Validez de la tasación pactada y dación en pago

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Los defensores del mercado se olvidan que cuando el mercado fracasa por quedar desierta la subasta debe respetarse el pacto y la autonomía de la voluntad y aceptar la tasación pactada

@BallugeraCarlos. VALIDEZ DE LA TASACIÓN PACTADA Y DACIÓN EN PAGO, en el Seminario de Derecho Registral de 15 febrero 2011. Se propone comentar el Auto AP Navarra 17 diciembre 2010 por el que se impide continuar, conforme al art. 579 LEC, la ejecución ordinaria por las cantidades faltantes tras la adjudicación de la finca al acreedor en una ejecución hipotecaria directa sin perjuicio de continuarla por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen.

 

 

La adjudicación de la vivienda al acreedor en la ejecución directa, cuando faltan postores por el importe de la tasación pactada en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario, se ha identificado por la opinión pública como un caso de dación en pago.

La razón de ello puede estar en que si en esa adjudicación se descuenta del importe total de la deuda del ejecutado el valor de tasación de la finca que consta en la escritura de hipoteca, el resultado suele ser o de deuda cero o de deuda subsistente pequeña.

Por eso, la opinión pública estima que ante la identidad de resultados, puede decirse que adjudicación forzosa en ejecución directa (vamos a llamarlo como en la calle, desahucio) y entrega voluntaria de un bien distinto del pactado para saldar la deuda (dación en pago), son la misma cosa.

Pero el tema no es la dación en pago (que es voluntaria), sino en la ejecución forzosa cuál es la cantidad que debe descontar el acreedor de la deuda como valor correspondiente al bien que se adjudica tras el fracaso de la subasta. La idea fuerza que aflora con resoluciones judiciales como la citada es que la entrega de la vivienda dada en hipoteca extingue la deuda totalmente.

Así, la Audiencia de Pamplona ha dicho que el valor que ha de ser tenido en cuenta para saldar la deuda no es la mitad de la tasación sino la tasación completa pactada en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario. Se argumenta que ese el único valor que consta en autos y que es un valor aceptado por el acreedor, quién no puede ir contra sus actos. Además, en ese caso el banco acreedor se conformó con una resolución en el procedimiento que rechazaba un valor diferente propuesto por el mismo.

La polémica, basada en una diferencia clara de intereses entre lo que interpretan acreedores y deudores, dio lugar a argumentos contrapuestos, pero abrió nuevas dudas. Voy a poner ahora, en primer lugar, esas dudas adicionales que surgieron al hilo de la discusión, para pasar después a la exposición del debate.

Si no acuden compradores a la subasta y si el acreedor no usa de la facultad que le concede el art. 671.1 LEC dispone ese precepto en su párrafo segundo que el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.

La primera cuestión que se plantea es si en el caso de hipoteca, cuando no haya postores ni adjudicación por el acreedor, debe ordenar el Secretario la cancelación de la garantía. A esa cuestión se le dio una respuesta negativa, ya que ni la hipoteca se inscribió por mandato judicial ni puede cancelarse sin la voluntad del acreedor, ni puede terminar la ejecución sin la total satisfacción del acreedor, conforme al art. 570 LEC.

También se planteó si en el caso de no adjudicación por el acreedor sin postores se puede repetir la subasta. La repetición no está prevista pero por analogía con la quiebra de la subasta del art. 653.1 LEC, cabe entender que esa repetición, en circunstancias más favorables de mercado, es posible.

En ello abunda el hecho de que el acreedor pueda acudir a otros procedimientos para obtener la satisfacción de su crédito, como son el procedimiento declarativo ordinario, el ejecutivo ordinario, el extrajudicial o la enajenación por persona especializada, ya que en algunos de esos casos parece necesaria nueva tasación, la cual es antesala de la subasta.

La vía a los demás procedimientos se abre por el art. 579 LEC, porque entendemos que la falta de postores es un caso en que el producto de la subasta es “insuficiente para cubrir el crédito”, en cuyo supuesto procederá nuevo embargo.

En el caso de una ejecución ordinaria por deudas no garantizadas con hipoteca ese nuevo embargo recaerá sobre otros bienes, pero como en el caso concreto que tratamos la ausencia de postores y la falta de uso por el acreedor de su facultad de adjudicarse los bienes por la mitad de su valor, ha dejado el bien en el patrimonio del deudor, no será necesario nuevo embargo, sin perjuicio, de las prórrogas procedentes si se quiere conservar la prioridad de la anotación preventiva.

En el caso de la hipoteca, dado que los bienes siguen en el patrimonio del deudor, respecto de ellos tampoco procederá nuevo embargo o nueva hipoteca que ya está inscrita, si bien el acreedor podrá embargar otros bienes por no ser suficientes los ya hipotecados.

Ahora bien, lo dicho es una especulación ya que los acreedores hacen uso de la facultad que tan generosamente parece concederles el art. 671.I LEC y se adjudican la vivienda por la mitad de su valor de tasación. Esta situación extremadamente ventajosa para el banco es la que no acepta el auto de la AP Pamplona 17 diciembre 2010 basándose en que el acreedor no puede ir contra sus actos.

Esta resolución es contradicha por otra de la misma audiencia de enero de 2011, que da pie a una parte de los presentes para esgrimirlo e indicar que una adjudicación sin postores por el valor de tasación pactado no es práctica y es una barbaridad.

Pero se replicó que ese argumento es un poco pobre y encubre la negativa a reconocer que el debate está abierto porque la cuestión no está claramente resuelta por el art. 671 LEC norma adjetiva que pudiera contrariar otras vigentes de signo sustantivo y material.

Se recordó que se recurre a la adjudicación por la mitad del valor de tasación siempre y cuando el acreedor no pueda adjudicarse la finca por menos, lo cual es posible cuando el importe total de la deuda sea inferior a ese cincuenta por ciento.

También se dijo que la tasación es un simple valor procesal sujeto a las oscilaciones del mercado, que no es correcto absolutizar el valor de tasación pues el paso del tiempo desvirtúa las valoraciones y tasaciones al alza o a la baja. Se consideró erróneo establecer en la escritura pública hoy un pacto de valor para dentro de veinte o treinta años. Si nadie va a la subasta es que el bien no vale nada, por lo que parece que el mercado se ha regulado mal.

También se dijo que admitir el valor de tasación como precio de adjudicación implica un cambio retroactivo del art. 671 LEC, aunque se reconoció que las tasadoras han hecho valoraciones absurdas al alza con precios disparatados que han dado lugar al sobrendeudamiento de las familias, que en ocasiones, ante la bajada actual de precios, pone a los deudores en la puerta de verse obligados a completar la garantía en los términos del art. 20 R. D. 716/2009 de desarrollo de la LMH.

En descargo de un posible enriquecimiento excesivo de los bancos se dijo que no les conviene la adjudicación de inmuebles, que no es su negocio y les obliga a importantes provisiones.

Pero lo cierto es que los bancos procuran sacar de su balance los inmuebles mediante su aportación o ubicación de la titularidad de los inmuebles adjudicados en fondos de titulización, instrumentos completamente ajenos e inaptos al fin que se persigue. Con eso retienen la propiedad de las viviendas a la espera de mejores días, en lugar de vender a los precios bajos por los que compraron y que dicen que ahora valen las casas. Esa es una actitud claramente especulativa fundada en una norma tan poco equilibrada como el art. 671 LEC.

También se adujo que adjudicar las casas por su valor de tasación pactado es poner palos en las ruedas del crédito hipotecario y perjudicar a futuros compradores, ya que ante esa situación, no se concederá crédito sino por importes muy inferiores a la tasación.

Pero lo cierto es que esas medidas de prudencia hubieran aliviado una demanda excesiva alimentada por los bancos, que puso los precios de los pisos por las nubes. Por otro lado, el crédito se ha secado y los acreedores siguen adjudicándose viviendas a mitad de precio. O sea, que la falta de crédito y de mercado no es consecuencia de una legislación futura o de una interpretación pro deudor de la norma, sino de la legislación vigente y, también, del art. 671 LEC en su actual redacción.

También se entendió que era conveniente que el legislador limitase expresamente la concesión de crédito para la financiación de la vivienda por encima del cincuenta por ciento del valor de misma. En esa situación, la adjudicación del art. 671 LEC, cobraría sentido.

Todos coincidimos en las críticas a la ejecución forzosa, que unos entendieron que debía simplificarse, otros que debía suprimirse el pacto de tasación debiendo acudirse en todo caso al apremio ordinario con su necesidad de valoración incluso contradictoria para el caso de subasta, conforme a los arts. 637 y ss. LEC, ya que dada la proximidad de tasación y subasta, los valores de salida y adjudicación estarían más cerca. También se quiso que la eventual reforma no tuviera carácter retroactivo.

Para otros es necesaria la modificación del art. 671 LEC a fin de suprimir la posibilidad de adjudicación del bien por el acreedor a la mitad de su valor, lo que sería de aplicación con total seguridad para todas las ejecuciones posteriores a la reforma, evitando la retroactividad.

La AP de Navarra defendió su resolución sobre la base de los actos propios del acreedor considerando que lo que entra en el patrimonio del banco es un bien a su valor de tasación no por el importe inferior de la adjudicación, tal vez porque el primero está más cerca de su valor de mercado que el segundo.

La adjudicación por la mitad de la tasación es un gran negocio para el banco y no tiene mucha lógica, ya que ante el fracaso del mercado el valor que fija éste no es el 50% sino cero y no por eso se dice que el acreedor deba adjudicarse la vivienda por nada. En ese contexto una nueva tasación, ante la falta de compradores, puede abocar a valorar el bien por nada, lo que tampoco sirve.

Por otra parte, la existencia de un mercado para las viviendas, requiere condiciones que son muy difíciles para los inmuebles. Cuando se trata de muebles, el mercado es el punto donde se concentra la oferta de muchos bienes: mantas, alfombras, cafeteras, pero los inmuebles están dispersos y ligados a condiciones locales y únicas.

Desde el punto de vista de la racionalidad económica, el art. 671 LEC parece presuponer que el crédito garantizado con sus accesorios es inferior al 50% del valor de tasación.

Se dijo además, que el pacto en la escritura pública de hipoteca por el que se regula la adjudicación al acreedor por una parte del valor de tasación, por ejemplo, por un cincuenta o por un sesenta por ciento, es nulo por contrario a los arts. 1859 y 1884 CC, pero también porque la materia es de orden público y regulada por el art. 671 LEC que admite la adjudicación por un importe menor cuando ese importe sea resultado de la suma de todas las cantidades adeudadas. Además si el pacto reprodujera el art. 671 LEC sería igualmente nulo, ya que tal pacto sería una cláusula declarativa también contraria a la LCGC.

Cabe añadir que la tasación pactada es el valor que marca la autonomía de la voluntad cuando fracasa el mercado por quedar desierta la subasta. Esa tasación disciplina el contrato de préstamo hipotecario y debe regir durante toda la vida del mismo ya que los contratos son irrevocables para las partes, conforme al art. 1257 CC.

La adjudicación por la mitad del valor de tasación o por un valor inferior como parece admitir el art. 671 LEC es contraria, también, a la prohibición del comiso por el art. 1859 CC. El art. 671 LEC es un precepto adjetivo y no puede desvirtuar el derecho sustantivo constituido por los arts. 1255 y 1859 CC. Mediando tasación en la constitución de hipoteca hay un pacto y los pactos son para algo en Derecho español.

Finalmente, debe observarse que tanto la jueza de instancia como la Audiencia de Pamplona aplican de oficio su doctrina en beneficio del deudor persona consumidora. Esa actuación es ejemplar. La condición de deudor es depresiva y ante la magnitud de un problema como es la ejecución y desahucio de su casa, los deudores no suelen aparecer por las ejecuciones.

Es en estos casos donde las personas consumidoras necesitan más la ayuda del Estado. Aquí, la administración de justicia ha hecho honor a sus obligaciones en aplicación del principio de protección de la persona consumidora.

En el presente supuesto esa actuación destaca más porque en un ámbito como el patrimonial privado, donde la actuación de los jueces suele ser rogada, en ausencia de personación del deudor, se aplica la norma de oficio y, en pro de la justicia material, se sostienen los intereses de la parte más débil del contrato.

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