Pero… ¿es posible la negociación en el contrato por adhesión?

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En el contrato por adhesión la empresa o el banco arrebatan al deudor la posibilidad de negociar

@BallugeraCarlos. El contrato por adhesión o de adhesión es aquel redactado por una de las partes, el predisponente, al que se adhiere en su integridad la otra, adherente, sin que haya podido influir en su contenido. También podemos decir que el contrato por adhesión es lo contrario del contrato por negociación.

  Lo característico del contrato por adhesión es que su contenido se forma unilateralmente, sin negociación. Una parte, la más fuerte, que suele ser una empresa, un banco, una compañía de seguros, al que llamamos predisponente o profesional, se toma por su cuenta la tarea de la redacción del contrato, que se presenta como un formulario cerrado en el que el adherente no puede poner más que sus datos personales, la cuantía de su préstamo, el valor de la casa que hipoteca y cosas por el estilo. Lo demás suelen ser unas cuantas reglas para ordenar la relación entre las partes que toman una forma especial, las conocemos como cláusulas no negociadas individualmente, y cuando se redactan “para una pluralidad de contratos” son las condiciones generales.

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El adherente está atado de pies y manos, son lentejas y sólo puede aceptar o rechazar en bloque el formulario del banco

  El que el adherente no pueda poner nada de su cosecha en el contrato no es porque sea vago, porque no sepa de contratos o porque confíe en el profesional para que le haga el trabajo. No, el adherente no influye en el contrato porque no puede, porque el profesional se lo impide taxativamente, le prohíbe negociar.

  El adherente no negocia en el contrato por adhesión porque el profesional no le deja. Entonces viene la pregunta: ¿cómo es posible la negociación en el contrato por adhesión?

  No es fácil responder a la pregunta, pero es pertinente, porque la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, supone que puede haber negociación en el contrato por adhesión cuando dice, que el hecho de que algún elemento de una cláusula o una cláusula asilada hayan sido negociados individualmente, no impedirá la aplicación del art. 3 de la Directiva al resto del contrato de adhesión. Esto mismo repite el art. 82.2 TRLGDCU.

  Si la ley lo supone, supone que se puede negociar parte del contrato por adhesión, nosotros también. Nos extraña, pero lo supone la ley y lo aceptamos. Esto mismo parece creer el Tribunal Supremo que en algunas sentencias, acepta la prueba de la negociación de una cláusula de un contrato por adhesión[1].

  Es verdad que por mucho que sea la ley, incluso europea, si supone un imposible no hay ni realidad del imposible ni incumplimos la ley porque lo digamos. Nosotros, como el Tribunal Supremo, de momento aceptamos la suposición de la ley, pero nos preguntamos cómo son posibles esas cláusulas negociadas individualmente dentro del contrato por adhesión, donde el predisponente impide negociar el contenido al adherente y nos preguntamos por los requisitos concretos para que haya esa negociación.

  Para que esas cláusulas sean posibles lo primero que tendrá que hacer el predisponente será levantar su prohibición, le tendrá que decir a su cliente que, pese a que la negociación está prohibida en estos contratos; tal y tal capítulo, renglón o detalle de los mismos los pueden negociar, que el profesional permite al adherente la negociación de tal y tal capítulo.

Si quiere el crédito la persona consumidora tiene que decir sí a todo. Como consuelo hay que recordar que el Estado social y democrático asegura la libertad de los adherentes respecto a las cláusulas abusivas

¿Qué quiere decir eso? Que determinados capítulos o temas serán objeto de un toma y daca hasta llegar a una composición aceptable para las partes. Hemos llegado a las puertas del problema y si al lector le parece interesante le voy a hacer esperar todavía un poco para reparar en una advertencia importante.

  Se suele decir que en el contrato por adhesión han desparecido los tratos preliminares, que en la contratación masiva al empresario no le conviene perder el tiempo en tiras y aflojas y que sólo por ahorrar costes es que prefiere hacerse uno o varios formularios para su negocio y contratación masiva, que el adherente debe aceptar o rechazar en bloque.

  Parece lógico, ¿cómo nos vamos a poner a negociar el formulario de un alquiler de coches con tanta prisa como tenemos para llegar a destino cuanto antes? Si con todos los papeles que le dan a uno, a los cinco minutos de coger las llaves ya no se sabe dónde se han quedado. Sí, se quitan los tratos preliminares para ahorrar costes, por eso se dice que en el contrato por adhesión no hay tratos preliminares.

  Sin embargo, la realidad es muy diferente, incluso contraria. Los tratos preliminares no sólo no desaparecen, sino que se objetivan, se documentan, escriben y, así, salen a la luz y quedan para hacer la pequeña o la grande historia del contrato, incluso se multiplican y es que el contenido contractual, las propuestas del contrato nos llegan hasta por la noche delante de la tele en la publicidad. Esta objetivación suele ser, además, el paso de la oralidad a la forma escrita, los antecedentes que antes eran una o varias conversaciones entre las partes, ahora se graban, se documentan y escriben, toman forma escrita o audiovisual.

  Los tratos preliminares de ser un asunto privado de las partes y reservado en el contrato tradicional, que se quedaban en la trastienda de la negociación y desaparecían con el apretón de manos, en el contrato por adhesión se convierten en un asunto del público en general.

  Lejos de ser un asunto privado las condiciones del contrato aparecen en la tele, con la publicidad, las mandan al buzón, se inscriben en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aunque poco; constan en los folletos oficiales, fichas, proyectos de escrituras, ofertas vinculantes.

  De pasar desapercibidos para el Derecho, en la contratación con condiciones generales, los tratos preliminares se convierten en parte de nuestras vidas y caen bajo la atención del legislador y del Gobierno, que se dedican con intensidad desconocida a imponer a las profesionales obligaciones legales de información previa al contrato, que disciplinan, precisamente, los tratos preliminares.

  Pero la hegemonía social, legal y teórica del contrato por adhesión es tal, que su irrupción masiva penetra todos los poros y rincones de la contratación y de la sociedad, alcanza incluso al contrato por negociación.

  Con el cambio por el que aparece el contrato por adhesión cambia también y al mismo tiempo el régimen del contrato por negociación y la regulación del contrato por adhesión se convierte en el nuevo Derecho común de los contratos, el Derecho común contemporáneo de los contratos.

  Una muestra de ello es el régimen, en el contrato por negociación, de los vicios del consentimiento. Ese régimen, conocido por su regulación en el Código civil, se ha mantenido ahí en el Código sin alcanzar a la práctica y a los tribunales salvo en contadas ocasiones. ¿Cómo se iba a aplicar el régimen de los vicios del consentimiento si la formación del consentimiento en el contrato por negociación no estaba al alcance de la prueba por la víctima del vicio? Eran palabras que se había llevado el viento.

  Sin embargo, con la objetivación, escrituración y aparición de los tratos preliminares, también en el contrato por negociación, es posible juzgar sobre esos hechos previos a la conclusión del contrato y decir si el consentimiento se ha formado bien o mal. De pronto, artículos del Código civil, en estado de latencia, saltan a primer plano y empiezan a aplicarse, no sólo los que rigen los vicios del consentimiento sino también otros como los arts. 1281 y 1282 CC.

  Es lo que ha pasado con la oferta pública de acciones de Bankia, con las preferentes y otros productos de ahorro masivo, canalizados por medio de contratos negociados que han sido anulados por vicios del consentimiento sobre la base de que el cliente sufrió un error al fiarse de un folleto oficial que contenía datos falsos sobre la situación patrimonial del emisor de los instrumentos de ahorro. Veremos qué pasa con el Popular.

  En todo caso ocurre que empresarios, con legítimo ánimo de lucro, se acogen a las novedades del contrato por adhesión para alegar su error en la contratación. Como el folleto era mentiroso, irreal o inexacto, el consentimiento del cliente quedó viciado y el contrato, todo el contrato por negociación, ha sido declarado nulo y hay que devolver el dinero.

  Pues bien, en este momento espero que la pregunta de cómo es posible la negociación en el contrato por adhesión y sus requisitos, esté ya dando alguna vuelta en la cabeza del lector –descuento su complicidad-. A continuación, a pesar de las dificultades, voy a dar algunas pistas para responderla.

 

SIGUE. Ver más abajo.

 

[1] Vid. a título de ejemplo las SSTS de 3 junio y 9 marzo 2017.

 

En el contrato por adhesión al adherente la empresa no le deja negociar y, sin embargo, la negociación es el mejor camino para asegurar un alto nivel de bienestar a las personas consumidoras

 

CONTINUACIÓN:

 

Segunda parte: Una conclusión sorprendente: también hay que controlar las cláusulas negociadas – Las reglas de la negociación en el contrato por adhesión

Tercera parte: Queremos negociar antes de firmar la hipoteca. ¿Se puede? ¿Tiene reglas? – La negociación en el contrato por adhesión antes de contratar

Cuarta parte: Esquema de los casos de negociación en el contrato por adhesión y sus reglas

 

 

 

 

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