Queremos negociar antes de firmar la hipoteca. ¿Se puede? ¿Tiene reglas?

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Aunque la persona consumidora sabe que los bancos tienen la última palabra, no ha perdido la esperanza de sacar un acuerdo favorable

@BallugeraCarlos. La negociación en el contrato por adhesión antes de contratar (III). Las sentencias de Zaragoza y de Palencia no han sido en balde. Ya no se puede olvidar que la persona adherente para contratar debe partir de una libertad verdadera y no actuar por temor.

  Eso, cuando se renegocia sustituir una cláusula abusiva por una legal en un contrato ya celebrado significa, es una deducción ineludible, primero, que el profesional debe informar al adherente que ha quitado y dejado de usar la cláusula abusiva del contrato y, segundo, que la persona adherente es libre de contratar o no la incorporación al contrato de una cláusula en beneficio del profesional, que sustituya a la abusiva. Eso ya nos lo habían enseñado esas sentencias.

  Pero ¿qué ocurre con la negociación dentro del contrato por adhesión cuando el contrato por adhesión no se ha celebrado todavía? Una palabra tan fuerte, aunque sea tan manida, como libertad sigue dando mucho juego también aquí.

  Que la persona adherente parta de una situación de libertad en el contrato por adhesión significa algo o al revés, no puede no significar nada. Significa que debe saber que en un contrato donde el profesional le impide negociar, ese profesional ha decido ofrecerle una oportunidad de negociación libre.

El consumidor era el rey del mercado, para serlo ahora necesita la ayuda del Estado social y democrático, pero en España ese Estado es muy tacaño y algo moroso

  Esa libertad consiste, no puede consistir en otra cosa, en que el adherente pueda rechazar o aceptar la invitación a negociar y también pueda rechazar la conclusión de un pacto sobre las materias a las que el predisponente le invita a negociar.

  Eso quiere decir, repito, que el profesional deberá invitar a negociar al adherente indicando las materias sujetas a negociación. Pero la libertad del adherente no será verdadera si no puede aceptar el contrato sólo con las condiciones generales y rechazar el acuerdo en las materias en las que se le propone negociar.

  Para eso es necesario que el profesional acompañe a la oferta irrevocable de contrato con condiciones generales, otra con materias susceptibles de negociar que el adherente pueda aceptar o rechazar separadamente.

  Si lo considerase oportuno, el adherente aceptaría la negociación o la rechazaría, pero puede aceptar el contrato con las condiciones generales y demás cláusulas no negociadas individualmente, al margen de lo anterior. Nadie hace eso en el mercado, se dirá, es cierto, pero entonces ¿quién puede probar la negociación de las cláusulas en un contrato por adhesión?

  Eso lo primero, pero lo segundo es que hay que tener en cuenta las circunstancias propias de la contratación con condiciones generales. Esta contratación es un modo propio de contratar, según el Tribunal Supremo, que se desenvuelve en circunstancias propias, una de ellas y muy destacada, es la del afloramiento de los tratos preliminares y su sujeción a normas legales y sociales.

  Cuando el predisponente ofrece negociar al adherente “algunos elementos de una cláusula o una cláusula aislada” no parte de cero. El predisponente o profesional ejerce su negocio masivo y concierta contratos continuamente, tales contratos tienen condiciones generales y se redactan conforme al formulario impuesto por el profesional.

En el contrato por adhesión, el consumo masivo diariamente consumado, es la expresión e indicio de celebración de muchos otros contratos como el mio. Que muchos acepten el formulario del banco, da a mi contrato la garantía de la generalidad

  Como sabemos, la existencia de muchos contratos convierte la voluntad unilateral del formulario en voluntad de muchos, en intención común y materia contractual. La generalidad es una garantía esencial de contractualidad del contenido del contrato por adhesión y además es una garantía de igualdad.

  El predisponente no puede apartarse del formulario en perjuicio del adherente, eso es discriminación y sería una burla intolerable. Es intolerable que el profesional vea al adherente, sus circunstancias y necesidades, por ejemplo, al evaluar su solvencia, y las aproveche para imponerle peores condiciones que las del formulario y quiera luego tapar el abuso diciendo que son cláusulas negociadas. Eso es inadmisible. La negociación, habiendo un formulario en uso en el tráfico por ese profesional, sólo puede ser para mejorar el contenido del formulario.

  El profesional no puede empeorar el formulario en perjuicio del adherente. Es cierto que lo puede cambiar, pero para eso debe cambiar el formulario en uso, el que usa en todos sus negocios del mismo tipo.

Aunque la persona consumidora sea débil en comparación con la empresa o el banco, la negociación sólo se legitima si el cliente mejora, con ella, su posición en el contrato

  A estos requisitos se le añade el indicado por el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de 22 abril 2015, si el predisponente quiere incorporar al contrato una cláusula a su favor, debe conceder al adherente una contrapartida apreciable.

  Además, corresponde al profesional la carga de la prueba de la negociación, lo que incluye la carga de la prueba de la información previa al contrato. Si ya es difícil ver que un empresario le ponga sobre el papel al adherente las materias susceptibles de negociación, más difícil es que el predisponente imponga al adherente condiciones mejores que las del formulario.

  Por tanto, resulta muy difícil creer que en el contrato por adhesión hay cláusulas negociadas individualmente incluso cláusulas suelo, sin embargo, un juez de Teruel lo ha dicho y el Tribunal Supremo ¡se lo ha creído! Modestamente, yo no.

 

Si negocio una obligación a favor del banco, esa obligación solo se legitima por medio de la negociación, si entraña una contrapartida apreciable para el cliente

 

  Continúa con la cuarta parte: Esquema de los casos de negociación en el contrato por adhesión y sus reglas

  Viene de la segunda parte: Una conclusión sorprendente: también hay que controlar las cláusulas negociadas – Las reglas de la negociación en el contrato por adhesión

  Primera parte: Pero… ¿es posible la negociación en el contrato por adhesión?

 

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