Las expectativas racionales del adherente y los tratos preliminares a los 20 años de la Ley de Condiciones Generales

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@BallugeraCarlos. Aprovechando la proximidad del vigésimo aniversario de la Ley de Condiciones Generales seguiré recordando la materia, desde el punto de vista teórico, con otra vieja glosa o recensión de la teoría de las expectativas razonables expuesta en España por Ballesteros Garrido. Bilbao, 11 de enero de 2018.

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COMENTARIO A “LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD[1]” DE J. A. BALLESTEROS. DOCTRINA DE LAS EXPECTATIVAS RAZONABLES DEL ADHERENTE. INTRODUCCIÓN.- 

La enorme influencia de las doctrinas alemanas sobre las condiciones generales de la contratación no nos puede hacer olvidar que existen otros puntos de vista para acercarse a los problemas que se plantean en el moderno Derecho contractual. El doctor Ballesteros, nos acerca con su tesis a la doctrina jurisprudencial de las expectativas razonables del adherente, de origen norteamericano.

  Uno de los aspectos más llamativos de su exposición, y que el autor considera como una de las conclusiones importantes de su trabajo, es en mi opinión, el que se refiere a la pérdida de sentido de la firma como signo expresivo de la existencia de una concreta declaración de voluntad, conclusión a la que llega a partir de la abrogación en los EE.UU. de la “parol evidence rule” en sede de contratos por adhesión.

  En opinión del autor, la práctica del comercio masificado y la firma maquinal e irreflexiva por los consumidores de los formularios contractuales, llevan a la conclusión de que la firma del clausulado no puede equiparse al consentimiento, de suerte que el formulario ya no es la única fuente de contenido contractual. Abundan en la conclusión el hecho de que los empresarios preparan para la firma por el consumidor clausulados de gran tamaño y de enorme dificultad de comprensión, por lo que aunque los adherentes los lean, difícilmente lograrán entenderlos. No es difícil comprender, en esa situación, que mal puede ser consentido aquello que no se conoció o que no pudo comprenderse.

  1. REVISIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

  Es sabido que la codificación se asienta sobre una concepción del Estado que priva a éste de penetrar en el interior del contrato a fin de realizar un control de su interna justicia, ya que el propio Estado se funda sobre el reconocimiento de un ámbito de libertad inviolable a los ciudadanos, del que el contrato es ejemplo destacado. Ello no quiere decir que el Estado liberal estuviera dando su protección a todo tipo de contratos, incluso aquellos de contenido injusto. Antes al contrario, el liberalismo parte de la justicia del contrato como elemento esencial del mismo, si bien, su concepción individualista y su optimismo le llevan, según la conocida expresión de Fouillé, “qui dit contratuel dit juste”, le llevan a entender que el consentimiento libre de las partes es la mejor garantía de equilibrio y de justicia del contrato. De este modo, y por la vía de la exclusión de la rescisión por lesión, se llega a establecer una especie de presunción “iuris et de iure” de que el contrato libremente consentido es equilibrado. El egoísmo queda acreditado de este modo, como la mejor garantía del interés individual.

  Ese panorama, sin embargo, ha sido trastocado hasta la raíz con el desarrollo de la producción masiva y sus correspondientes procedimientos de distribución. El contrato por adhesión ha venido a consagrarse como la forma adecuada de la nueva forma de producción, y de modo reflejo, se extiende día a día, a nuevas parcelas del tráfico.

  Al detenernos sobre la estructura del contrato por adhesión, el autor observa diversas circunstancias, que van a alterar las viejas verdades del derecho contractual tradicional. El contrato ya no se funda en la libertad de partes iguales, sino que al contrario, existe una importante desigualdad económica entre los contratantes, que prácticamente priva a la parte débil de toda intervención en la determinación del contenido contractual. En el contrato por adhesión, el contenido de regulación de contrato viene redactado de manera previa y unilateral por el predisponente, de suerte que el adherente se limita a poner su firma al pie del clausulado. Es en estas circunstancias, en las que el autor desarrolla su idea acerca del cambio de significado de la firma contractual, llegando a la conclusión de que la adhesión no implica consentimiento al formulario.

  En estas condiciones, la voluntad individual de la parte débil ya no sirve para asegurar su interés, de modo, que el predisponente se apresura a arrancar al adherente la firma al clausulado a fin de tener en su poder la prueba del cúmulo de obligaciones que asume el consumidor. De esa sencilla manera, el predisponente instrumentaliza la autonomía de la voluntad a su exclusivo servicio, ya que es a la sombra del principio de autonomía de la voluntad, acreditada por la firma al pie del clausulado, como el profesional exige sus obligaciones al adherente.

  De coto de libertad individual a cubierto del Estado, el contrato se convierte en instrumento de dominación de los más fuertes. Esa situación es la que le lleva al autor a plantear la necesidad de una reformulación del Derecho contractual que asegure la justicia del contrato.

III. NATURALEZA DE LAS CONDICIONES GENERALES

  En esa tarea de reformulación coincide el autor con una doctrina muy amplia que se ha interrogado sobre la naturaleza y el fundamento de vinculación de las condiciones generales de la contratación.

  Frente a quienes afirmaban que la polémica había quedado superada en beneficio de las tesis contractualistas, sostiene el autor que el uso de medios inadecuados para realizar el control de las cláusulas abusivas, como la interpretación “contra proferentem” en funciones de control del contenido, o las insatisfactorias soluciones sistemáticas del legislador no son sino la expresión de que el problema de la naturaleza jurídica de las condiciones generales no ha sido resuelto satisfactoriamente.

  Para demostrarlo realiza un amplio repaso de las distintas teorías que arranca de las teorías normativistas a las que considera insatisfactorias, ya que, en su opinión, se detienen en el hecho sociológico de la amplia vigencia de las condiciones generales, olvidando que el Derecho no debe detenerse ante los hechos y aceptarlos acríticamente, sino que sólo debe dar categoría de jurídico a lo que sea justo, desechando lo demás, por ello cree que no cabe atribuir valor normativo a la facultad reglamentaria de los empresarios en el contrato por adhesión, sino que es preciso detenerse en el cambio de significado de la firma del adherente, que ya no puede considerarse como requisito meramente formal que sirva de garantía al dominio unilateral del más fuerte en el contrato.

  También da cuenta de las tesis contractualistas, tanto de las puras, como de las revisadas. Es respecto de éstas respecto de las que se detiene con particular atención para destacar la contradicción en la que incurren. En efecto, todas ellas parten de la consideración que la adhesión al contrato es consentimiento, que las condiciones generales son parte del contrato y que obligan en su condición de material contractual, y al mismo tiempo se dice, que los controles, tanto formales como de contenido, específicos de los contratos por adhesión, se fundan en la falta de libertad del adherente, quien no puede intervenir en la determinación del contenido contractual. Es decir, afirman al tiempo la libertad y la falta de libertad del adherente.

  1. LA DOCTRINA DE LAS EXPECTATIVAS RAZONABLES DEL ADHERENTE

  El autor considera que la doctrina de las expectativas razonables del adherente da una respuesta mejor a los interrogantes planteados por las doctrinas contractualistas. Surge esta teoría en la doctrina y en la jurisprudencia norteamericana de los años 60 y 70, fundamentalmente con aplicación al sector de los seguros, pero con posterioridad se ha extendido a los demás contratos por adhesión, de modo que hoy viene a ser la doctrina general en materia de contratos por adhesión, en vías de admisión por el Uniform Contractual Code (UCC) norteamericano.

  Asume dicha teoría el hecho de la falta de significado contractual de la firma del adherente en el formulario y la consecuente abrogación en el Derecho norteamericano de la “parol evidence rule”, para entender que el contenido del acuerdo contractual no se ciñe al condicionado general, sino que debe estarse a las expectativas razonables del adherente surgidas de la apariencia objetivamente creada por el predisponente a través de los tratos previos, la publicidad, los acuerdos singulares y todas las demás circunstancias que intervienen en el contrato por adhesión. De ese modo las condiciones generales sólo se considerarán válidas en tanto que desarrollen los acuerdos singulares o concreten el derecho dispositivo, ya que las demás no vinculan al adherente, que no cuenta con ellas.

  De ese modo la doctrina de las expectativas razonables se convierte en un super procedimiento de control, ya que sobre dicha doctrina vienen a confluir los resultados de las técnicas de interpretación, de interpretación integradora y de integración, pues el objeto que persigue la teoría no es la de excluir del contrato las cláusulas no consentidas sino que su objeto es el de establecer el alcance del acuerdo contractual a través de las expectativas razonables del adherente.

  Llama la atención el hecho de que ésta teoría conduce a la conclusión de que en caso de discrepancia entre expectativas razonables y condicionado general, prevalecerán las primeras sobre la condición general contraria aunque ésta sea más favorable. Ello se funda en la propia lógica de la teoría, ya que mientras que las expectativas razonables forman parte del acuerdo contractual, las estipulaciones impresas en el formulario no tienen garantizada su condición de contenido contractual por razón de la derogación de la “parol evidence rule”. Sin embargo, no deja de llamar la atención el que el predisponente quede obligado en contra de su propia oferta manifestada a través del clausulado.

  La doctrina de las expectativas razonables aparece como una renovación de las teorías que se fundan en el control del consentimiento de las condiciones generales pero sobre la base de un adherente omnisciente, capaz de formarse expectativas sobre los más intrincados problemas jurídicos y sobre los mínimos detalles de cualquier contrato, sea típico o atípico. En nuestra limitada realidad no conocemos a nadie así. En todo caso se presenta como una alternativa completa al sistema de control de las condiciones generales en el derecho continental, sosteniendo la validez de las condiciones generales cuando hayan pasado a formar parte de las expectativas razonables del adherente.

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  Un aspecto sobre el que la citada doctrina, en su dimensión de control del consentimiento insiste, es en el de la necesidad de que el predisponente informe al adherente, al margen de los requisitos de inclusión, de manera clara, sencilla y efectiva, de las estipulaciones que se aparten del derecho dispositivo o de las que supongan una novedad que se aparte de su anterior modo de contratar a fin de evitar sorpresas en el adherente que pudieran privar de eficacia a la cláusula. En este planteamiento la doctrina coincide sustancialmente con la de las cláusulas sorprendentes del derecho alemán, si bien, como hemos visto, el autor propone ir más allá de los requisitos de inclusión del derecho continental europeo, para establecer un específico deber de información del predisponente, que desvanezca el efecto sorpresa en las cláusulas innovadoras o que se aparten del derecho dispositivo citadas.

  Esta función de información al adherente se estima por el autor como de gran importancia. Al respecto señala el hecho de que el legislador español, desconfiando de la eficacia de una obligación expresa de información impuesta a los predisponentes, que no existe en nuestro ordenamiento, pretende suplir los déficits de información del adherente debidos a la reticencia informativa del profesional, a través de instituciones de nuevo cuño como el Registro de Condiciones Generales, o a través de las nuevas obligaciones de información que impone a los profesionales oficiales el artículo 23 de la LCGC, si bien se muestra escéptico sobre la efectividad de las mismas, dado el limitado espectro de la contratación en la que intervienen estos profesionales jurídicos, la relación de clientelismo de notarios y predisponentes, y que la intervención de notarios y registradores de la propiedad se realiza después de que el adherente se ha decidido a contratar, por lo que tal intervención, no puede tener ningún papel en la prestación del consentimiento, vía sobre la que incide específicamente la doctrina de las expectativas razonables del adherente. No obstante, esta intervención “a posteriori”, no debe desdeñarse, ya que la existencia de medios eficaces para expulsar las cláusulas abusivas de los contratos por adhesión es el objetivo central de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, para lo que el Plan de acción sobre política de los consumidores 1999-2001, propone dar una voz más potente a los consumidores europeos. Tal voz no puede levantarse sin el apoyo de organismos públicos como los citados, con la ayuda de procedimientos sencillos para pequeñas cuantías, e incluso con el recurso a figuras como el Ombusmand de los consumidores de los países escandinavos o la Dirección General de Buenas Prácticas Comerciales inglesa.

  Las dificultades mayores de la doctrina que estudiamos se encuentran en el control del contenido del contrato por adhesión. El autor establece un nuevo enfoque en como considerar integrado el contrato por adhesión sobre la base de las expectativas razonables del adherente. Ahora bien, en cuanto al modo en que esta doctrina expulsa del contrato las cláusulas abusivas, algunos autores norteamericanos acuden directamente a la doctrina de la “unconscionability” para obtener ese resultado dejando de lado las expectativas razonables. Sin embargo, Ballesteros considera que esa expulsión es una función que compete también a las expectativas razonables del adherente, y ello sobre la base de la buena fe entendida como norma ética que impide al predisponente introducir en el contrato un clausulado desequilibrado.

  1. EL ENCAJE DE LA TEORÍA EN ESPAÑA

  A juicio del autor, el hecho de que la doctrina expuesta provenga de una tradición jurídica diversa a la Derecho continental no debe ser obstáculo para que el Derecho español pueda incorporar este enfoque, máxime cuando el propio artículo 9 de la AGBG alemana responde, a juicio del autor, a la doctrina de las expectativas razonables. Esta opinión, se encuentra en sintonía con las propuestas nacidas en el seno de la UE para construir puentes entre el Derecho continental y el “Common Law” a fin de avanzar hacia la formulación de los principios comunes sobre los que se pueda fundar un Derecho contractual europeo.

  Ejemplos de esa incorporación los hallamos también en la propia Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, en su artículo 4.1, y en su correlato en el artículo 10 bis 1.IV de la LGDCU, así como en el artículo 8 de la última, en cuanto se refiere a la integración del contrato por adhesión con el contenido de la publicidad, oferta y promoción de los productos y servicios.

  Pero la norma europea que, a juicio del autor, expresa con más precisión la doctrina de las expectativas razonables del adherente es el Decreto-lei portugués 446/85, de 25 de octubre, sobre “cláusulas contratuais generais”, si bien, las previsiones del país vecino deberían completarse con una regla que impusiese al predisponente la redacción del clausulado de modo claro, sencillo y concreto. Carlos Ballugera Gómez. 19 de noviembre de 2001.

[1] Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, 324 páginas.

 

Este trabajo se publicó por primera vez en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario: Recensión de la obra de J. A. Ballesteros Garrido, “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Septiembre-Octubre de 2002, núm. 673, pgs. 2037-2042.

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