27.- Hipoteca multidivisa

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27.- HIPOTECA MULTIDIVISA (7ª entrega) en FICHAS de @BallugeraCarlos

LAS CLÁUSULAS

1.- Caixabank-Barclays Bank (préstamo hipotecario “multimoneda” de 31 julio 2008)

  1. ii) El préstamo se calificó como «préstamo multimoneda con garantía hipotecaria» y se concedió para refinanciar un préstamo hipotecario y un préstamo personal que los prestatarios habían concertado con anterioridad en euros. Una pequeña parte del importe prestado se destinó a cubrir los gastos originados por la concesión del nuevo préstamo. [Refinanciar para aliviar la carga de préstamos anteriores, pero la carga se agrava con la “solución” impuesta por el banco]

iii) Como importe del préstamo se declaró la cantidad de 44.346.603 yenes japoneses (JPY) [moneda nominal]. El contravalor en euros (260.755 euros) [moneda funcional], que expresamente se fijaba en la cláusula de la escritura en la que se indicaba la cuantía objeto del préstamo, fue ingresado en la cuenta corriente de los demandantes y se destinó a cancelar los dos préstamos anteriores. El cambio de yenes a euros se hizo al tipo de compra de divisa fijado por el banco.

  1. iv) El importe de la cuota mensual se fijó inicialmente y hasta la primera revisión del tipo de interés en 161.084 JPY. Se previó que su importe variaría en función de las revisiones del tipo de interés (cláusula 2.ª-II.a) y que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna (cláusula financiera 2ª.II.g).
  2. v) En la cláusula 2.ª.II.I se establecieron dos procedimientos de pago para el caso de que el préstamo estuviera representado en divisas. Los prestatarios podían situar en el banco, con dos días hábiles de antelación, el contravalor en euros según el cambio vendedor de Barclays o, alternativamente, situar en el banco, el día de vencimiento de cada obligación de pago, un importe de la divisa en que estuviera representado el capital del préstamo igual al de la cuota de amortización. Los prestatarios tenían sus ingresos en euros, por lo que utilizaron el primero de los procedimientos de pago, esto es, el pago en euros.
  3. vi) El tipo de interés aplicable se fijó para el primer mes en el tipo nominal del 1,47% anual (TAE en el 1,55%). Este tipo se revisaría mensualmente para fijarlo en el tipo de interés de referencia pactado (LIBOR a un mes) más un diferencial de 0,82 puntos porcentuales para las amortizaciones en divisas. En la escritura no se contenía previsión expresa sobre la utilización de otro tipo de interés de referencia o de otro diferencial para el caso de que las amortizaciones se abonaran en euros, que se trató como si fuera una divisa más.

vii) La cláusula financiera 1.ª.I.c) estableció:

«El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda, de forma que el préstamo podrá quedar representado en cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en cualquiera de las monedas que se indican a continuación en tanto sean negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario y con sujeción a las condiciones establecidas en el presente contrato: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro. La transformación de la moneda, en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una moneda distinta a la del anterior, no constituye novación o modificación alguna del préstamo. La parte prestataria deberá reintegrar las cuotas comprensivas de pago e intereses en la moneda en que esté representado el préstamo en cada momento.

»Los cambios de moneda podrán realizarse únicamente en la fecha de inicio de cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en que se divide la presente operación crediticia. A tal fin, la parte prestataria deberá manifestar su voluntad al BANCO, suscribiendo el documento cuyo modelo figura como anexo de esta escritura y entregándolo en la oficina del BANCO reseñada en la cláusula 8ª de esta escritura con cinco días de antelación, cuando menos, a la expresada fecha de inicio.

»El principal del préstamo quedará representado en la nueva moneda elegida por la parte prestataria y el importe de ésta se obtendrá por la cotización que tenga la anterior moneda en que estuviera representado el préstamo en relación a la nueva moneda según los cambios de divisa que rijan en el Mercado Español de Divisas dos días hábiles antes de la fecha de inicio del periodo de mantenimiento de moneda y de interés en que haya de realizarse el cambio al cambio vendedor del BANCO en cuanto a la anterior moneda y al cambio comprador del BANCO respecto a la nueva moneda».

Los periodos de mantenimiento de moneda e interés tenían duración mensual. Para ejercitar la opción de cambio de divisa, los prestatarios debían estar al corriente en el pago de las cuotas del préstamo. El cambio de divisa generaría la correspondiente comisión de cambio de moneda a favor del banco.

viii) Las anotaciones en la cuenta de los prestatarios se realizaron en euros.

  1. ix) Entre las causas de resolución anticipada se establecieron en la cláusula financiera 6.ª bis.1. las siguientes:

«f) Si el valor de tasación de la finca llega a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentara la garantía en el plazo de dos meses.

»g) Si por razón de las fluctuaciones de los tipos de cambio y estar cifrado el nominal del préstamo en divisa, el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización en cada fecha de pago de cuotas comprensivas de capital e intereses fuese superior en más de un 20% al resultado de aplicar al mismo importe el valor de cambio de la divisa […] salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca con rango de primera o aportase otras garantías reales suficientes a juicio del Banco […]».

  1. x) En la estipulación adicional 1.ª los prestatarios manifestaban conocer los riesgos derivados del cambio de moneda, al tener que devolverse el principal y los intereses en la moneda expresada en la cláusula 1.ª o en la que se eligiera en las sucesivas revisiones mensuales, y se añade: «En consecuencia, la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank S.A. de cualquier responsabilidad al respecto».
  2. xi) En garantía de la devolución del préstamo se constituyó una hipoteca sobre la vivienda familiar de los demandantes, tasada en 738.104,10 euros como valor a efectos de subasta. La responsabilidad hipotecaria se fijó en 325.943,75 euros (que era el contravalor en euros de la cantidad prestada, 260.755 euros, más un 25% en aseguramiento de la fluctuación de la moneda) más los intereses pactados de seis meses, los de demora de dos años y otras sumas en concepto de gastos.

xii) El tipo de interés anual osciló entre un máximo de 1,75% y el mínimo en el 0,93%, aunque el tipo aplicable se ha situado de forma estable en el entorno del 0,93%-0,99% desde el 31 de octubre de 2009.

xiii) Para hacer frente a la primera amortización mensual, los demandantes pagaron 1019,66 euros (interés al 1,47% anual). Como hitos significativos, en noviembre de 2009 este importe ascendió a 1180,72 euros (interés al 0,97%). El importe en euros que los demandantes pagaron por cada cuota de amortización se mantuvo más o menos en esas cifras hasta mayo de 2010, cuando subió a 1361,68 euros (interés al 0,98%). Una nueva subida significativa tuvo lugar en agosto de 2010, en que la cantidad pagada subió hasta 1432,13 euros (interés al 0,96%). En junio de 2012 subió hasta 1540,95 euros (interés al 0,96%). La continua subida de las cuotas se ha producido por la depreciación del euro frente al yen, pese a la bajada del tipo de interés aplicable respecto del vigente cuando se concertó el préstamo.

xiv) La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323,94 euros el 24 de agosto de 2012. Esta cifra supone un 55% de incremento sobre la cuantía inicial. La equivalencia en euros del capital pendiente de devolución nunca ha disminuido durante la vida del préstamo con respecto a su equivalencia inicial en euros, pese al pago de las cuotas del préstamo comprensivas de capital e intereses.

  1. xv) Ante la incapacidad de los demandantes para hacer frente al pago de las cuotas, desde julio de 2012 las partes iniciaron una negociación para modificar los términos del préstamo hipotecario, en la que provisionalmente acordaron que los demandantes pagarían una cuota mensual de 700 euros al mes. Las negociaciones se prolongaron hasta septiembre de 2013 pero no fructificaron en un acuerdo definitivo.

xvi) En octubre de 2013, Barclays formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandantes, con base en la hipoteca constituida en garantía del préstamo multidivisa, que dio lugar al procedimiento 400/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrelaguna, en el que se despachó ejecución por un capital pendiente de amortizar de 293.802,19 euros, más los intereses ordinarios y de demora devengados y la cantidad calculada para intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas.

xvii) Durante la tramitación del litigio se produjo la fusión por absorción de Barclays S.A. por Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) [STS 15 noviembre 2017].

2.- Banca Românească SA (créditos a personas consumidoras entre abril de 2007 y octubre de 2008)

En los contratos de crédito se estipularon las siguientes cláusulas:

Artículo 1 — Objeto del contrato

«(1) Por el presente contrato el Banco concede al prestatario un préstamo, denominado en lo sucesivo “crédito”, por un importe máximo de […] CHF.

(2) El crédito se devolverá en la misma divisa.»

Artículo 8 — Amortización del préstamo

«(1) Todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en la que se concedió el mismo.

(2) La amortización del crédito se efectuará de acuerdo con la tabla de amortización […]

[…]»

«Artículo 9 — Otras condiciones de pago

«[…]»

Artículo 10 — Garantía del crédito

«[…]»

Entre algunos de los demandantes y la demandada se suscribieron una serie de apéndices a los contratos de crédito, los cuales estipulaban, en su artículo 1, letra t), que se entenderá por amortización «cualquier pago efectuado con vistas a la amortización del crédito. Se efectuará en la moneda en la que fue concedido el crédito, al vencimiento, de acuerdo con la tabla de amortización». Los demandantes percibían sus ingresos en leus rumanos al tiempo de la concesión (RON) [STJUE de 20 setiembre 2017, aptd. 8, asunto C-186/16 ante TJUE. Conclusiones AG 27 abril 2017].

3.- SC Volksbank România SA (contrato de crédito con personas consumidoras de 5 setiembre 2008. El contrato se modificó posteriormente mediante la inclusión de apéndices, el n.º 1, de 20 agosto 2010, y el n.º 2, de 25 junio 2013)

Conforme a lo previsto en la sección I de las condiciones generales, tal como fueron modificadas en los apéndices, el concepto de riesgo de tipo de cambio se definió “in extenso” en los siguientes términos: «RIESGO DE TIPO DE CAMBIO — está constituido por el potencial efecto negativo (i) consistente en el aumento del grado de endeudamiento (ii) generado por la fluctuación de los tipos de cambio de la divisa y (iii) que podría tener que ser soportado por el prestatario como consecuencia de la estipulación del crédito y del reembolso/del pago de las cantidades debidas en virtud del contrato de crédito en una divisa distinta de la nacional». (Asunto C-627/15 ante TJUE. Sub iúdice).

4.- Bankinter

La cláusula financiera 1ª dispone que la parte prestataria recibe un préstamo multidivisa de 230.000 euros, por su contravalor en las divisas convertibles en España. No es hasta el siguiente párrafo cuando se señala que el préstamo queda inicialmente formalizado en 385.385,7 francos suizos.

La cláusula 2ª dispone que el pago se efectuará a través de 370 cuotas mensuales, de 1.770 “euros francos suizos”, y no es hasta el párrafo siguiente cuando se dispone que si se modifica el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes a las que resulte de dicha variación.

La cláusula tercera se ocupa del devengo y cálculo de intereses y tipo de interés aplicable, previendo tanto el que se haga en divisas como en euros, y el apartado D de la misma se ocupa de la opción de cambio de divisas, estableciendo el procedimiento que debe seguirse para cambiar la divisa a la que esté referenciado el préstamo y señalando que “la sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa”.

Tal y como explicó el perito, al cambiar de divisa se consolida el capital pendiente, pudiendo este aumentar ilimitadamente en caso de una evolución desfavorable de la cotización de la misma. De dicho riesgo no se hace mención clara en la escritura.

En el párrafo 23 se señala que “la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni la reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización”, lo que parece ser contradictorio con lo que sigue: “Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula séptima de las financieras”.

En dicha cláusula séptima se relacionan todas las circunstancias por las que el banco puede considerar vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital, con intereses, demoras y gastos, sin necesidad de requerimiento previo. Entre las mismas no consta expresamente que ello pueda producirse por elevarse el capital como consecuencia de una evolución desfavorable de la divisa en la que esté referenciado el préstamo [SJPI San Feliú Llobregat de 25 abril 2016].

5.- Bankinter

El objeto del procedimiento versa sobre la escritura pública de “préstamo en divisa con garantía hipotecaria” de veinte de agosto de dos mil ocho. En la página cinco de la escritura se indica: “solicitan de forma solidaria, a Bankinter S.A. un préstamo de 145.000,00 euros, disponible por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España”. En el expositivo tercero se indica que los prestatarios conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter S.A…”.

En las cláusulas financieras se señala en su primer apartado “Bankinter S.A. concede a la parte prestataria o el prestatario en concepto de préstamo multidivisa la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil euros (145.000 euros), por su contravalor en las divisas convertibles en España. Dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de el/la Euros que oferte Bankinter, en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo, día hábil anterior a la fecha, sin perjuicio que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el Banco que fuera del plazo anteriormente citado. Él préstamo inicialmente queda formalizado en 23.776.158,00 yen japonés, 145.000 euros, contravalor en divisas a efectos informativos, Bankinter entrega en este caso a la parte prestataria, que declara recibirlo en concepto dé préstamo, la cantidad de 23.776.158,00 yen japonés, mediante ingreso efectuado por el Banco en día de hoy…”.

La cláusula segunda relativa a la amortización establece (página 10) que el pago se efectuará a través de trescientas cuotas mensuales, de 95.170,00 yen japonés, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses… la parte prestataria comunicará a Bankinter con un mínimo de tres días hábiles de antelación al vencimiento de la amortización, mediante carta, telefax o telegrama, la moneda elegida según lo establecido en -la cláusula financiera tercera…”

La tercera cláusula financiera regula el devengo y cálculo de intereses, tipo de interés aplicable y distingue sí es en divisas (apartado A) y en Euros (apartado B). Para el primer supuesto, para el de divisas se indica que el cálculo del tipo de interés aplicable a este préstamo se determinará mediante la adición de dos sumandos; el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial. El primero es el tipo de interés en el Mercado Intercambiario de Londres, LIBOR, publicado por la British Bankers Assoc., en su página de Reuters, LIBOR 01, las… y en el apartado B) se regula en Euros y el tipo de interés que se utiliza es el del Euribor y diferencial. El apartado cuarto establece la opción cambio de moneda y comunicaciones (página 22 de la escritura y siguientes) e indica que al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del Euro aplicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efectivo el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente, podrá convertirse en Euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto, en una sola divisa. A estos efectos se harán los oportunos traspasos y Bankinter reflejará el préstamo en el tipo de cuenta, en divisas o euros, que haya determinado la parte prestataria, quedando los diferentes saldos amparados por la presente escritura y muy especialmente por los efectos señalados en la cláusula tercera de las de garantía real” [SJPI núm. 3 del Puerto de Santa María de 23 febrero 2016].

6.- Banco Popular [préstamo hipotecario de 13 abril 2007]

Cláusula financiera 1, apartado 3, “cláusula multidivisa” cuyo tenor literal es el que sigue: “La prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluida el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio del vendedor, y la que se introduce a cambio del comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado y reflejado en una sola divisa.

El tipo de cambio comprador y vendedor aplicado a cada uno de los cambios de divisa deberán ser los publicados por el Banco el día en que se solicite el cambio de la divisa, salvo que las partes acordaran la aplicación de un cambio distinto, todo ello de conformidad con lo establecido en la presente Cláusula. La efectividad del cambio de divisa no se producirá hasta 2 días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud.

A tal efecto, se harán los oportunos traspasos y el Banco reflejará el préstamo en la clase de divisa o, según el caso, en euros, que haya determinado la prestataria, quedando los diferentes saldos amparados, a todos los efectos, por lo pactado en el presente contrato y por la garantía hipotecaria que conlleva.

La prestataria comunicará al Banco, antes de las 12 horas del día en que finaliza el plazo para solicitar el cambio de la divisa en cada periodo de amortización, mediante télex o telegrama, o cualquier otro medio escrito del que quede constancia de su recepción, la clase de divisa por la que, en su caso, opta. A estos efectos, las solicitudes recibidas en día inhábil, o con posterioridad a las 13:15 horas de un día hábil, se tendrán por recibidas el día hábil inmediatamente posterior. Si no comunicara la variación de la moneda se entiende que opta por mantener la elegida para el periodo anterior.

Las solicitudes de cambio de divisa que se realicen dentro los tres últimos días hábiles anteriores al vencimiento de una cuota, se harán efectivas en las mismas condiciones que si hubieran sido recibidas el día hábil siguiente al vencimiento de dicha cuota.

En el día en que se haga efectivo el cambio de divisa, el Banco practicará una liquidación extraordinaria de intereses que abarcará el periodo comprendido entre la fecha de vencimiento de la cuota de amortización inmediatamente anterior a la solicitud de cambio efectuada y el día hábil anterior al que se haya hecho efectivo el cambio de la divisa. Del mismo modo, el pago de la siguiente cuota de amortización ordinaria, una vez hecho efecto el cambio de la divisa, se llevará a cabo en la fecha establecida en la Cláusula 2.1.b), si bien, el período de cálculo de esta cuota estará comprendido entre la fecha en que el cambio de la divisa se ha efectuado, y la fecha en que se produzca el pago de esta cuota ordinaria.

La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a Banco Popular Español, S.A de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que, según el caso sea contratada pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso. En caso de que dicha amortización extraordinaria no se lleva a cabo en el plazo de dos meses contados desde la fecha en que el exceso se produzca, el Banco estará facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada por euros.

La sustitución de la divisa utilizada implicará, en todo caso, la modificación del tipo básico de referencia aplicable, en los términos establecidos en el apartado 3.4 de la presente cláusula.

Para la determinación del contravalor a euros del saldo pendiente en cada momento se tendrá en cuenta el cambio vendedor de la divisa de que se trate publicado diariamente por el Banco.

El cambio de divisa realizado a solicitud de la parte prestataria devengará la comisión que se especifica en la Cláusula 4.5 del presente contrato”. [SAP Barcelona, sección 19 de 19 enero 2016].

7.- OTP Jelzálogbank Zrt, Hungría (préstamo hipotecario “denominado en divisas” con personas consumidoras de 29 mayo 2008)

Conforme a la cláusula I/1, Jelzálogbank concedió a los prestatarios un préstamo por importe de 14 400 000 forintos húngaros (HUF), estipulándose que «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo se realizará al tipo de cotización de compra de la divisa extranjera aplicado por el banco que esté vigente el día de la entrega del préstamo». Conforme a esa cláusula I/1, «el importe del préstamo, los intereses convenidos y los gastos de tramitación, así como los intereses de demora y demás gastos, se determinarán en la divisa extranjera, una vez realizada la entrega.».

Sobre la base de la cotización de compra del franco suizo (CHF) aplicada por Jelzálogbank el día de la entrega del préstamo, el importe de éste en francos suizos ascendía a 94 240,84 CHF. Los prestatarios debían devolver esa suma en veinticinco años, mediante cuotas mensuales que vencían el cuarto día de cada mes.

En virtud de la cláusula II del contrato, el préstamo devengaba un tipo de interés nominal del 5,2 % que, incrementado en los gastos de tramitación a un tipo del 2,04 %, suponía una Tasa Anual Equivalente (TAE) del 7,43 % en la fecha en la que se concluyó el contrato de préstamo.

            De conformidad con la cláusula III/2 de este contrato (en lo sucesivo, «cláusula III/2»), «el prestamista fijará el importe en forintos húngaros de cada una de las cuotas mensuales adeudadas en función de la cotización de venta de la divisa [extranjera] aplicada por el banco el día anterior al del vencimiento». (STJUE 30 abril 2014).

8.- KUTXABANK (préstamo hipotecario “multidivisa de 29 febrero 2008)

“Los pagos del principal, intereses y comisiones deberá realizarlos la parte prestataria en la divisa vigente en cada momento. Para ello se compromete a situar en cuenta abierta en la divisa vigente en cada momento, a su nombre en BBK, y con una antelación de dos días hábiles de mercado a la fecha prevista para el pago que corresponda, la préstamo hipotecario cantidad de divisas a rembolsar, o en su defecto, el contravalor en euros necesario para que BBK compre, en el Mercado de Divisas, la citada cantidad. En este caso deberá tener saldo suficiente en una cuenta en Euros.

“En todo caso la parte prestataria correrá con el riesgo del cambio derivado de las fluctuaciones que pueda experimentar la divisa, en su relación con el euro. Por ello si las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria fuesen satisfechas con posterioridad al día de su vencimiento, las partes convienen como cláusula de estabilización, que la diferencia en contra de BBK, motivada por la variación del cambio entre dicha fecha de vencimiento y el día en que efectivamente se efectúe el pago, ya voluntaria, ya judicialmente, será liquidada adicionalmente y satisfecha por la parte prestataria.

“La parte prestataria se obliga a domiciliar los pagos del préstamo en cuentas abiertas en BBK, quedando además autorizada la entidad acreedora para adeudar el importe de las cantidades vencidas, en cualquiera de las cuentas acreedoras que mantenga con ella la parte prestataria, una vez convertido su importe en euros o en la divisa de la cuenta de que se trate.

“B) MULTIDIVISA: Al vencimiento de cada periodo trimestral, una vez satisfechos los intereses y la cuota de amortización si correspondiera, la parte prestataria podrá optar por convertir, el importe pendiente de amortizar, en Euros, Libras Esterlinas, Francos Suizos, Dólar USA o Yenes Japoneses, valorándose estas divisas al cambio propio de BBK, correspondiente al segundo día hábil de mercado anterior a la fecha en que vaya a realizarse la conversión; salvo que con anterioridad ambas partes hayan pactado el precio, mediante el correspondiente contrato de compraventa de divisa a plazo.

“Para realizar la conversión la parte prestataria deberá dirigirse de forma fehaciente a BBK, con al menos seis días de antelación al inicio del periodo de que se trate. En caso de no recibirse la solicitud de conversión de divisa, en la forma mencionada, se entenderá vigente la divisa elegida en el periodo inmediatamente anterior, determinándose, aún cuando no varíe la divisa, el nuevo tipo de interés, según lo pactado en la cláusula tercera, para el nuevo periodo.

“El primer periodo de este préstamo será en la divisa en que ha sido abonado el préstamo, según lo indicado en la cláusula primera” (página 12 a 14 del documento 24 de la demanda). En la estipulación segunda en el apartado 2) “Amortización anticipada obligatoria” en la página 17 se señala “correspondiente a la fecha de formalización del préstamo o a la de la última modificación de la divisa, caso de haber sido utilizada esta opción”. En la estipulación tercera se pactan los intereses ordinarios al 1,75% durante los tres primeros meses. En la estipulación tercera bis se pactan los intereses variables

“Transcurrido el primer periodo de interés señalado en la estipulación tercera, el tipo de interés a aplicar variará TRIMESTRALMENTE determinándose el nuevo tipo de interés nominal anual de la siguiente manera, dependiendo de si, según la opción ejercida por la parte prestataria, de acuerdo con lo pactado en el párrafo B de la estipulación segunda, el saldo del préstamo fuera en euros o en otra divisa: “A) En euros: Se aplicará el tipo de interés anual resultante de adicionar al tipo EURIBOR un margen de 0,60 puntos.”

“B) En divisas: Se aplicará el tipo de interés nominal anual resultante de adicionar al tipo LIBOR un margen de 0,60 puntos”.

[…] En consecuencia, la controversia viene dada acerca de la nulidad, o en su caso, anulabilidad del clausulado [nulidad parcial] multidivisas del préstamo multidivisas con garantía hipotecaria de fecha 29 de febrero del 2008 y su novación.

De conformidad a la trascripción que hemos efectuado nos encontramos ante una hipoteca con opción multidivisa en la que el préstamo se concede en una moneda distinta al euro (en este caso el yen japonés), si bien en cuanto a su devolución los prestatarios pueden optar, en la forma establecida, por convertir, el importe pendiente de amortizar, en Euros, Libras Esterlinas, Francos Suizos, Dólar USA o Yenes Japoneses.

De igual manera, la opción multidivisas, también conlleva modificaciones respecto de los intereses variables, pues de optarse por el pago en euros, se aplicará el tipo de interés anual resultante de adicionar al tipo EURIBOR un margen de 0,60 puntos, mientras que en los demás supuestos se aplicará el tipo de interés nominal anual resultante de adicionar al tipo LIBOR un margen de 0,60 puntos. [SJPI 97 Madrid de 4 febrero 2013].

DEFINICIONES

3.- “Lo que se ha venido en llamar coloquialmente “hipoteca multidivisa” es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offered Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)”. [STS 30 junio 2015].

[…]

6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica.

La Sala considera que la “hipoteca multidivisa” es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.

En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto. )”. [STS 30 junio 2015, esta doctrina es modificada por STS 15 noviembre 2017, que ya no considera a la multidivisa un derivado financiero].

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA: Falta de transparencia e incumplimiento de los deberes de información del banco.

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SAP Madrid 22 julio 2015; y Barcelona, sección 19 de 19 enero 2016.

Anteriores y posteriores: STS 15 noviembre 2017 [la hipoteca multidivisa es nula y se convierte en un préstamo hipotecario en euros -la cláusula es nula y subsiste el préstamo- desde su inicio, se rechaza que sea un derivado modificando doctrina anterior]; STJUE 20 setiembre 2017, considera que la cláusula de devolución del préstamo en divisas (1) regula una prestación esencial que caracteriza al préstamo, (2) que debe ser transparente, lo que obliga al banco a informar para que la persona consumidora comprenda la cláusula en el plano formal y gramatical, pero también en el concreto, para que pueda conocer la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa y valorar las consecuencias económicas de la cláusula en sus obligaciones financieras y (3) que una cláusula multidivisa clara está sujeta a control del contenido en atención a la variación del tipo de cambio y riesgos del contrato multidivisa celebrado; STJUE 30 abril 2014 (en el apartado 2 del fallo establece que los arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas imponen al predisponente una obligación precontractual de transparencia que ha de entenderse por adherente medio de modo extensivo, no sólo gramatical sino también jurídico y económico –vid. también STS 9 mayo 2013); asuntos 186/16 y C-627-15 ante TJUE (Sub iúdice); SJPI San Feliú Llobregat de 25 abril 2016 [nulidad de las cláusulas multidivisa por falta de información; subsiste el resto del contrato de hipoteca]; SJPI núm. 3 del Puerto de Santa María de 23 febrero 2016 [nulidad de las cláusulas multidivisa con mantenimiento del préstamo en euros]; STS 30 junio 2015 (SJPI 97 Madrid de 4 febrero 2013; y SAP Madrid 17 julio 2013) [los deudores no actúan como personas consumidoras y el incumplimiento de las obligaciones de información del banco no causa error que pueda anular el consentimiento sobre el clausulado].

DGRN: Resolución DGRN 2 octubre 1981 [En la hipoteca en garantía de un préstamo en moneda extranjera hay que determinar la equivalencia en moneda española en el momento de la constitución de la hipoteca, ya que el principio de especialidad no permite la oscilación de la cuantía de la responsabilidad].

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Declara válido el clausulado.

Decisión de la Audiencia: Nulo.

Decisión del TS:

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

– Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva, en www.notariosyregistradores.com, (3 octubre 2017), también en enlacancha.eu y en Revista de Derecho vLex, Núm. 161, Octubre 2017.

Otros autores:

– Alfaro Águila-Real, J., “Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato”, en Almacén de Derecho, 21 marzo 2017, 19 pgs. en edición de internet [sustitución de cláusula multidivisa por cláusula euro en pgs. 10-11].

– Desviat, I., “Nulidad de cláusulas de interés y devengo en hipoteca multidivisa por falta de información sobre sus riesgos”, Diario La Ley, 31 marzo 2017.

– Anónimo, “Según el Abogado General UE devolver lo prestado en la divisa extranjera en la que se concedió el préstamo no es necesariamente abusivo”, Diario La ley, 2 mayo 2017.

– Anónimo, “Avalancha de nulidades de multidivisa”, en Diario La Ley, Nº 8709, Sección Hoy es Noticia, 24 de Febrero de 2016, Editorial LA LEY.

– Pérez Guerra, C., “Hipotecas multidivisa, tutela de los consumidores y desequilibrio contractual”, en La Ley mercantil, núm. 36 (mayo), 2017, pg. 5.

DOCUMENTOS: Acuerdos de unificación de criterios adoptados por la Junta de magistrados de las secciones civiles (generales y mercantil) de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2016 [si la hipoteca multidivisa es abusiva por condiciones generales nulas se sobresee la ejecución].

Links:

Cláusulas de hipoteca

Lista de cláusulas con link

Guía para saber si una cláusula es abusiva

Guía para saber si una cláusula es transparente

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

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