Todavía se pueden revertir las rebajas de derechos que dominan la reforma hipotecaria

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Un instrumento de protección de las personas consumidoras no se puede instrumentalizar en su perjuicio

@BallugeraCarlos.-  ¿Cómo se puede hacer un mercado interior eficaz rebajando la protección de los deudores? Desafiando al peligro, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario se propone minuciosamente tan poco quijotesca hazaña. Ahora me pregunto si el cambio de la coyuntura política permitirá revertir el retroceso[1].

El jueves 15 de marzo, día mundial de los derechos de las personas consumidoras tuve el honor de hablar delante de muchos abogados de Barcelona para decirles mi opinión sobre distintos aspectos de la transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 sobre hipotecas residenciales. Esa norma se va a transponer por medio del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario que está en la actualidad en trámite en las Cortes.

Día Mundial de los Derechos de las Personas Consumidoras

El Parlamento Europeo y el Consejo dictaron en 2014 una Directiva que pretende establecer un mercado interior para la hipoteca en Europa sobre la base de un alto nivel de protección de las personas consumidoras. Podemos decir que las autoridades europeas quieren una hipoteca justa para toda la Unión.

¿Cómo encaran ese reto las españolas? Para empezar, tarde, como se dijo en el mismo foro, ya que la directiva debió transponerse antes del 21 de marzo de 2016, lo que no se ha producido.

Pero al detenemos en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, actualmente en trámite, vimos que las autoridades españolas pretendían alcanzar el propósito europeo antes visto, por medio de la implantación de un conjunto de normas que conducen al empeoramiento de la posición jurídica de las personas consumidoras, en relación con la situación actual. El cambio de mayorías parlamentarias nos permite dejar esa amenaza en el aire.

 

ASPECTOS DEL PROYECTO DE LEY QUE REBAJAN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

Vamos, entonces a seguir, con el repaso de los aspectos perjudiciales para los intereses económicos de las personas consumidoras que no se han quitado del proyecto.

1.- Deber de la persona consumidora de conocer las obligaciones. En la Exposición de Motivos llama la atención vivamente el hallazgo de un supuesto deber de conocer sus obligaciones de la persona consumidora. Dice la Exposición de Motivos que “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.

Si quieres crédito tienes que saber cosas y examinarte de ellas

En la actualidad sólo sectores minoritarios de la doctrina han defendido la existencia de un deber precontractual de conocer de la persona adherente y consumidora. El proyecto, como vemos, da carta de naturaleza a ese deber en la Exposición de Motivos, lo que se considera sumamente perjudicial: ¡una ley para aumentar los derechos de las personas consumidoras, los reduce y crea a cambio, obligaciones nuevas a cargo del deudor y a favor de los bancos! ¡En lugar de dar más poder a los más débiles para reequilibrar el mercado se lo da a los más fuertes!

Ese planteamiento es un mero abrir boca para lo que viene después: si la persona consumidora quiere crédito deberá someterse a un examen notarial que le impedirá luego reclamar nada por muy abusivo o desequilibrado que parezca.

2.- Tasación obligatoria (art. 11). En la actualidad, aunque exista obligación de tasar la finca, esa tasación es en beneficio del banco, que deberá pagar su coste, sin embargo, al establecer una obligación incondicional de tasar la finca se aumenta la cobertura legal del banco para que pueda cargar y desplazar al cliente los costes de establecer la garantía a favor del banco.

3.- Ventas vinculadas (art. 15). Aunque la Directiva prohíbe las ventas vinculadas con algunas excepciones que se deben justificar rigurosamente, el prelegislador español ha convertido la excepción en regla. Primero legaliza todas las ventas vinculadas que ahora se practican en las hipotecas, como los seguros, empezando por el de pagos y siguiendo con el de daños.

Se legalizan casi todos los contratos vinculados que hay ahora y se abre la puerta a vincular otros nuevos

Pero el vigor contra el consumidor del proyecto no para ahí y deja la puerta abierta a vincular la hipoteca a otros seguros. Además, la acción legalizadora de lo que la Directiva prohíbe continúa con la reserva al Banco de España u organismo competente de la Comunidad Autónoma, de la posibilidad de autorizar, excepcionalmente, otros contratos vinculados. En suma, la prohibición con la que empieza el artículo, después de lo dicho, parece nominal y vacía de contenido, por lo menos en lo que se refiere a la hipoteca.

4.- Marginación del Registro de Condiciones Generales de la Contratación por la intervención notarial

En relación al RCGC la actitud de los notarios va desde la de quienes, considerándolo fracasado, proponen su supresión a la de quiénes no creyendo en él, han creado un Registro alegal.

El RCGC es un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado, el depósito obligatorio del formulario en el RCGC abierto a la calificación registral que depure las cláusulas abusivas del mismo se ha marginado por el envío al notario del proyecto de escritura, su asunción reverencial por el fedatario y su comunicación al cliente, que tiene que someterse y superar un test si quiere el crédito.

Frente a la objetividad de la publicidad registral se ha preferido exigir a la persona consumidora necesitada de dinero para comprar su vivienda, que apruebe un examen que no tiene un fin didáctico sino impedir al deudor que alegue desconocimiento de sus obligaciones, por pesadas y desequilibradas que le parezcan.

La publicidad oficial del RCGC es esencial para hacer un mercado transparente y competitivo

RCGC e intervención notarial no son incompatibles sino complementarios, pero el proyecto, para someter a las personas consumidoras ha preferido apoyarse en los notarios que deberán explicar al cliente lo que no se atreven a decirle los bancos. Esa instrumentalización de la fe pública al servicio de los más fuertes puede evitarse, precisamente, por medio de la potenciación del RCGC y la inscripción obligatoria de los formularios usados en el tráfico.

5.- Retroactividad de la regulación del vencimiento anticipado e integración

También se quiere empeorar la situación jurídica de los deudores hipotecarios que por virtud de la Ley 1/2013 se han quedado sin cláusula de reclamación parcial del capital y sin cláusula de vencimiento anticipado en sus hipotecas. Se han quedado libres de esas cláusulas y sus acreedores no les pueden llevar a la ejecución directa en caso de impago parcial, ni al vencimiento anticipado en ningún procedimiento. El problema es muy grande porque afecta a todos los deudores hipotecarios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

El Tribunal Supremo sostiene desde su sentencia de 23 diciembre 2015, que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota se integra a favor del banco con una facultad resolutoria legal, tal vez fundada en el art. 1124 CC aplicable a las obligaciones recíprocas.

El abuso del banco no se puede reparar en su beneficio

Este es un planteamiento que tiene su atractivo, porque creo que el préstamo a día de hoy es un contrato bilateral, con obligaciones a cargo de ambas partes. En efecto, por la existencia de obligaciones legales de información previa al contrato que con la celebración del mismo se vuelven contractuales, resulta que hoy en el préstamo el predisponente también tiene obligaciones. De ahí que la existencia de esa facultad sea posible, pero si lo es lo sería a favor de ambas partes.

Sin embargo, no creo que el Tribunal Supremo haya dicho que el préstamo sea bilateral. Pero, aunque lo dijera, el contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente no se podría integrar a favor del banco con la ley, por impedirlo el art. 65 TRLGDCU.

En todo caso nuestro más alto tribunal tiene sus dudas sobre la viabilidad de esa facultad resolutoria legal ya que ha planteado una cuestión prejudicial que pretende también empeorar la situación jurídica vigente de las personas consumidoras, ya que se quiere que las hipotecas que no se pueden ejecutar con vencimiento anticipado por no tener la cláusula se integren por vía legal a favor del banco. Las conclusiones del Abogado General a propósito de la integración de la cláusula nula de intereses de demora, que no podemos compartir, dan aliento a esa posición.

Por otro lado, se quiere dar fuerza retroactiva a la regulación legal establecida ex novo sobre el vencimiento anticipado, para que se aplique también a ejecuciones de hipotecas anteriores que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor del Proyecto de Ley. Sorprende que en una ley de protección de los más débiles la retroactividad se disponga en su contra. También llama la atención que el temor por el problema creado por la reforma del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 lleve al prelegislador a marginar la vía de la LEC para ese propósito.

6.- Finalmente, se deja para el desarrollo reglamentario la lista de obligaciones de información previa al contrato y la FEIN establecidas expresamente en la directiva (disposición final 11ª), como vamos a ver enseguida. Ahora voy a ver con algo mayor detenimiento dos aspectos importantes de la transposición, que pongo a continuación.

 

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN EL PROYECTO DE LEY

En primer lugar, toqué la cuestión del control de transparencia en su juego inmediato y en cuanto depende de la transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014. Partiendo de la crítica que he hecho recientemente sobre el control de transparencia me centraré en la cuestión central de ese control, a saber, en la comprobación del cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato.

Con la aparición de la producción y la contratación masiva, el contrato por negociación se ha vuelto contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente. El Tribunal Supremo se hace eco en su jurisprudencia de este cambio y considera que la contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar con un régimen y presupuesto causal específico.

Sin ahondar en la evolución histórica, interesa tener en cuenta un hecho descollante de esa contratación masiva, a saber, que los tratos preliminares, que en el contrato por negociación se quedaban ocultos en la trastienda de la negociación, han aflorado y han aparecido delante de nosotros, en forma escrita, en la publicidad, en los formularios, páginas web, códigos de conducta, registros, fichas, ofertas vinculantes o proyectos de escritura.

De pronto, la fugacidad de las palabras dichas antes de la firma se ha desvanecido y vemos como los tratos preliminares cristalizan y se documentan en todo tipo de soportes duraderos que nos permiten probar su existencia en juicio y, a partir de su vibrante e indiscutible existencia, comparar el antecedente contractual o este o aquel episodio de los tratos preliminares con el contenido contractual. Comparamos la TAE o las comisiones que nos prometió el comercial del banco cuando le pedimos el préstamo, con la cláusula que en la escritura ya firmada regula estas cuestiones.

El sentido de esta comparación es muy hondo, porque se remonta a las reglas de interpretación contractual del Código civil, en concreto a los arts. 1281 y 1282 CC. De un lado tenemos las palabras del contrato, de otro la intención de las partes a las que se impone el formulario. Para juzgar esa intención resultan entonces necesarios los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato, pero también los anteriores.

Así tenemos que los antecedentes contractuales, los tratos preliminares que acaban de aflorar, son indicio de la intención común contractual y los podemos comparar con los términos contractuales, para que prevalezca la intención, en este caso una intención objetivada, sobre las palabras, tal como ordena el segundo párrafo del art. 1281 CC.

La fuerza de este fenómeno, entroncado en lo más hondo del desarrollo social es tal que ha traspasado los límites del contrato por adhesión y llega naturalmente, por su asiento en la codificación, al contrato por negociación. Así frente a la escasez tradicional de sentencias de nulidad del contrato por vicios del consentimiento, con la crisis económica hemos visto una gran floración de ellas, que anulan los contratos de inversión y ahorro por vicios del consentimiento, así en los casos de la oferta pública de acciones de Bankia o en el de las preferentes.

En esos supuestos, son el afloramiento y documentación de los tratos preliminares, los que permiten comparar el folleto de la emisión de las acciones de Bankia, ejemplo de ese afloramiento, con el contrato y dan lugar a su anulación por error.

Volviendo a la contratación con condiciones generales, esta aparición documentada y estable de los tratos preliminares ha sido abordada por la jurisprudencia española que ordenó, hace tiempo, la prevalencia de la publicidad sobre el contenido contractual menos beneficioso para la persona consumidora en sus conocidas sentencias de 14 junio 1976, 27 enero 1977 y 9 febrero 1981, lo que luego alcanzó rango legal en los arts. 8 LGDCU y 61.2 TRLGDCU[2].

Pero el afloramiento y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión ha tenido efectos redoblados por la aparición múltiple de obligaciones de información previa al contrato, obligaciones legales que surgen, al amparo del art. 48 LDIEC, en la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia, pero también en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, en las leyes de crédito al consumo, en la 2/2009 de crédito hipotecario de los chiringuitos financieros, en la de contratación a distancia y en muchas más.

Al tratar de estas obligaciones legales de información previa al contrato, requisitos o deberes de transparencia, que se vuelven obligaciones contractuales al celebrarse el contrato, hay que entender su sentido, que no podemos encontrar sin recordar que en el contrato por negociación y en la contratación en general, las partes son libres antes de contratar, de modo que si antes de contratar se quiere obligar a una de las partes es necesario hacerlo por la autoridad de la norma jurídica, de la ley, o como desgraciadamente sucede en nuestro país, con una circular del Banco de España. Esto es también aplicable al contrato por adhesión.

La aparición de un cúmulo de obligaciones legales de información previa al contrato transforma y cambia por completo el significado de la divergencia apuntada entre los tratos preliminares y el contenido contractual. De ordenar la prevalencia del contenido más beneficioso para la persona consumidora, se pasa a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información.

La razón es simple, el legislador ve el mercado y ve en él una desigualdad de poder contractual entre las partes, entre predisponentes y adherente, entre el banco y sus clientes. El banco es el que tiene el mayor poder de negociación e información, por eso, para reequilibrar el contrato se da información al adherente y el modo de dar tal información es poniendo una obligación legal de información a cargo de profesional predisponente. Se aumenta la información del adherente, para reequilibrar el contrato, obligando a informar al predisponente.

El silencio sobre lo que es de comunicación obligatoria es una forma de incumplir los requisitos de transparencia

Paremos un momento. En caso de divergencia entre la comunicación resultado del cumplimiento por el profesional de su obligación de información previa al contrato, con el contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, lo que se produce es la ineficacia de la cláusula deficitaria de información por causa del incumplimiento por la empresa o profesional de su obligación legal de información previa al contrato.

Así al paso que la divergencia se convierte en una patología que produce la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, adicionalmente resulta imposible la integración en beneficio del banco que redactó e impuso la cláusula ineficaz, del hueco dejado por esa ineficacia.

Estos cambios -ineficacia e integración semiimperativa- son muy importantes. Por lo que toca al interés económico de las partes, la omisión de información precontractual debe integrarse conforme a la buena fe objetiva si la integración favorece a la persona consumidora, conforme al art. 65 TRLGDCU. Pero si la integración favorece al banco la ineficacia no se puede integrar.

Cuando la laguna venga de la ineficacia de la cláusula por falta de transparencia la regla es la misma. Así si en la FIPER se ordena que se le diga a la persona consumidora cuál es la TAE y se le dice que un tres, y luego del contrato resulta un cinco, esa divergencia patológica, que bajo el régimen de la LGDCU daba lugar a la prevalencia del 3% TAE, con la existencia de la obligación legal de información previa al contrato, es indicio patológico, síntoma del incumplimiento de los requisitos de transparencia, y da lugar a la ineficacia de la TAE y consecuente nulidad de la cláusula de interés remuneratorio y demás elementos de la TAE.

Esa nulidad es parcial, con subsistencia del préstamo en cuanto al plazo, lo que significa que por virtud del carácter disuasorio de la ineficacia que produce la violación de la norma de protección, el contrato de préstamo se vuelve gratuito, algo que puede considerarse desequilibrado, pero que es la situación jurídica y de justicia que procede en caso de incumplimiento de los requisitos de transparencia por el banco.

Es cierto que este funcionamiento no se encuentra descrito por el Tribunal Supremo en su detalle. Pero la jurisprudencia del Alto Tribunal al reconocer el control de transparencia parte de dos importantes fundamentos que nos llevan inevitablemente al relato que se acaba de hacer sobre el funcionamiento del control de transparencia. Tales fundamentos son que el problema de la transparencia está al margen de los vicios del consentimiento y que se centra en la comprobación de que el banco ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato.

Antes, el Tribunal Supremo nos había dicho que la contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar que se distingue del contrato por negociación y que tiene un régimen propio. Nos interesa determinar ese régimen propio en cuanto al control de transparencia, para el que nos agarramos a lo que acabamos de decir, que el problema de la transparencia está al margen de los vicios del consentimiento y que se centra en la comprobación de que el banco ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato.

Ahí está la quintaesencia del control de transparencia cuyo detalle hemos puesto más arriba. No se trata de los vicios del consentimiento, el contrato se supone que se ha celebrado y que estamos analizando su contenido, no se trata de ver si hay vicios del consentimiento sino si la cláusula se ha incorporado al contrato. Por otro lado, tampoco se trata de ver si se ha consentido la cláusula, en el contrato por adhesión las cláusulas no se consienten individualizadamente, sino que se aceptan en bloque por la adhesión.

El control de transparencia se dirige al adherente medio, que tiene que tener posibilidad efectiva de conocer, no conocimiento efectivo. Lo decisivo es, como parte del régimen propio de la contratación con condiciones generales, repetimos que el control de transparencia se centre en la comprobación de que el banco, de que el profesional, ha cumplido sus deberes de transparencia antes de contratar. Ya dijimos que el presupuesto de esta comprobación es la existencia de deberes legales.

Se trata de un presupuesto muy importante, que no ha sido obstáculo, sin embargo, para que el Tribunal Supremo no se percate del mismo ni de la existencia de un cúmulo muy numeroso de obligaciones legales en la normativa sectorial bancaria. Esa inadvertencia le ha llevado a crear o inventar esas obligaciones legales con base directamente en la buena fe, en su sentencia de 9 mayo de 2013. Aquí no es que no tengamos una ley, sino que la ley es abstracta, la cláusula general de buena fe, y ya se sabe los problemas que da esa generalidad[3].

En efecto, uno de los inconvenientes de ese proceder es que pese a su platónica proclamación de que las cláusulas suelo son intrínsecamente válidas, con la exigencia para su transparencia de que el banco haya entregado al cliente simulaciones o modelos de evolución del tipo de interés variable para que el consumidor tuviera una posibilidad efectiva de conocer la carga jurídica y económica de la cláusula, con esa exigencia hace que ninguna o muy pocas cláusulas suelo anteriores a la sentencia sean transparentes, pues solo los bancos más imaginativos habrán hecho entrega de esas simulaciones.

La conclusión de todo esto es que la existencia de una obligación legal concreta es un presupuesto muy recomendable para que exista un verdadero control de transparencia.

El hecho de que esa obligación esté impuesta por una orden o por una circular del Banco de España es también una dificultad para hacerla efectiva. Durante mucho tiempo un sector de la doctrina consideró que las obligaciones de transparencia de los bancos formaban parte de su régimen disciplinario y que no tenían consecuencias contractuales. Hoy creo que hemos superado esa objeción, pero la invisibilidad de esas obligaciones se mantiene por el bajo rango de las normas que las acogen, al menos en el ámbito hipotecario.

Por eso, un control de transparencia propio del mercado interior hipotecario, con un alto nivel de protección de las personas consumidoras, reclama que los requisitos de transparencia sean ley, que tengan rango de ley y no de orden ministerial y que sean concretos, exigencias que vienen a ser, también, una aplicación del principio de transparencia al mismo legislador, quien de ese modo practicaría lo mismo que ordena, en una actuación a imitar que deseo y aplaudo.

Así, es de aplaudir la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, que en sus arts. 13 y 14 establece una lista de obligaciones legales de información previa al contrato y un conjunto de circunstancias a contenerse en la FEIN, en definitiva, una lista de obligaciones legales de transparencia.

En esa situación ¿qué hace el prelegislador español? Lejos de transponer la lista y dar rango legal a esas obligaciones de transparencia y a otras a las que pudiera haber dado ese rango, se limita a decir que desarrollará la materia por medio de un real decreto, y en el caso de la FEIN que la desarrollará por una orden. Es decir, y esto es lo denunciable, el proyecto ha optado por deslegalizar la materia de la transparencia en perjuicio de las personas consumidoras.

Esta actitud, va también contra los pasos del Tribunal Supremo, que se ve obligado a alumbrar en sus sentencias concretas, obligaciones de información previa al contrato basadas en la buena fe, para superar la oscuridad y confinamiento en que se encuentra la regulación infralegal de la transparencia bancaria. Es lo que ocurre en las SSTS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, o en la de 15 noviembre 2017 sobre la falta de transparencia en las hipotecas multidivisa.

Quedan ahí los argumentos que justifican la censura del tratamiento que el proyecto de ley da a las obligaciones de información previa al contrato, esperemos que el debate parlamentario, con sus nuevas mayorías, corrija esta situación ante la existencia de enmiendas de algunos grupos, que proponen la incorporación directa de la lista de la directiva a nuestro ordenamiento jurídico.

 

LA ELIMINACIÓN DEL CARÁCTER SEMIIMPERATIVO DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN

El otro aspecto del Proyecto de Ley que no puedo ver de manera favorable y del que hablé en Barcelona, es que el carácter semiimperativo de la norma de protección se convierte en absolutamente imperativo en varios preceptos particulares: art 22 sobre vencimiento anticipado, 23 sobre interés de demora, disposición final primera, dos y tres sobre ambos extremos; y disposición final tercera sobre vencimiento anticipado. Pero lo que es peor, en el mismo art. 3 del Proyecto de Ley se adopta, con carácter general, la imperatividad absoluta de sus preceptos.

Las normas de protección de las personas consumidoras y adherentes son una intervención legislativa en la libertad contractual. Partiendo de que la desigualdad de poder negocial de las partes es semillero de abusos, el legislador interviene para reequilibrar el poder negocial de las partes y una de las formas de esa intervención es dando derechos al adherente y quitándoselos al predisponente, o bien imponiéndole a éste obligaciones legales.

Como la norma de protección es de reequilibrio, es imperativa para el predisponente pero no para el adherente, que puede renunciar a ella si ello le supone un beneficio. Prototipo singular de norma semiimperativa lo tenemos en el art. 2 Ley de contrato de seguro de 1980 que dice que las “distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado [subrayado nuestro]”.

Al contrario de la antigua LCS, en el proyecto se establecen normas imperativas contra las que no cabe pacto en contrario. Ya es excepcional que nuestros gobernantes liberales, renuncien al mercado e impongan, en perjuicio de los contratantes más débiles, una regulación imperativa que prohíbe el pacto. Pero, además, pervierten el esquema de protección de los más débiles, prohibiendo también que el contenido contractual pueda mejorarse por el banco a favor del cliente, por encima de las normas imperativas de protección. Algo difícil de entender. No habíamos visto antes, en nuestra democracia, un rigor intervencionista tan grande, en perjuicio de las personas consumidoras. Algo así como un estalinismo liberal.

Veamos un poco más de cerca cómo se produce esto en el Proyecto de Ley. El TS a partir de su sentencia de 22 abril 2015 declaró la nulidad del interés moratorio superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, si bien admitía la integración con el interés remuneratorio, lo que ya he denunciado como un caso de integración legal a favor del banco, prohibida por la jurisprudencia europea y por el art. 65 TRLGDCU. Aunque, ya he dicho, que las conclusiones del Abogado General amenazan esa interpretación.

Ante las dudas de que la imposibilidad de integrar la cláusula abusiva en beneficio del banco sea reiterada por el TJUE, el legislador español pretende inmunizarse declarando imperativo un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero. Contra ese interés no cabe pacto en contrario.

Puestos a dar privilegios a los bancos se desliga la cuantía de la indemnización por demora del daño causado por el incumplimiento

Frente al régimen del daño que exige su prueba y la de la causalidad entre hecho y daño, en las deudas en dinero, el art. 1108 CC, establece un régimen privilegiado, según el que la indemnización se supone que es lo pactado, si no hay pacto los intereses remuneratorios y si no los hay, la indemnización es el interés legal. El régimen es privilegiado porque no hay que probar ni la causalidad ni el daño, basta el pacto.

Ahora el acreedor, para acceder a ese régimen privilegiado ya no necesita pacto, se lo da la ley en todo caso, aunque no haya daño por no haberse estipulado intereses remuneratorios.

Se establece un interés legal de demora por encima del pacto, es decir, por encima del mercado y lo que es peor, en una regulación tuitiva dirigida a proteger a las personas físicas adherentes en las hipotecas residenciales, se establece un régimen de la demora mucho peor y más perjudicial para el deudor que en el resto de deudas de dinero.

Si el propósito de las reglas de protección es reequilibrar la desigualdad contractual dando poder a la parte más débil, esta norma no es de protección ya que eleva la cuantía de la indemnización en perjuicio de la persona consumidora y sin que el beneficiado por la medida pueda renunciar a ella. Algo completamente absurdo que me obliga a recordar que la Constitución prohíbe la arbitrariedad del poder público, legislador incluido. El resultado, de aprobarse la norma, sería un regalo de más de 1.800 millones de euros anuales a los bancos.

Con el vencimiento anticipado el panorama es algo mejor. Cuando en 2010 me planteaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, creía que la solución propuesta por la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados, por unanimidad de los grupos, de poner seis cuotas para que la estipulación de vencimiento anticipado fuese lícita era un gran avance, avance parecía, también, poner tres cuotas en el art. 693 LEC, pensamos en 2013.

Por eso ver ahora seis y nueve cuotas para el vencimiento anticipado parece otro gran paso adelante y lo será para el futuro, sin perjuicio de que seis y nueve cuotas puedan ser consideradas insuficientes en relación con la duración y cuantía y del préstamo.

Sin embargo, lo que se pretende con esto es endulzar una píldora muy amarga. Al igual que lo que ocurre con el interés de demora la situación subyacente es mucho peor. En 2010 muy pocos defendíamos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, en 2013 tampoco éramos muchos, la doctrina consideraba lícita la cláusula porque lo decía el art. 693 LEC. La fragilidad del argumento se ve ahora.

Es apoyarse en la fragilidad argumentar que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es lícita porque lo dice el art. 693 LEC. Esa norma, es una norma de urgencia para salir al paso de la STS 27 marzo 1999, que declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Además, es norma adjetiva sin perjuicio del régimen sustantivo, que se ha visto que es otro.

Ante la incertidumbre que la sentencia de 1999 provocó en la banca y para salir al paso de las dudas que se dejaron ver, el gobernante del momento miró que se le ofrecía y como la LEC estaba entonces en trámite, redactó, apresuradamente, el art. 693 para solucionar el problema: las partes podrán acordar el vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en la ejecución directa, mediante pacto inscrito. Asunto arreglado. Muchos lo creyeron, también yo, aunque luego, al estudiarlo, cambié de opinión.

El caso es que, al margen de la indicada doctrina minoritaria favorable a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el clamor de la calle generó tal presión que se modificó la ley.

La Ley 1/2013 fue en sus orígenes una norma para convalidar el R. D.-l. 27/2012 de suspensión de lanzamientos, pero el rigor de la crisis y la acción de las personas consumidoras encabezadas por las plataformas de afectados por la hipoteca, empujó al Partido Popular a una redacción de urgencia que sólo se acabó cuando el proyecto estaba a las puertas del Senado y por medio de un texto articulado escrito a última hora en algún lugar desconocido.

 

En España para conseguir el vencimiento anticipado de toda la deuda, cuando hay amortización gradual, hace falta pacto, mercado, negociación. La imposición, aun la del legislador, es odiosa

El caso es que aquel texto entró como enmienda en bloque a las Cortes y, en lo que concierne al vencimiento anticipado, se cambió el art. 693 LEC, de manera que para que el acreedor pudiera invocar el vencimiento anticipado en la ejecución directa se hacía necesario que el pacto inscrito exigiera el impago de tres cuotas en lugar de una. También se aumentó de una a tres cuotas el pacto cuya inscripción era necesaria para que se pudiera ejecutar parcialmente la hipoteca de amortización gradual. En lugar de reclamar una cuota había que reclamar tres por lo menos. Pero como en el primer caso, para ir a la ejecución directa, era necesario que tales pactos fueran inscritos.

El resultado de esta obra legislativa es que ninguna o muy pocas hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, tenían inscritos semejantes pactos necesarios para poder ir a la ejecución directa en caso de incumplimiento, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

Para inscribirlos hace falta novar las hipotecas y negociar la cláusula correspondiente, porque la novación exige negociación, la negociación libertad del adherente y la libertad del adherente información previa de que la cláusula a sustituir es nula por abusiva y la persona consumidora libre de ella y libre de contratar o no una modificación de la hipoteca. Además, se exige, cuando la cláusula negociada establezca una obligación a favor del banco, que la persona consumidora obtenga una contrapartida apreciable.

La falta de inscripción del pacto determina que las hipotecas no se puedan ejecutar por la vía directa del art. 681 LEC, en reclamación de las cuotas vencidas e impagadas, es decir, por incumplimiento parcial, y que tampoco se pueda obtener el vencimiento anticipado porque la cláusula que lo estipula es nula y no está inscrita, en contravención del art. 693 LEC. El Tribunal Supremo, que venía manteniendo la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, cambió bruscamente de opinión en 2015 y dijo que resultaba evidente que esa cláusula era abusiva. La luz de la evidencia parece venir de la STJUE 14 marzo 2013, del caso Aziz.

La sentencia del Tribunal Supremo no repara en el problema, ya indicado, que causa la Ley 1/2013, que por su carácter adjetivo ha barrido del mapa las cláusulas de vencimiento anticipado en la ejecución directa, pero, al reconocer el evidente carácter abusivo de la cláusula, el resultado, por la imposibilidad de integrar el abuso a favor del banco, es el mismo: el riesgo de dejar la hipoteca sin cláusula de vencimiento anticipado. Este es el problema que el Proyecto de Ley afronta.

El TS, antes de plantear su cuestión prejudicial sobre la integración del vencimiento anticipado abusivo, afirmó en su sentencia de 2015, como hemos dicho más arriba, que existe una facultad legal resolutoria que produce el vencimiento anticipado en caso del incumplimiento reiterado de cuotas, pero eso sería integración prohibida con la ley, supuesta o existente, a favor del banco.

A pesar de la regulación imperativa que se establece sigue siendo necesaria la estipulación del vencimiento anticipado para ir a la ejecución directa. Pero lo criticable, es que al igual que ocurre con el interés de demora, no se admita pacto en contrario en beneficio de la persona consumidora.

Estos planteamientos parciales son la tónica del proyecto, pero el art. 3 del Proyecto de Ley, los hace expresamente generales, con las mismas implicaciones negativas. En lugar de establecer, como exige la normativa europea, un mecanismo de reequilibrio a favor del adherente por medio de la intervención legislativa, ésta se pone al servicio de los más fuertes, cuyos lobbies pueden mostrar estos artículos como trofeo de su triunfo. El resultado, previsiblemente, sería el mantenimiento e incluso el aumento de los desequilibrios en perjuicio de los deudores.

Confiaremos otra vez en la tramitación parlamentaria por el pleno del Congreso, para que se reparen estos desafueros, acogiendo las enmiendas en este punto del Grupo Socialista, único que propone, respecto de la regulación del interés de demora y el vencimiento anticipado, la admisión del pacto en contrario en beneficio de la persona consumidora.

 

Las nuevas mayorías pueden eliminar las rebajas del proyecto

 

[1] Mi exposición en el 1º Congreso de Consumo de la Abogacía celebrado en Barcelona el 15 de marzo de 2018 es la base de este estudio.

[2] Vid. mi “Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente”, en Diario La Ley, Nº 8795, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 pgs. en la edición de internet, apartado 5.

[3] En descargo de la ley española digamos que esa cláusula es general, pero está objetivada por su plasmación positiva en los arts. 7.1 CC, 57 CCO, 65 y 80.1.c) TRLGDCU.

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