qué términos se pueden realizar ni cumple lo exigido en el art. 85.3 citado. Es necesario por tanto el consentimiento expreso a la rectificación de la parte prestataria e hipotecante. Arts. 1259 y 1713 CC, 2 y 244 y siguientes CCO y 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre. Art. 85.3 TRLGDCU. En cuanto a la calificación de cláusulas abusivas: SSTJUE de 21 enero y 3 septiembre 2015 y Autos de 11 junio 2015 y de 17 marzo 2016. Art. 3.2 de la Directiva 1993/13 de la CEE. Arts. 51.2 C.E. SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015, 18 febrero y 3 junio 2016. Arts. 1, 3, 84 y 85.6 TRLGDCU. Arts. 12, 18 y 258.2 LH. Art. 1 apartados 3 y 6 CC. Resoluciones de la D.G.R.N de 1 octubre 2010, 11 enero 2011, 22 enero y 25 septiembre 2015, 9 marzo y 19 octubre 2016 entre otras. Acuerdo Por todo lo expuesto he acordado suspender la inscripción del documento presentado en razón a los fundamentos de derecho antes expresados […]”]; y resoluciones 19 abril 2006 (dos)[1].

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula plenamente justificada.

Decisión de la Audiencia: Confirma validez.

Decisión del TS: Consentida.

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

– 2017 “Los abusos disimulados en la subsanación de cláusulas hipotecarias”, elEconomista, 6 setiembre 2017 y “Un abuso disimulado”, en Iuris&lex elEconomista, núm. 157, 8 setiembre 2017, pg. 66; y “Un abuso disimulado para subsanar cláusulas abusivas”, regispro.es, 11 setiembre 2017.

– 2017 “La renegociación del contrato con intereses de demora abusivos. Comentario de la resolución DGRN 13 julio 2017”, en www.notariosyregistradores.com (17 agosto 2017).

– 2016 “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1618-1619 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

 

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Cláusulas de hipoteca

Lista de cláusulas con link:

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Guía para saber si una cláusula es abusiva

Guía para saber si una cláusula es transparente

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato 

 

 

[1] Vid. en http://www.notariosyregistradores.com/informes/informe231.htm#r474.

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