Sobreseimiento o recálculo de la deuda en el desahucio

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El recálculo de la deuda, resultado de una negociación, es la alternativa al sobreseimiento

@BallugeraCarlos. SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Breve comentario y resumen AAP Valencia de 22 marzo 2016. La Audiencia Provincial de Valencia declara la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ordena el sobreseimiento de la ejecución, pese al hecho de que la misma se inició tras el impago de once cuotas y al tiempo de la interposición del recurso se habían devengado e impagado veintinueve cuotas.

 

Con una estipulación lícita e inscrita de reclamación parcial, el recálculo de la deuda es la alternativa al sobreseimiento

 

Según el mismo auto “tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del art. 695 LEC”. Sin embargo, esa decisión me parece algo precipitada y con consecuencias muy graves, ya que cierra la ejecución directa al acreedor y le obliga a ir a un juicio declarativo, a pesar de que el deudor sigue en mora por las cantidades vencidas y no pagadas según el programa de amortización.

En rigor, el régimen de la ejecución ordinaria, sin perjuicio de la decisión que finalmente se tome sobre las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula, antes de tal decisión, obliga a una reflexión cuyo desarrollo bien debiera reflejar la resolución judicial para evitar cualquier tacha de arbitrariedad sobre la misma. El auto no hace esa reflexión. Vamos a intentarla nosotros.

Conforme al régimen de la ejecución ordinaria, el art. 561 LEC dispone que “1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: […]

3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”.

Por tanto, la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva no determina automáticamente el sobreseimiento de la ejecución, sino que deja al juez ante una opción: la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula será [1] o la improcedencia de la ejecución o [2] su despacho sin aplicación de las cláusulas abusivas.

La misma opción resulta del art. 695.3.II LEC: o sobreseimiento o continuación de la ejecución sin la cláusula abusiva. En efecto, el art. 695.3.II LEC dice “De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva”.

Para ordenar el sobreseimiento es necesario que la cláusula abusiva haya servido de fundamento a la ejecución, pero cuando pese a la nulidad de una cláusula por abusiva, queden todavía otros fundamentos para la misma, entonces lo procedente es continuar con ella.

En este caso, declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, no se habrá producido ese efecto, pero todavía quedan fundamentos para continuar la ejecución. En efecto, el deudor está en mora ya que al momento de la interposición de la demanda había dejado de pagar once cuotas y el acreedor debería poder reclamárselas al mismo por la ejecución directa.

A efectos de la liquidez de la deuda bastará la determinación por el acreedor de la cantidad adeudada mediante su recalculo, en el que consideramos que habrá podido incluir aquellas cuotas incumplidas durante el procedimiento.

Aunque con esto nos parece suficiente para argumentar la opción por la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas según el programa de amortización, todavía podemos señalar algunos argumentos más que abonan esta solución.

Como he dicho al principio, la opción por el sobreseimiento en caso de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado me parece exagerada. Es verdad que esa nulidad, por su carácter disuasorio, es una de las ineficacias más intensas del Derecho español en caso de contravención de normas imperativas.

Digamos que la norma de equilibrio que prohíbe las cláusulas abusivas lo merece. Pero de ahí a castigar al acreedor sin ejecución cuando el deudor está en mora me parece exagerado. La sanción por el uso de cláusulas abusivas ya está determinada en la ley: que se le sancione según ella, pero la ley no contempla el sobreseimiento automático de la ejecución por la declaración de nulidad de cualquier cláusula abusiva, sino que deja al juez ante la opción que hemos indicado, que deberá resolverse en el sentido de continuar la ejecución por las cantidades debidas según el pregunta de amortización y sin las correspondientes al vencimiento anticipado, por haber sido eliminadas por la nulidad de la cláusula que lo preveía.

La nulidad de una condición general por abusiva es nulidad parcial con subsistencia del contrato sin la cláusula abusiva en los mismos términos, pero la subsistencia del contrato tiene una proyección procesal sin la que su conservación sería una ficción. Lo subsistente permanece en todo su vigor, lo que obliga a continuar la ejecución por la parte del contrato que se conserva y no se ha cumplido.

Por la continuación de la ejecución -tal vez no la directa, pero sí la ordinaria- en caso de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado también aboga su parecido con el caso de la nulidad de la cláusula de interés de demora, donde la ejecución continúa por el resto de cantidades sin demora como ocurre con el caso del auto que comentamos, donde el juez apreció de oficio el carácter abusivo de los intereses de demora, pero continuó la ejecución por el resto de cantidades sin adición de mora.

Igualmente, para el AAP Álava 21 mayo 2016, donde se confirma la nulidad de una cláusula abusiva de intereses de demora y otra añadiendo que “La nulidad de ambas clausulas no llevara aparejada ninguna modificación en los intereses aplicados ni en el vencimiento de la obligación, debiendo continuar la ejecución según los trámites legales”. Para el AAP Álava 21 mayo 2016, núm. 76/16, “la nulidad de la cláusula 8ª de intereses moratorios, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de abril de 2006, lleva apareja la exclusión e inaplicación de interés moratorio contractual alguno en la ejecución”, ejecución que parece continuar por el resto[1].

Esa misma solución se desprende de los arts. 1169.II CC y 558.1 LEC, según los que “cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda” y “La oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal, para su inmediata entrega por el Secretario judicial al ejecutante, la cantidad que considere debida. Fuera de este caso, la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta”.

La cantidad reclamada por el vencimiento anticipado será mayor que la cantidad adeudada según el devengo del calendario de amortizaciones graduales, por lo que, anulada por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, procederá su reducción a las cantidades devengadas según el programa de amortización gradual.

La evidencia de pluspetición obliga a reducir la cantidad reclamada

La dificultad de esta solución estriba en la falta de previsión expresa de la LEC y la falta de un mandato como el del art. 695.3.I LEC según el que el juez, tras el triunfo de la oposición del deudor, deberá fijar “la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución”, lo que a su vez le facultaría, una vez declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, a reclamar del acreedor el recalculo de las cantidades vencidas según el programa de amortización gradual.

Por su parte el art. 558 LEC, en caso de pluspetición, exige que se abone la cantidad vencida sin la cláusula abusiva. Y es que, en la impugnación por abusiva de una cláusula, en ciertos aspectos, como cuando la estimación de la nulidad de la cláusula dé lugar a una rebaja de la cantidad devengada, como es el caso, lo procedente será continuar la ejecución por el resto como en el caso de pluspetición.

Queda en el aire si la oposición por este motivo (nulidad por abusiva de la cláusula fundamento de la ejecución) asimilada en parte a la pluspetición, produce o no suspensión de la ejecución.

Una interpretación pro persona consumidora de las normas y la aplicación preferente del art. 695.2 LEC, nos lleva a considerar que lo procedente es suspender la ejecución, aunque el deudor no pague las cantidades vencidas según el programa de amortización.

La continuidad de la ejecución por las cantidades adeudadas según el programa de amortización, es una solución aconsejable a la luz de algunos argumentos, como los de la STS 23 diciembre 2015: siempre que estemos efectuando el control del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado que cumpla las condiciones mínimas del art. 693.2 LEC, el TS recomienda una interpretación estricta que no impida la vía ejecutiva ante incumplimientos que denoten una situación de flagrante morosidad, por estimar que ello privaría al consumidor de las ventajas que le proporciona el procedimiento ejecutivo.

Aconseja lo mismo el art. 575.2 LEC según el que “el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva”.

Finalmente, también la lógica parece aconsejar que si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado la ejecución continúe por las cantidades vencidas según el programa estipulado de amortización, ya que tales cantidades siguen en mora.

Aparece entonces la cuestión de si basta el impago de cualquier cantidad o si para ir a la ejecución directa es necesario que se impaguen varias cuotas, en atención a la importancia del incumplimiento.

Abona la exigencia de que es necesario el impago de más de una cuota al tenor literal del art. 693.1 LEC, que exige tres, pero también el art. 28.1 Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, según el que los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.

Sirvan estas reflexiones para el debate y para pensar que la ejecución puede continuar por la vía de la ordinaria, pero no de la directa, ya que para la ejecución directa no basta el vencimiento de al menos tres cuotas, sino que es necesario, además, que tal causa de ejecución conste inscrita en la hipoteca ejecutada, cosa poco probable según mi experiencia práctica, en hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, pero también para las posteriores.

Los bancos, conscientes de su poder, en sus novaciones adaptan la hipoteca a las novedades del momento como, por ejemplo, la modificación del art. 693.2 LEC por la Ley 1/2013 o la modificación del límite máximo de los intereses de demora por la doctrina del TS por la sentencia de 23 diciembre 2015, pero se olvidan de adaptar la hipoteca al número uno del art. 693 LEC que exige para poder ir a la ejecución directa por sólo las cuotas vencidas según el programa de amortización, la inscripción de la posibilidad de ejecución por sólo las cuotas vencidas, siempre que estas sean tres o más.

Padecido el olvido, si la hipoteca es anterior a la Ley 1/2013, habrá una estipulación de ejecución sólo por cantidades vencidas de una cuota que será nula por contraria al nuevo art. 693.1 LEC y que no puede integrarse a favor del banco, lo que le impedirá usar el procedimiento de ejecución directa para reclamar esas cantidades vencidas, aunque incluyan más de tres cuotas impagadas.

De nuevo aquí, la forma o si se prefiere, el formalismo, actúa como un parapeto en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras, ya que pese a la mora el acreedor no puede usar la ejecución directa porque no ha cumplido con el formalismo de inscribir la estipulación según la que cabrá usar la ejecución directa sólo si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

No constando en el Registro de la Propiedad inscrita esa estipulación, aunque el deudor haya impagado más de tres cuotas no podrá usar la ejecución directa y se tendrá que conformar con la ordinaria.

 

La falta de estipulación licita inscrita sobre la reclamación parcial impide continuar la ejecución directa

 

 

 

 

Resumen AAP Valencia de 22 marzo 2016

 

 

EL CASO.- Se interpone demanda de ejecución hipotecaria de la escritura pública de préstamo hipotecario de 21 abril 2005 que concede un capital inicial de 150.000 euros a devolver en el plazo de 29 años. La finalidad del préstamo fue la “edificación por estar construyéndola a sus expensas”. Dicha vivienda constituye el domicilio habitual de la parte contra la que se dirige la demanda. No ha sido un hecho controvertido el carácter de consumidor de los prestatarios. La presente ejecución se sustenta en la declaración de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario efectuado por la parte ejecutante en 1 marzo 2013 [por impago de 11 cuotas].

La Cláusula Sexta Bis de la escritura de 21 abril 2005 contiene el pacto de vencimiento anticipado1º)- Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

“La Caixa” podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (…)”.

 

EL RECURSO.- […] el objeto del recurso de apelación [se reduce] a la nulidad por abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la validez del pacto de liquidez […] Dado que la estimación de la cláusula de vencimiento anticipado conllevaría el sobreseimiento de la ejecución, por razones de sistemática, se entrará primero al estudio de esta cláusula; y, sólo en caso de desestimación, se entrará al análisis del pacto de liquidez.

En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas […]

Para examinar la posible abusividad de la cláusula habrá que considerar la Directiva 93/13/CEE, TRLGDCU, así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Así lo ha hecho el Juez de primera instancia en la resolución impugnada y en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así en el Auto de 2 marzo 2016 (rollo 1043/2015) […] Por tanto, hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un “incumplimiento esencial y de carácter grave”, considerando la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula trascrita.

Conforme el título ejecutado el capital prestado asciende a 150.000 euros a devolver en un plazo de 29 años en cuotas mensuales. Visto que el vencimiento anticipado se puede decretar con el incumplimiento “falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias“, el tenor de esta cláusula resulta absolutamente desproporcionada con el número de cuotas y capital pendiente.

Y esta misma conclusión se alcanza considerando las circunstancias del caso, pues la entidad dio por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de 11 cuotas el 13 enero 2014 -aunque a la fecha de la oposición se habían impagado 18 cuotas y a la fecha de la oposición al recurso de apelación 29 cuotas-, ascendiendo el capital impagado a 5.058,33 euros, quedando pendiente el resto. Frente dichos impagos, la prestataria había cumplido puntualmente sus obligaciones durante casi ocho años consecutivos.

Idéntica conclusión en similares circunstancias sienta el ya mencionado Auto de 2 de marzo de 2016 […] Por tanto, esta cláusula de vencimiento anticipado, por su ambigüedad y por dejar al mero arbitrio de la ejecutante la facultad de privar al demandado del beneficio del plazo, es nula por abusiva, y tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del art. 695 LEC.

Nos remitimos a la posición que hemos venido manteniendo desde el Auto de 14 julio 2015 (Rollo 343/15), que supuso un cambio de criterio respecto del que veníamos aplicando con anterioridad, con causa en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 junio de 2015 […] según la que cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ” Y la consecuencia no es otra que la expulsión del contrato, lo que determina el sobreseimiento del proceso de ejecución puesto que la ejecución tiene su fundamento en la aplicación de una estipulación nula por abusiva [por impago de 11 cuotas] […]

 

RESPUESTA A LOS MOTIVOS DEL BANCO.- Procede ahora pronunciarse sobre los concretos motivos de apelación esgrimidos por la entidad recurrida y considerados en el auto impugnado.

Sobre el cumplimiento del requisito previsto en el art. 693.3 LEC respecto el impago de tres cuotas en relación al art. 693.2 LEC y que se había cumplido esa previsión al tiempo del vencimiento, ese argumento ya fue descartado en el Auto mencionado porque la cláusula no es reflejo literal de ese precepto, que, por otra parte, sólo recoge un requisito procesal de procedibilidad para la acción en la ejecución directa y no de cal de abusividad de la cláusula

Lo mismo sucede con el argumento relativo a la posibilidad de enervación del prestatario, desestimado porque dicha posibilidad no es un remedio de la persona consumidora contra el vencimiento anticipado sino una posibilidad de sobreseer la ejecución ya despachada mediante el pago de lo adeudado y las costas.

Valora, como en el caso concreto, que el burofax remitido a la prestataria comunica la decisión de la entidad de dar por vencido el préstamo y proceder a su reclamación judicial; y requiere formalmente de pago el capital de 142.694,12 euros más los intereses de demora. Es decir, no se reclaman las cuotas impagadas y no se informa de la posibilidad de enervar tal decisión. Y ello es aún más grave cuanto que dicha decisión se comunica el 17 enero 2014, estando ya vigente el tenor actual del art. 693.3 LEC.

En cuanto al argumento del número de cuotas impagadas y las circunstancias existentes en el caso concreto -ninguna otra se indica-, que deban ser consideradas para valorar la abusividad de la cláusula, no puede tener acogida. Menciona el Auto citado “no es acertado enjuiciar tal carácter abusivo, tal como pretende la apelante, desde la fase del cumplimiento del contrato o de cómo la aplica de forma unilateral, pues no tiene apoyo tal tesis en la Directiva 93/13 […] al contrario está totalmente desautorizada por dicho Tribunal con el Auto de 11/6/2015 del TJUE […] al dejar sentado que la abusividad debe configurarse sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada (…) En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

Esta conclusión no se ve alterada por la STS de 23 diciembre 2015, como ya hemos declarado en Auto de esta Sala de 9 marzo 2016 (rollo 1034/2015). Exponíamos “Dicha resolución -y esto es lo esencial- declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero “obiter dicta”, sin fuerza vinculante […]

En relación a ello, y a pesar de no ser vinculantes, hay que tener en cuenta las conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar (presentadas el 2 febrero 2016) relativas a la Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Santander en el Asunto C-421/14 (Banco Primus) relativas a esta misma materia, que siguen la misma línea ya sentada por el TJUE y que han sido valoradas en el Auto de esta Sala de fecha 8 marzo 2016 dictado en el rollo 1034/2015.

[…]

Es de nuestro interés resaltar, a los efectos de nuestra decisión, que el Abogado General tiene en cuenta extremos tales como:

  1. a) La eventual consideración de la incidencia de circunstancias posteriores a la celebración del contrato -y en concreto un incumplimiento grave del deudor- a la hora de valorar el carácter o no abusivo de una cláusula contractual, atendido el hecho de que la Directiva 93/13 CEE se refiere a las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato;
  2. b) […] en referencia a la eventual aplicación del artículo 693.2, cuando se ha declarado nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el prestamista ha respetado la previsión legal contenida en la norma, el abogado general destaca que la norma no refleja una disposición legislativa o reglamentaria “imperativa”, y a tenor de las “observaciones del Gobierno español y de la Comisión se desprende que ese artículo tampoco es una disposición de carácter supletorio, por cuanto no puede aplicarse a falta de acuerdo entre el profesional y el consumidor”. Y añade: “por el contrario dicho artículo indica que, para producir sus efectos, es necesario un acuerdo explícito entre las partes.”

Por otra parte, dice en el parágrafo 85: “… el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo“. Y amplía en el 86: “Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor […]

 

DECISIÓN DE LA AUDIENCIA.- Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos el auto de 6 mayo 2015 procediendo a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a acordar el sobreseimiento del procedimiento.

La estimación de la nulidad de esta cláusula y el sobreseimiento del procedimiento impide entrar al análisis de la nulidad del pacto de liquidez.

 

 

[1] Vid. también AAP Barcelona 13 marzo 2015, donde se requiere al ejecutante para que tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora “en 15 días, aporte una nueva liquidación de saldo pero sin hacer aplicación de la capitalización de los intereses, de la cual se dará nuevo traslado a la parte ejecutada”.

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