Nulidad del desahucio por cláusulas abusivas

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@BallugeraCarlos. NULIDAD DE JUICIO DE DESAHUCIO POR TENER LA HIPOTECA TRES CLÁUSULAS ABUSIVAS. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2 febrero 2015. COMENTARIO.- Estamos ante una sentencia importante que declara nulas por abusivas tres condiciones generales de una hipoteca, decreta la reversión de las situaciones creadas a su amparo, ordenando la devolución de cantidades con intereses de demora, el respeto a la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer en el futuro, ignorando la hecha por el acreedor; y la ineficacia del vencimiento anticipado y consecuente nulidad de la ejecución iniciada; ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC y condena en costas al acreedor.

  Ya sólo queda que Kontsumobide cumpla con sus obligaciones y sancione a un banco que está usando cláusulas abusivas, siguiendo el ejemplo de la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 19 setiembre 2012 y de las sanciones que siguiendo el ejemplo vasco, han seguido en Asturias, cuya administración autonómica ha impuesto importantes multas a varios bancos precisamente por usar cláusulas suelo abusivas en sus hipotecas.

EFECTOS “ULTRA PARTES” Y COSA JUZGADA MATERIAL

  La sentencia no es firme, por lo que al banco puede tentarle buscar la revocación de tan importante fallo. Sin embargo, en mi corta opinión, lo más prudente parece respetar la sentencia y buscar los clientes en el mercado promoviendo la confianza en la contratación de buena fe y no mantener vivo el pleito, precisamente contra los clientes.

  Por eso me permito humildemente animar al banco a que cumpla espontáneamente con sus obligaciones y quite las cláusulas abusivas de sus hipotecas, en vez de enfrascarse en un recurso que es imposible de ganar. Es mejor pensar que la excelencia del banco se demuestra en el mercado, por medio de la competencia, actuando de buena fe, con lealtad y ofreciendo servicios atractivos a los potenciales clientes, en lugar de pleitear contra ellos. De esa manera se puede avanzar algo en la recuperación de la confianza perdida de la sociedad en los bancos, recuperación por la que aboga hasta la máxima ejecutiva de la entidad.

  Máxime si como digo, el recurso es imposible de ganar. Me explico. La cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota ya es nula, así lo declaró la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Madrid de 23 setiembre 2003, confirmada por SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada a su vez por la STS 16 diciembre 2009 respecto de Caja Madrid, pero con efectos procesales para todos los bancos que las oferten en sus contratos[1].

  La extensión de efectos procesales que realiza la sentencia se debe a que las cláusulas declaradas nulas por abusivas son condiciones generales de la contratación y tienen por esa peculiaridad propia de ellas, a saber, que se redactan con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos, un inevitable efecto “ultra partes”.

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  La nulidad de una de estas cláusulas afecta a todas las cláusulas idénticas del mismo predisponente, pero también a todas las cláusulas parecidas que usen otros predisponentes. Sin embargo, el efecto para el deudor persona consumidora es “secundum eventum litis”, es decir, que su eficacia es sólo en lo que le beneficie, por lo que con respeto al derecho fundamental a la tutela judicial, una persona consumidora individual podrá renunciar a los beneficios de esa sentencia.

  En atención a dicho efecto “ultra partes”, creemos que el juez de instancia pudo fundar su resolución en la cosa juzgada material en su aspecto negativo, rechazando la admisión de la demanda en ese punto sobre la base de la firmeza de la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida.

  Tal nulidad inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, también obliga al predisponente a retirar de su contrato y dejar de aplicar tal estipulación, por lo que la constatación de que la sigue usando le impide poner en mora al deudor y, por tanto, ejecutar la hipoteca para cobrar las cuotas impagadas por ningún procedimiento, ni declarativo ni ejecutivo, ni ordinario ni directo hipotecario, todo ello de conformidad con el último párrafo del art. 1100 CC, apartado o) del Anexo I Directiva 93/13/CEE, y arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU. A su vez ello arrastra a la nulidad a la ejecución intentada en el juzgado de primera instancia.

  Sin embargo, el juez de instancia, de modo comprensible, tal vez pensando en que la identidad de los casos no justifica la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión ya resuelta, ha fallado de nuevo sobre lo ya decidido, aunque de modo coincidente con esa nulidad ya declarada.

  Nosotros creemos que las identidades entre los casos y partes a la hora de apreciar los requisitos necesarios para dar curso a la cosa juzgada material, tienen que apreciarse teniendo en cuenta las peculiaridades de la materia, a saber, que estamos ante una condición general de la contratación en un contrato por adhesión y que en este ámbito la extensión de los efectos “ultra partes” de las sentencias de nulidad tienen que tener en cuenta la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales de la contratación, que autoriza a considerar que en el presente caso existe identidad y no es necesario declarar nula una cláusula inscrita en el RCGC.

  En efecto en este punto es necesario considerar que la nulidad declarada de la cláusula se extiende por disposición del juez a todos los bancos del sistema financiero que las oferten en sus contratos conforme al art. 222.4 LEC.

  Ahora bien, por las razones que fuere y que no constan en la sentencia, el juez mercantil ha resuelto sobre la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ha vuelto a declararla nula por abusiva, lo que es totalmente coincidente con lo resuelto en la sentencia ya inscrita en el RCGC, por lo que la sentencia del juzgado mercantil respeta también el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Por tanto, si llegara a plantearse un recurso, creemos que lo procedente sería que la audiencia provincial respetara el efecto negativo de la cosa juzgada material sobre la base de la nulidad firme de la cláusula enjuiciada y decretara la nulidad de la ejecución iniciada por no haber cumplido el banco con su obligación de quitar la cláusula nula del contrato y pretender el acreedor la ejecución con fundamento en esa cláusula nula, ello, sin perjuicio de pronunciarse también sobre la nulidad o validez del resto de cláusulas. En caso de que se optara por la nulidad, procedería confirmar la inscripción de la declaración de nulidad en el RCGC y ordenar la extensión de la cosa juzgada al resto de entidades que forman el sistema financiero y que oferten las cláusulas declaradas nulas.

  Lo que se acaba de indicar parece bastante claro y contando con el apoyo de las leyes no sería difícil de conseguir. Sin embargo, soy muy pesimista al respecto. Los juristas españoles siguen sin recibir las peculiaridades del Derecho regulador del contrato por adhesión, no han aplicado algunos aspectos de la Directiva 93/13/CEE hasta que se dictó la STJUE 14 marzo 2013 y ahora es previsible que con argumentos parecidos se mantenga la falta de aplicación de los preceptos que imponen la eficacia “ultra partes” de las sentencias de nulidad de condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos por adhesión con personas consumidoras hasta que lo digan desde Luxemburgo. Nosotros humildemente, como aquel famoso loco salimos a la plaza en pleno día con la linterna encendida buscando quien aplique estos sencillos postulados. Sin esperanza.

UN ARGUMENTO MÁS

  Desde un perspectiva de parte, cabe aportar algún argumento más para la nulidad por abusiva de la comisión de reclamación de posiciones deudoras acumulada a los intereses de demora, la cual acumulación implica una indemnización desproporcionadamente alta contraria al 85.6 TRLGDCU[2].

  Precisamente una función de los intereses de demora es hacer frente a los daños por el incumplimiento, de modo que como suponemos que se habrán estipulado en el préstamo hipotecario en cuestión, no cabrá acumular a la reparación que los mismos previenen para el caso de incumplimiento, cantidades adicionales, que como la sentencia indica, no se justifican de ninguna manera.

  Por lo demás, el banco, en una economía de mercado, tiene que hacer frente a sus costes en el mercado, sujeto a la competencia y eso lo hace por medio de los intereses remuneratorios, los cuales le reintegran de sus costes de operación, por lo que no puede alegar que reclamar le cuesta, porque esos costes ya están cubiertos con los intereses que cobra.

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC

  Consideramos muy positivo que el juez, de oficio, ordene la inscripción de la sentencia en el RCGC. En un contrato como el que vemos en este caso, con condiciones generales de la contratación, donde hay una situación de desequilibrio de mercado y de desigualdad de las partes, esa circunstancia sólo puede corregirse entre particulares con una intervención desde fuera que reequilibre el contrato.

  La intervención de oficio del juez es un modo adecuado para esa intervención, que restablece el equilibrio aumentando el poder negociador y de mercado del deudor, creando nuevas oportunidades negociales, insistimos, donde antes no las había, presentando posibilidades de acuerdo donde las fuerzas ciegas del mercado se conformaban con el monopolio del banco en la redacción del contrato y con la imposición de las cláusulas al deudor.

  También, cabe señalar que aunque la inscripción de la sentencia de nulidad de cláusulas abusivas deba esperar a su firmeza, el juez también podía haber ordenado antes de tal firmeza, la anotación preventiva de la sentencia en el RCGC a fin de que los efectos “ultra partes” se produjeran ya y se avisara a los que consultaran el RCGC, particulares, notarios, registradores y otros funcionarios, a tener en cuenta que nos podemos estar moviendo ante cláusulas ya declaradas nulas por abusivas por un juzgado.

  Del mismo modo, consideramos que el juez por las mismas razones debió de extender los efectos procesales de la sentencia al resto de entidades del sistema financiero que ofertaran en sus contratos alguna de las estipulaciones declaradas abusivas, a fin cumplir los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE, y que las personas consumidoras españolas no nos viéramos vinculadas por esas cláusulas.

CRISIS ECONÓMICA, FUERZA MAYOR Y EL ECO DE LOS MEDIOS

  Finalmente cabe volver la vista a algo que nos llega no por la sentencia misma, sino por los ecos de ella en los medios de comunicación. Nos dice el periodista, Juanma Velasco, que “José Ángel [el deudor persona consumidora y demandante] pagó las cuotas de la hipoteca hasta enero de 2012, cuando se quedó sin trabajo”.

  Me llama la atención, sin embargo, que esa situación de imposibilidad de cumplimiento por pérdida del trabajo, que es una situación clara de fuerza mayor, no haya sido alegada por el deudor ni sus letrados, ni en la ejecución ni en el procedimiento ante el juez mercantil.

  Ya he dicho en otros lugares, que hay una relación de causa a efecto entre el paro involuntario y el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas de la hipoteca, lo que incluso se recoge expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

  Así “ante el incumplimiento involuntario del deudor, éste si bien no queda exonerado por completo de la deuda, verá que la ley impone la suspensión del devengo de amortizaciones e intereses y no podrá ser puesto en mora”.

  Conforme al art. 1105 CC nadie responderá por fuerza mayor, de modo que si no podemos concluir que la deuda de Jose Ángel se haya extinguido por la fuerza mayor, sí que ha podido quedar suspendida en su devengo por esa causa, de modo que el deudor no puede ser puesto en mora por el acreedor, y en consecuencia éste no puede iniciar una ejecución, que si se ha iniciado deberá ser archivada, para lo cual bastará con que con un simple escrito sea puesta de manifiesto al juez o secretario de la ejecución por cualquiera de las personas de la amplia lista del art. 538 LEC (ver al respecto el art. 562.3 LEC).

  Esta razón se añade así que a la que hemos señalado antes respecto del incumplimiento del banco de su obligación de quitar la cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de algún plazo y abunda en la nulidad de la ejecución iniciada. Dicho lo cual pasamos al resumen de la sentencia.

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN DE 2 FEBRERO 2015

 

HECHOS

PRIMERO.- D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA, demandan al Banco de Santander S.A. alegando que tres préstamos hipotecarios suscritos con el banco y que se vienen ejecutando en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Donostia–San Sebastián, contienen cláusulas, como la previsión de comisión para el cobro de descubiertos, la imposición de gastos a los prestatarios y el vencimiento anticipado por impago de algún plazo, que deben ser declaradas nulas por abusivas.

[…]

TERCERO.- El BANCO SANTANDER S.A., se opone a la demanda y entiende respecto al contrato de 13 enero 2006 que ha caducado la acción, sostiene la validez y no abusividad de las cláusulas controvertidas y solicita la desestimación de la demanda, pues los prestatarios conocieron no una, sino hasta tres veces, el contenido de las cláusulas.

HECHOS PROBADOS

            PRIMERO.- El 13 enero 2006 D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA suscriben con Banco de Santander un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 250.000 €, a devolver en 27 años.

            SEGUNDO.- En tal contrato se dispuso en la cláusula cuarta que “El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada”.

TERCERO.-             La cláusula quinta del contrato, rubricada “Gastos a cargo de la parte prestataria”, cuyo último párrafo dice “Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones”.

CUARTO.- La cláusula sexta bis dispone en los párrafos segundo y tercero de su apartado 10: “En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

            PRIMERO.- Hechos probados

Se declaran probados los términos del préstamo, en particular la inclusión en el contrato de las cláusulas controvertidas, el nominal prestado, el plazo para la restitución, la garantía hipotecaria y los intervinientes.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad

Mantiene la demandada que los actores carecen de acción al haber caducado la que se refiere al préstamo de 13 enero 2006, por haber transcurrido el plazo del art. 1301 CCv. Entiende que dicho contrato se consuma el mismo día en que se otorga, por lo que el 13 enero 2010 la acción caducó, cuando la demanda se presenta el 26 febrero 2014.

Es cierto que el art. 1301.I CCv dispone, para determinar el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años, que en los casos de “… error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”. Pero aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se está refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable. Lo explica la STS 18 octubre 2005, rec. 127/1999.

El plazo de cuatro años del art. 1301 CCv no es de aplicación, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero además está mal computado por el banco demandado. La consumación del contrato no se produce con su firma, como sostiene la demandada, sino cuando cada parte ha cumplido sus obligaciones, como señala la STS 11 junio 2003, rec. 3166/1997.

Pese a que en este caso nos encontramos ante un préstamo, las obligaciones del prestatario se mantienen, según su redacción inicial, hasta 27 años después de la firma, momento en que finaliza el pago del préstamo. Las novaciones modificativas ulteriores, del plazo o garantía, amplían el término, de modo que cuando los demandantes presentan su demanda aún están cumpliendo sus obligaciones. En consecuencia, el plazo, si lo hubiera pese a tratarse de una pretensión que insta la nulidad por abusiva de las cláusulas controvertidas, ni siquiera habría comenzado a transcurrir.

TERCERO.- Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras

Entrando entonces al fondo de lo planteado, lo primero que plantea la parte demandante es la abusividad de la comisión de la cláusula cuarta, que autoriza a reclamar 28 € por cada cantidad vencida y no pagada. El banco demandado no ha negado el carácter de condición general, por lo que son de aplicación los arts. 8.2 LCGC, que remite al art. 10 bis y a la DA 1ª de la ya citada Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al suscribirse el préstamo original.

La comisión indemniza o remunera al banco de los gastos que padece cuando reclama un impago derivado del préstamo. Es una comisión que se devenga cada vez que se produzca un impago, es decir, que opera “por cada reclamación”. No hay prueba alguna de que responda a un coste real, pues ni siquiera se explica al contestar la razón de que sea dicha cantidad, que a todas luces no responde al coste de una llamada de teléfono que intime al pago, un correo electrónico con la misma finalidad, o una carta postal, de importe bastante inferior. No puede ser tampoco el coste de la reclamación judicial, cuyas reglas están previstas en el art. 394 LEC al disciplinar las costas.

Alega la demandada que ésta y las demás cláusulas se negociaron con los prestatarios. Quien sostiene tal afirmación ha de acreditarla, conforme al art. 10 bis.1 LGDCU. Nada alega el demandado, ningún documento presenta con su demanda y no hay otros elementos probatorios que permitan concluir que, como sostiene, hubo negociación de ésta u otras cláusulas.

Contamos por lo tanto con una condición general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras. En aplicación de los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y DA 1ª LGDCU es una cláusula abusiva, y por lo tanto nula, como ha indicado nuestra Audiencia Provincial en AAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 22 abril 2014, rec. 2062/2014, precisamente respecto de este tipo de comisiones en reclamación de pago, por lo que es procedente declarar la abusividad de la cláusula cuarta, que deberá ser apartada del contrato.

CUARTO.- Sobre la imputación de pagos

La siguiente cuestión planteada en la demanda se refiere a la imputación de pagos que la cláusula quinta permite realizar al banco. Esta previsión contractual también es condición general, pues no se niega por la demandada, y no consta probado que se haya negociado. Lo que establece la cláusula es una facultad extraordinaria, pues permite que la imputación de pagos se realice por el acreedor en todo caso, en lugar del deudor, como disponen las reglas generales del Código Civil en sus arts. 1172 a 1174.

En definitiva el Código Civil atribuye la facultad de imputar pagos al deudor. Sin embargo sin razón alguna en este contrato se ha dispuesto lo contrario. Se alteran las normas legales que tratan de proteger al deudor, puesto que el banco, con la previsión contractual cuestionada, puede imputar los pagos a la deuda que produzca más interés, la que acumula mayores obligaciones, o la que sólo tiene garantía personal, en lugar de a las menos onerosas, a las que están a punto de cumplirse o generan un interés menor o reducen el capital, o las que cuentan con garantía hipotecaria que afecta a la vivienda. A lo que se faculta con esta cláusula es a enjugar las deudas de cobro más complejo, por tener menor garantía.

Es, sin duda, una extraordinaria facultad que altera la previsión legal. [Ojo, el juez va a aplicar ahora los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva sentados por la STJUE 14 marzo 2013]. De este modo incurre en la previsión del art. 10 bis LGDCU, pues supone una estipulación no negociada individualmente (no hay prueba al respecto y compete al predisponente), no consta consentida expresamente (los clientes lo niegan rotundamente y nada se prueba en contrario), es contraria a las exigencias de la buena fe (modifica una previsión legal que favorece al deudor sin causa), y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (pues impide que el deudor impute el pago a la deuda más onerosa, o a la que afecta a su vivienda, que ha comprometido como garantía de la restitución del préstamo).

Esta cláusula puede considerarse afectada por la previsión de la DA 1ª.II.11º LGDCU, que considera abusiva, por privación de derechos básicos del consumidor, “La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación” y 14ª, “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”. En definitiva, esta facultad extraordinaria debe considerarse también cláusula abusiva y ser extrañada del contrato.

QUINTO.- Del vencimiento anticipado

Finalmente cuestiona la demandante la cláusula sexta bis que previene el vencimiento anticipado por incumplimiento. Argumenta que es abusiva porque permite acordarlo por el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos”. Opone el demandado que esta cláusula es admitida por la jurisprudencia, citando la STS 16 diciembre 2009. [Precisamente esa sentencia ordenó, como hemos visto, la inscripción de una cláusula declarada nula por abusiva usada por Caja Madrid, que permitía el vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos. Esa cláusula inscrita tiene efectos “ultra partes” e impide replantear la cuestión: la cláusula es nula y lo es de manera firme e irrevocable].

La cuestión es si la redacción de la cláusula es admisible, porque al permitir que el simple impago de uno solo de los plazos abre la posibilidad de perder el derecho a todo el término aplazado (art. 1129 CCv) parece un exceso, en cuanto que el impago de uno solo no puede ser considerado incumplimiento esencial.

            Atendiendo a dichas indicaciones [se refiere a las que da el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, es decir que el juez sigue aplicando los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva, de la jurisprudencia europea], al tiempo de redactarse el primero de los préstamos, sin perjuicio de las ulteriores novaciones modificativas, el art. 693.2 LEC permitía el vencimiento “… en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes”, pero supeditándolo a que “… este convenio figurara inscrito en el Registro”, circunstancia que no consta en autos, pues nada se ha probado al respecto por la demandada. La Ley 1/2013, ha limitado posteriormente esa posibilidad en el caso de préstamos hipotecarios al impago de tres vencimientos, reformando con tal fin el art. 693.1 LEC, lo que evidencia la insatisfacción con la anterior previsión legal. Pero incluso al tiempo de suscribirse el contrato, la LVPBM, disponía en su art. 10.1 que el vencimiento anticipado sólo era posible si se demora el pago de al menos dos plazos, o el último de ellos.

            El canon existente al suscribirse el contrato, por las previsiones del citado art. 693.2 LEC y del art 10.1 Ley 28/1998, no era facilitar que el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos” justificara el vencimiento anticipado.

            La cláusula controvertida es, por lo tanto, excepcional. No consta qué remedio pueda usar el afectado para evitar su eficacia, pues contractualmente no está prevista la posibilidad de enervación abonando lo adeudado. Ello supone que en la forma en que está redactada, permite que un incumplimiento no esencial, el simple impago de una cuota o parte de ella, acarre la exigibilidad de toda la deuda pendiente, perdiendo el deudor el derecho al plazo que dispone el art. 1129 CCv.

                        Ese carácter se mantiene aunque el acreedor haga un uso moderado de la  desproporcionada facultad que contiene. Alega Banco de Santander que han sido cinco los vencimientos impagados que justificaron el vencimiento anticipado y le determinaron a plantear ejecución hipotecaria. Pero como dijo la SAP Pontevedra 14 mayo 2014, la prudencia del acreedor no “purifica” la cláusula. Haga el uso que haga el banco, la cláusula le permite imponer el vencimiento anticipado por un incumplimiento no sustancial, por nimio que fuere. Esa facultad es inadmisible, por abusiva, aunque se haya aguardado a varios incumplimientos para plantear la ejecución.

            En definitiva, la redacción de la cláusula de vencimiento anticipado que aquí se analiza no es equilibrada, sino desproporcionada, imposibilidad contra la que advierte la previsión del art. 10 bis LGDCU, y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE. Opera entonces el art. 8.2 LCGC, por ser cláusula que merece, en la forma en que está redactada, la consideración de abusiva al imponer de forma no negociada individualmente (no hay prueba de lo contrario, que corresponde a la entidad demandada), al suponer un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como por otro lado ya han dicho varias audiencias provinciales. En definitiva, procede declarar también la abusividad y no incorporación de esta cláusula.

            SEXTO.- Sobre las consecuencias de la nulidad

En cuanto a los efectos que supone tal declaración, dispone el art. 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Procede aquí, exclusivamente, la nulidad de las cláusulas que merezcan tal sanción, ya que el contrato puede subsistir sin las mismas.

No podrán ejercitarse, sin embargo, las facultades que acarrean, de modo que si ha habido reclamaciones por comisiones habrán de reintegrarse, con sus intereses, si se ha realizado imputación de pagos podrán los prestatarios modificar la decisión del banco, y si se ha ejercitado alguna acción en reclamación de la totalidad del préstamo, pretendiendo su vencimiento anticipado, resultará ineficaz puesto que se ha apartado del contrato.

Finalmente, en aplicación del art. 22 LCGC, que lo ordena incluso tratándose el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales, procede acordar la remisión al Registro de Condiciones Generales de la Contratación mandamiento para la inscripción de esta sentencia una vez sea firme.

Estas declaraciones, aunque no hayan sido pedidas por la parte demandante, son obligadas por disposición de los mencionados arts. 9.2 y 22 LCGC, por lo que han de incluirse en el fallo aunque no haya solicitud expresa, sin que ello suponga incongruencia extra petita pues se trata del cumplimiento de deberes legales dispuesto de forma imperativa.

FALLO

  La sentencia estima la demanda, declara la nulidad por abusivas de las cláusulas controvertidas, que incluye literalmente en el fallo, condena al banco al reintegro de las cantidades percibidas de más, a pasar sobre la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer y declara ineficaces las acciones judiciales que se hayan ejercitado aplicando el vencimiento anticipado declarado abusivo; condena en costas al banco y ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC, con inserción literal de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.

[1] Para lo que nos interesa pongo aquí de la inscripción de la sentencia en el RCGC de Madrid, la parte que recoge la inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota: Resolución judicial estimatoria de acciones de cesación.

Entrada: Número 19756001058. Fecha: 01/03/2011.

Presentación: Diario 12. Folio: 3. Asiento: 20116000019.

Inscripción: Fecha: 07/03/2011. Folio: 5.

DATOS JUDICIALES

Autoridad: SALA PRIMERA DE LO CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO.

Fecha: 16/12/2009.

Firmeza Acto: true.

Tipo Procedimiento: SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN…

Numero Procedimiento: Sentencia 792/2009.

Clase Procedimiento: Recurso de casación e infracción procesal 2114/05.

SENTENCIA CLÁUSULAS ABUSIVAS DE CONTRATOS BANCARIOS

CLAUSULAS

[…]

Clausula8. ..

CLAUSULAS RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL PRESTATARIO t. PREDISPONENTE: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID Cláusula incluida en las Condiciones Generales del Contrato de Préstamo Hipotecario de Caja de Madrid. “Cláusula I.- Clausulas Financieras, Sexta bis, Apdo. 2º letra a)” Segundo.- “Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad Prestadora la facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción” Clausula declarada nula por Sentencia de 23 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid dictada en autos de Juicio Verbal 40/2003 y Declaración de nulidad confirmada mediante: Sentencia de 11 de mayo de 2005 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 15/04. Confirmada en Casación por: Sentencia nº 792/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. Fundamento de Derecho VIGÉSIMO. u.

[…]

[2] No se olvide que esa perspectiva de parte es obligatoria, legal y constitucionalmente, para todos los poderes del Estado, de modo que la autoridad o funcionario que intervenga frente a cláusulas abusivas, debe proteger a las personas consumidoras y asegurar que no están vinculadas por cláusulas abusivas.

Este trabajo apareció por primera vez en notariosyregistradores.com el 7 de febrero de 2015Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca

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