Los chiringuitos financieros a examen

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@BallugeraCarlos. En setiembre de 2015 la Dirección General de los Registros y del Notariado, a instancias de la Defensora del Pueblo, pide informe al Colegio de Registradores sobre el control del cumplimiento por notarios y registradores de si en los préstamos regulados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante), se dan las garantías necesarias de protección del prestatario, en concreto sobre si éste conoce a qué se está obligando, y si existe algún tipo de cautela para comprobar la veracidad de la operación de la que dan fe los Notarios, así como las relaciones que existen entre las partes. El director del Servicio de Estudios Registrales me encarga la redacción de una propuesta de informe que pongo a continuación y donde procuré responder a cada una de las cuatro cuestiones que se plantearon.

 

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1.- Cumplimiento de los requisitos de la LCCPCHySI

Se indica en la comunicación de la Unidad de apoyo que “En el sentido anterior, son los Notarios y Registradores los encargados de comprobar si se dan las debidas garantías de protección del prestatario”.

Conviene resaltar que la DGRN tiene declarado (resolución 13 setiembre 2013) que “Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, en efecto, la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, comprende a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores”

Es cierto, por tanto, que notarios y registradores, están involucrados en la defensa de los prestatarios conforme a la LCCPCHySI junto con el resto del apartado del Estado social que, a su vez, está sujeto por los principios de protección de las personas adherentes y consumidoras. Esa protección presenta deficiencias.

En cuanto a la actividad diaria y normal de inscripción hay que decir que no existe registro, estadística ni modo de conocer el número de préstamos y créditos entre particulares garantizados con hipoteca o con otros instrumentos en los Registros de la propiedad y de bienes muebles de España, por supuesto, tampoco es posible saber su cuantía, condiciones, circunstancias de los acreedores, etc.

Llama la atención el carácter importante pero anticuado de la estadística de la DGRN, que comprende aspectos que no se modifican desde los años cincuenta del siglo XX y que ignoran cuestiones de actualidad o reformas legislativas como la de la LCCPCHySI, para que reflejasen este tipo de préstamos de manera separada y con circunstancias especiales sobre sus características.

También se aprecia que las facultades de los notarios para reaccionar frente a los abusos son limitadas, ya que si el notario deniega la autorización del documento es probable que el prestatario no obtenga el crédito, el notario pierda al acreedor como cliente y que, a la postre, se frustre la finalidad de protección. Cabría, por tanto, el establecimiento con carácter expreso de algunas obligaciones de comprobación de los notarios como las que vamos a ver más adelante.

Por otra parte, debe reforzarse el papel de los registradores en la calificación de estos documentos, lo que en general puede conseguirse aclarando y precisando el alcance de las normas de la LCCPCHySI como vamos a ver más adelante.

El segundo aspecto que poníamos de relieve más arriba es el que se aprecia al contemplar el impacto de la LCCPCHySI en los recursos gubernativos contra calificaciones negativas de los registradores de la propiedad, resueltos por la DGRN.

Tenemos varias resoluciones que han abordado el problema de los préstamos y créditos de la LCCPCHySI como las siguientes: resolución de 18 de enero y 5 de febrero de 2011, 13 de septiembre y 26 de noviembre de 2013, 4 de febrero y 13 de julio de 2015, sobre habitualidad en la concesión de préstamos.

Todas ellas abordan distintos aspectos de este tipo de contratación, si bien cabe destacar en cuanto a sus temas que por ejemplo en la de 13 setiembre 2013 la DGRN admitió la inscripción de un interés de demora del 25%, aun cuando el Tribunal Supremo ha considerado abusivo el 21,8%.

Con ello se pone de relieve que un órgano administrativo, como la DGRN, sin embargo, no apura la aplicación de la ley como hace por el contrario el Tribunal Supremo en una sentencia posterior (22 abril 2015), de donde resulta que las insuficiencias a veces se sitúan en la propia administración que no aplica convenientemente y en todo su vigor las normas de protección de las personas consumidoras. A esto es a lo que nos referiremos cundo afirmemos la falta de conciencia social-jurídica de muchos de los participantes en este mercado.

 

En las resoluciones de este año se ha abordado la calificación por la registradora de la profesionalidad del acreedor admitiendo la consulta a otros asientos del Registro como modo de apreciar una cierta habitualidad que fundamente el carácter profesional del prestamista incluso en las cesiones de préstamos hipotecarios.

La resolución 4 de febrero 2015, trata sobre la profesionalidad en la concesión de préstamos y considera que el recurso de la registradora a otras inscripciones de préstamos a favor del acreedor es requisito suficiente para apreciar que actúa de manera profesional.

La resolución 13 de julio de 2015 se plantea también si concurre el presupuesto de aplicación de la citada Ley 2/2009, es decir, el carácter profesional del prestamista. Al respecto dice que el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles. También considera que los requisitos de la LCCPCHySI son exigibles no sólo a la constitución de la hipoteca sino también en caso de cesión respecto del cesionario.

 

2.- Lo que sabe el prestatario y lo que comprueba el notario

En cuanto a si el prestatario conoce a que se está obligando, cuando el prestamista no entidad de crédito es profesional, el cumplimiento de los requisitos de la LCCPCHySI hace que la información a la persona consumidora de lugar a la aplicación de la normativa de transparencia bancaria y a un importante número de requisitos establecidos en la misma LCCPCHySI.

Sin embargo, la LCCPCHySI no regula con claridad los efectos de la falta de cumplimiento por el prestamista de sus obligaciones de información previa al contrato.

Se considera que la divergencia en perjuicio de la persona adherente consumidora entre la información precontractual y el contenido del contrato debe dar lugar a la ineficacia, en particular a la nulidad de pleno derecho de la cláusula informada inadecuadamente no a la ineficacia del contrato en su totalidad.

El incumplimiento por el chiringuito financiero de sus obligaciones de información previa al contrato da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, no del contrato en su totalidad

 

Esta ineficacia parcial puede articularse a través del reconocimiento legal al prestatario de un derecho de desistimiento respecto de la cláusula deficitaria de información, que quedaría inválida con subsistencia del contrato en beneficio del prestatario persona consumidora.

En todo caso se considera que la persona consumidora mayor de edad es consciente en términos generales del tenor del préstamo o crédito cuya garantía hipotecaria formaliza a través de la información que le presta el notario, pero el notario no puede suplir el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato que tiene el prestamista, como ha declarado el Tribunal Supremo.

En general se considera que el arma de que dispone el prestatario frente a los abusos ha de ser de base objetiva. Por una parte, con la información, según tiene declarado el TS, las obligaciones de información previa al contrato son deberes que se desprenden de la buena fe y que se traducen en cargas y obligaciones para una parte, el acreedor profesional, y no para la otra, la persona consumidora.

No se trata sólo de que la persona consumidora se entere del contenido del contrato, sino de si el prestamista ha cumplido con sus obligaciones de información previa al mismo, tanto de la normativa de transparencia, como de la LCCPCHySI.

En la contratación masiva las obligaciones legales de información previa al contrato se dirigen al adherente medio, en quien crean una posibilidad efectiva de conocer. El conocimiento efectivo es un asunto privativo del contratante singular y cae dentro del análisis de los vicios del consentimiento del contrato por negociación, que como tiene declarado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 setiembre 2014 (fundamento jurídico 7) es, por el contrario, ajeno al control de transparencia que se proyecta “de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada”.

En cuanto a si existe algún tipo de cautela para comprobar la veracidad de la operación de la que dan fe los Notarios, el notario no tiene más facultades o información que las que resultan de las manifestaciones de las partes. Para hacer más eficaz su intervención cabría imponerle la obligación de exigir a las partes que la entrega del dinero se haga por medio de ingreso en una cuenta del deudor o la necesidad de que la cantidad entregada efectivamente y garantizada sea idéntica.

Por lo que se refiere a si existe algún tipo de cautela para comprobar las relaciones que existen entre las partes de la que dan fe los Notarios, diremos de nuevo que el notario no tiene más información que la que resulta de las manifestaciones de las partes. El notario no hace evaluación de la solvencia del prestatario, lo que no le corresponde y el acreedor profesional tampoco tiene esa obligación, por lo que el conocimiento de la situación real de quienes contratan depende por entero de sus manifestaciones.

 

3.- Consideraciones finales

A la vista de lo anterior nos detenemos especialmente en que el ordenamiento jurídico español presenta la notable particularidad, fruto de la caracterización de nuestro Estado como social y democrático de Derecho, de que a través de su máximo texto legal impone en materia de contratación y distribución masiva, que normalmente se formaliza mediante contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, los principios de protección de las personas consumidoras y adherentes, principios plasmados en los arts. 9.2 y 51 Constitución Española.

Todos los órganos que forman parte de nuestro Estado, sea cual sea el poder al que pertenezcan están sujetos a tales normas y principios. No hay excepciones. Sin embargo, este hecho es desconocido incluso por los mismos destinatarios de la norma.

La enumeración de los órganos sujetos es muy prolija: legislador, jueces, fiscales, letrados de la Administración de justicia, órganos administrativos, en particular Agencia Española de Consumo, Organismos de Consumo de las Comunidades autónomas y ayuntamientos, oficinas de intermediación hipotecarias de carácter local o autonómico, sistema arbitral de consumo, defensores del pueblo estatal y autonómicos, colegios profesionales, etc.

Las personas consumidoras además tienen el apoyo de sus asociaciones sectoriales, plataformas de afectados por la hipoteca, antidesahucios, asociaciones de pequeños empresarios y autónomos, etc.

Sin embargo, este enorme aparato es inoperante con mucha frecuencia por la mala regulación de los procedimientos judiciales, por la falta de normas claras, por falta de conciencia social de quienes ejercen sus funciones, etc.

Como hemos visto más arriba notarios y registradores de la propiedad también forman parte de ese enorme aparato de protección, combinación de lo público y lo corporativo, y también se encuentran sujetos a los principios constitucionales de protección de las personas consumidoras y adherentes.

También su actuación presenta carencias de todo tipo. Vemos ahora, sin dejar de considerar las respuestas concretas, las consideraciones generales que cabe hacer en cuanto a las deficiencias del aparato jurídico-público de protección con la vista puesta especialmente en la LCCPCHySI.

 

3.1- Carencias de la Administración

En cierto sentido y pese a la incardinación del procedimiento registral dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria, considerando a notarios y registradores, como administración, ya se han puesto de manifiesto deficiencias muy concretas con ocasión de la respuesta concreta a las inquietudes de la Defensora del Pueblo.

Con carácter algo más general se observa también en lo que concierne al poder ejecutivo y en concreto a la Administración, una cierta dejación de funciones inspectoras y sancionadoras por las Administraciones estatal y autonómica respecto a las malas prácticas de este sector.

Así, no se conoce ninguna actuación por la que la Administración estatal, autonómica o municipal de consumo, respecto de las facultades introducidas en el TRLGDCU por la Ley núm. 3/2014, de 27 de marzo, hayan pedido a las empresas las condiciones generales que hayan incorporado a sus contratos a los efectos de valorar si usan cláusulas abusivas y, en su caso, ejercer sus competencias en materia de control y sanción. Tampoco se conocen acciones de inspección ni de sanción de estos órganos administrativos.

 

3.2.- Carencias judiciales

Otro de los poderes con responsabilidad sobre la materia es el judicial. Baste observar el colapso de los tribunales en materia de cláusulas suelo, preferentes y otros productos financieros. Las razones del colapso pueden deberse en parte a una deficiente regulación de las acciones colectivas, pero también puede achacarse al desconocimiento injustificado por nuestros tribunales, en particular del Tribunal Supremo, de los mecanismos de las acciones colectivas y de grupo.

Insistimos, parte de los problemas que se observan en los tribunales se deben a la falta de recepción de la protección de las personas consumidoras, así, por ejemplo, en relación a la fuerza mayor, aunque la misma está regulada en el art. 1105 CC, los tribunales no la aplican, es cierto que los particulares no la alegan y que como hemos veremos, la regulación del CC es demasiado escueta para resultar efectiva.

 

3.3.- Carencias legislativas

Reparamos ahora para terminar y brevemente en las deficiencias de regulación, es decir de las deficiencias o incumplimientos del poder legislativo. Como carencias generales en las que no vamos a entrar ahora, podemos citar la múltiple y dispersa regulación, piénsese que en esta materia confluyen por no extendernos leyes administrativas y de Derecho privado, como es la normativa de transparencia bancaria respecto de las primeras y la LCCPCHySI, el CC, CCO, etc. respecto de las segundas; la deficiente regulación de las acciones colectivas, que por ejemplo, está obligando a un pleito a los que quieren recuperar todo el dinero pagado de más por una cláusula suelo abusiva; y también la falta de una regulación expresa de la mediación de consumo.

Junto a esa carencias existen otras que trataremos con algo más de detenimiento como son la escueta y escasamente aplicada regulación de la fuerza mayor, la de las consecuencias jurídicas del incumplimiento por el acreedor de las obligaciones de información previa al contrato, la falta de contemplación expresa del derecho de desistimiento sobre la cláusula que tenga déficit de información, la anticuada regulación de la usura y la problemática regulación de la definición de profesionalidad del acreedor no entidad de crédito.

Hemos indicado como una de las dificultades que encuentra la protección de las personas consumidoras deudoras es la falta de conciencia jurídico-social. Esto puede ser lo que ocurre incluso con el escrito de la Defensora del Pueblo, dicho sea con el mayor respeto, y es que del mismo parece que hay situaciones de “dificultad que encuentran muchas personas para hacer frente a sus obligaciones de pago por razones tales como la pérdida de empleo, la bajada del salario, ayuda a otros familiares”, que se encuentran sin regulación o con una regulación insuficiente.

Sin embargo, las situaciones de “dificultad que encuentran muchas personas para hacer frente a sus obligaciones de pago por razones tales como la pérdida de empleo, la bajada del salario”, cuando son involuntarias y causadas por la crisis económica y afectan, por tanto, a deudores de buena fe, son casos de fuerza mayor, contemplados en el art. 1105 CC y que son susceptibles si son alegados ante un tribunal de suspender el cumplimiento de la obligación dineraria.

Sin embargo, con mucha frecuencia vemos como los deudores hipotecarios no comparecen en las ejecuciones y si comparecen no alegan su situación de fuerza mayor ni los jueces la aprecian de oficio por pasar inadvertido que en la contratación masiva, por la desigualdad entre las partes, procede la intervención de oficio de los jueces para sustituir el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real.

Por eso, en lo que concierne al legislador es necesario un desarrollo expreso de la regulación del CC que establezca con detalle y teniendo en cuenta las circunstancias contemporáneas cual es el supuesto de hecho por el que los deudores de buena fe pueden alegar la fuerza mayor para suspender el pago de sus obligaciones dinerarias en circunstancias de crisis económica.

Con este desarrollo y concreción del art. 1105 CC, se estaría procediendo de modo semejante a como la Ley 2/1994 hizo con relación al art. 1211 CC, dando cumplimiento a la remisión que el mismo art. 1105 contiene a la ley para especificar los supuestos y tratamiento de la fuerza mayor.

También se echa en falta en el caso de la LCCPCHySI ciertas deficiencias de regulación. El contenido de esta ley está formado en gran medida por la regulación de las obligaciones de información previa al contrato de los prestamistas e intermediarios que no son entidades de crédito y, aunque es notable el hecho de que los arts. 14.3 y 20.3 LCCPCHySI establezcan como consecuencia jurídica expresa para el caso del incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato, la invalidez del mismo, sin embargo, su regulación no es clara, lo que ha dado lugar a un escaso uso en los tribunales de las posibilidades de esos preceptos.

En esas normas se habla de invalidez de los contratos, cuando la consecuencia jurídica procedente sería la invalidez no del contrato en su totalidad, que perjudica a la persona consumidora y es una consecuencia extrema, sino sólo la invalidez de la cláusula que adoleciese del defecto de información.

Tampoco hay un reconocimiento expreso de un derecho de desistimiento, que en caso de falta de información debería establecer que el plazo para el ejercicio no se cuente sino desde el cumplimiento por el prestamista de su obligación de información, sin perjuicio, claro está de que la persona consumidora pueda reaccionar contra la cláusula o contrato que carezca de información desde el mismo momento de conclusión del contrato y sin perjuicio también de ejercitar su derecho de desistimiento a pesar de la falta de información.

La transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial es una oportunidad para suplir esta falta.

Especialmente importante es la muy insuficiente regulación en nuestro Derecho de la usura, por la Ley de usura de 23 de julio de 1908, que ha quedado totalmente desplazada por la realidad.

La sanción por usura debe actualizarse estableciendo un límite máximo de intereses y la nulidad parcial en caso de contravención con subsistencia del plazo en beneficio de la persona consumidora

 

La imprecisión de su terminología hace muy difícil su aplicación ante casos claros de interés usurario como el de 21,8% censurados reciente por el TS en su sentencia de 22 de abril de 2015, que deben ser expulsados del contrato por otras vías.

A principios del s. XX, tiempos en los que España arrastraba todavía una conciencia antimercantil acusada se comprende la timidez de restringir una libertad de intereses estrenada entonces hacía unas pocas décadas.

La realidad social actual es muy distinta, ya que existe un amplio, profundo y desarrollado mercado de crédito que nos muestra con total transparencia el tipo de interés de sus operaciones más comunes.

A diferencia de lo que ocurría en 1908 donde existía un mercado de crédito muy limitado, con la concesión de hipotecas monopolizado en buena medida por el Banco Hipotecario, en la actualidad existe un mercado transparente que nos ofrece muchas modalidades de tipos de interés muy usadas, que pueden servir de módulo para juzgar sobre la usura o normalidad de los tipos de interés de cualquier préstamo o crédito. Basta pensar en el tipo de interés legal o en el euribor para no citar sino los módulos más conocidos y comunes.

No se quiere cargar contra una ley como la Azcárate que en su tiempo fue un gran paso de carácter social, pero llama la atención que el legislador no haya reparado en lo inadecuado que resulta la sanción de la nulidad total del contrato por causa de la usura, con obligación de restitución inmediata por el deudor del importe prestado.

La técnica adecuada en la contratación actual frente a la usura es la nulidad parcial con subsistencia del contrato, por tanto, en caso de usura lo adecuado sería la nulidad de la cláusula de intereses usuraria con subsistencia del préstamo que pasaría a ser gratuito, lo que parece una sanción adecuada y suficientemente disuasoria de estas prácticas.

La Defensora del Pueblo manifiesta su preocupación sobre prácticas como la de los profesionales que se hacen pasar por particulares, para eludir la aplicación de la LCCPCHySI.

La situación que se denuncia puede deberse a la falta de regulación de las características de la profesionalidad del acreedor. Se echa en falta una regulación más precisa de este requisito, que debería sustituirse más bien, como indican las resoluciones que hemos visto, de 4 de febrero y 13 de julio de este año, por la habitualidad.

Conviene insistir en la denuncia de la escasa recepción en España de la conciencia jurídica sobre el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que es un contrato no negociado individualmente.

La regulación del contrato por adhesión es el nuevo Derecho común de los contratos y debe dársele ese carácter general, por lo que a los principios de protección sean también trasladables, mutatis mutandi, a los contratos por negociación, y a los contratos en los que las dos partes son personas consumidoras, por eso no se entiende que, aunque el acreedor sea persona consumidora, se deje al deudor desprotegido y expuesto a abusos por ese sólo hecho.

También cuando el acreedor es una persona consumidora deben aplicarse los principios de protección a su contraparte, si se quiere mitigados y reducidos, si se quiere despojados de ciertas trabas burocráticas como el registro de empresas, pero la protección debe estar vigente cuando un consumidor contrata con otro.

Precisamente pueden considerarse como indicios y condiciones que dan lugar en estos casos a la aplicación de la legislación de protección, aunque el acreedor sea otro consumidor, el hecho de que el préstamo sea de una duración inferior al año, que el interés sea alto, que las comisiones representen un alto porcentaje con relación al total préstamo y se descuenten de su importe, que en consecuencia no recibe en su integridad el prestatario; que la cuantía del préstamo sea reducida en comparación con el valor de la garantía inmobiliaria, que haya varios acreedores en un mismo préstamo, etc. Requisitos estos que podrán exigirse agrupados o aislados, según se considere por quien corresponda.

Madrid, 4 de octubre de 2015.

 

Informes de la Defensora del Pueblo de 2015 (pg. 491) y 2016 (pg. 515) propone limitar los intereses remuneratorios y de demora a dos veces el interés legal del dinero.

 

 

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