Las reformas de 2007 y la calificación unitaria de hipotecas

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Los mismos que niegan el efecto "ultra partes" por la nulidad de cláusulas abusivas defienden que la misma cláusula se sujete al mismo tratamiento

@BallugeraCarlos. CALIFICACIÓN UNITARIA DE HIPOTECAS, en el Seminario de Derecho Registral de 1 abril 2008. Se plantea de nuevo el tema ya visto en el Seminario anterior y en la sesión de 18 de diciembre pasado, sobre la calificación unitaria de hipotecas, cuestión que surge al calor de la reforma de la regulación del mercado hipotecario realizada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

Como se ha señalado en esas sesiones y como se verá, las dificultades que plantea la reforma, no pueden, sin embargo, soslayar algunas decisiones en la práctica diaria de los Registros, por lo que primeramente se abordaron las cuestiones eminentemente prácticas.

Alguno de los asistentes apunta a que lo deseable sería contar para el despacho de los distintos contratos de crédito y préstamo hipotecario con un modelo, de modo que hubiera tantos modelos como modalidades de hipoteca de la correspondiente entidad de crédito.

Sin embargo, lo cierto es que los productos bancarios y de las cajas de ahorro, adoptan una amplia pluralidad de formas, desde la hipoteca unilateral al crédito abierto pasando por las más variadas modalidades de entrega del capital.

La preparación de modelos para todas esas modalidades de hipoteca exige un trabajo considerable, que, sin duda, puede realizarse por cada uno en su despacho, pero que más sensatamente, aconseja, a riesgo de no hacerse del primer modo, el establecimiento de alguna oficina a cargo del Centro de Estudios que pudiera realizar esa labor en beneficio de los compañeros.

Se señala también que el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC en adelante) podría ser un medio útil de filtrar el contenido de los formularios bancarios, mediante la exigencia de inscripción previa de los mismos en el dicho Registro.

Como es sabido el art. 11.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante) prevé la posibilidad de que el Gobierno disponga la obligatoriedad de inscripción en ese Registro de los formularios de sectores específicos, como el financiero o de seguros, pero al día de la fecha nada se ha establecido al respecto.

En la disposición del Gobierno o mediante la correspondiente reforma legal se podría arbitrar alguna regla que permitiera que la inscripción mostrase únicamente aquellas condiciones generales de la contratación que se hallaren libres de cláusulas abusivas.

Un control de legalidad preventivo del RCGC puede ser una fórmula ágil para facilitar no ya la inscripción de los contratos de financiación inmobiliaria sino para asegurar su regularidad material de modo satisfactorio.

Sin embargo, esa es una perspectiva que puede debilitar la cuenta de resultados de las grandes entidades, que han tenido en las cláusulas abusivas un insumo nada desdeñable.

Recuérdese que conforme al art. 315 CCO se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor y que unos tipos de interés altos como los actuales, representan un momento propicio para no inflarlos más mediante comisiones y gastos que se incorporan al contrato por medio de cláusulas abusivas.

En otras palabras, que las circunstancias se muestran favorables para instrumentar un control preventivo como el apuntado que frene a proliferación de cláusulas abusivas.

En cualquier caso, a la hora de establecer los modelos de despacho dichos, la opción está en señalar si se incluye o no en el asiento todo el contenido contractual, si se excluyen, al menos, algunas cláusulas de vencimiento anticipado claramente ilícitas o si se realiza una calificación conforme al art. 18 LH.

La solución a adoptar oscila entre el encasillado y la transcripción. A propiciar esta última anima el hecho de que la exclusión de alguna cláusula complica el despacho, ya que habrá de procederse a la notificación del defecto y a la prórroga del asiento de presentación.

Sin embargo, la transcripción produce la proliferación del contenido del folio registral, que finca a finca, repite y reitera el contenido ya presente en otros folios registrales, hecho que arranca, a su vez, de que por medio de las condiciones generales la escritura y el protocolo notarial se llenan de páginas y páginas que dicen lo mismo una y otra vez.

Quien promueve dicha hipertrofia son las entidades de crédito que imponen a sus clientes esos contenidos prolijos en sus contratos. Ello determina el aumento de coste de la escritura sin repercusión en la eficacia del tráfico, pero la entidad de crédito no soporta ese coste sino que se lo traslada al cliente.

La posibilidad de que para evitarlo el adherente exija que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo, prevista en el art. 5.2 LCGC, no se aplica, seguramente porque el adherente ni conoce su derecho ni se le informa de la existencia del mismo, ya que lo contrario, a saber, la voluntad del adherente de pagar más por pagar más no parece lógica.

El recurso a la técnica de las inscripciones concisas y extensas en el caso de prolijidad y reiteración de cláusulas, puede parecer práctico, pero por otra parte exige una gran vigilancia, ya que aunque los contratos incluyen condiciones generales de la contratación, también tienen condiciones particulares privativas de un solo o de unos pocos contratos y que hay que reflejar en el asiento.

Por ello, la necesidad de cotejar la inscripción extensa sobrevendrá con cada documento sólo por la necesidad de recoger las condiciones particulares en el asiento. Dicho cotejo, desde el punto de vista del tiempo de despacho necesario para el mismo puede dejar en nada el ahorro que se conseguiría con la remisión a una inscripción extensa.

Los partidarios de este modo de operar por remisión, señalaron, además, la conveniencia de que hubiera una inscripción extensa por cada modalidad de hipoteca, en cada pueblo o sección para facilitar la consulta a la hora del despacho de otros títulos.

También se propuso una tercera fórmula de despacho, consistente en recoger un esquema de la escritura en la inscripción con remisión en cuanto al resto a la propia escritura.

Ello plantea la necesidad, dado el carácter registral del procedimiento directo de ejecución, de que se archive copia de la escritura en el legajo correspondiente, lo que a día de hoy sólo ocurre con los supuestos de presentación telemática.

Con esa fórmula se da lugar a una especie de sistema mixto ya que en el folio constará un esquema del título y se archivará el resto en el legajo, de modo que la certificación de cargas habrá de completarse en su día con lo que resulte del archivo.

Se considera por sus defensores que ésta es la solución más segura, ya que se da entrada en el Registro a todo con excepción de las cláusulas declaradas no inscribibles por la DGRN, como ocurre con el vencimiento anticipado por causa de concurso de acreedores.

En la nota de despacho se expresa únicamente lo que se hace es decir lo que se inscribe dejando fuera lo que carece de trascendencia real conforme a la resolución de 28 de febrero de 2008. Dicha resolución, como la de 21 diciembre de 2007 indica que los pactos obligacionales se excluyen sin que deba decirse nada en la nota en cuanto a ello.

Con la tercera fórmula se propone la siguiente nota de despacho: “El Registrador de la Propiedad que suscribe, acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 254 de la Ley Hipotecaria, previa la calificación favorable del precedente documento, ha inscrito el derecho real de hipoteca, a favor de… en cuanto a su contenido de trascendencia real ejecutable en perjuicio de tercero (art. 9 del Reglamento Hipotecario), con constancia de las cláusulas de vencimiento anticipado y de las cláusulas financieras, en sus términos esenciales, de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, según la escritura de formalización, de acuerdo con los arts. 12, 27, y 222.4 de la Ley Hipotecaria y 9 y 51.6ª del Reglamento Hipotecario, y RDGRN de 28 de febrero de 2008 referente a que “las estipulaciones cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real… no han de detallarse individualmente en la nota de calificación… no son susceptibles de inscripción”, por lo que, sin que ello implique inscripción parcial, se inscribe la hipoteca con el contenido y condiciones que constan en el asiento de inscripción extendido en el Libro… de Bilbao… Folio… Finca inscripción…, cuyo contenido, que se presume exacto e íntegro, se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales.” Continúan las demás circunstancias de la nota, a saber, afecciones fiscales, referencia catastral, cancelaciones, protección de datos, fecha y firma.

Desde un punto de vista más general, ya habíamos señalado en las anteriores sesiones en las que nos ocupamos de esta materia que la regulación introducida por la reforma de los arts. 12 y 130 LH adolece de una primera imprecisión, consistente en tratar de modo uniforme situaciones diferentes.

Las realidades a afrontar son, de un lado, el contrato por negociación, de otro el contrato por adhesión. Ambas son situaciones distintas que reciben un tratamiento unitario en la Ley, en particular en el nuevo art. 12 LH.

Curiosamente el legislador se sitúa al redactar el nuevo art. 12 en el punto de vista del CC, como si España fuera un país agrícola que no hubiese oído hablar de la letra pequeña de los contratos y regula el contrato de crédito y préstamo hipotecario, pero parece entender por tal únicamente el contrato por negociación de crédito y préstamo hipotecario.

Como ya dijimos, esta posición de partida dificulta en extremo la aplicación de la norma. Por un lado, esa aplicación es más fácil respecto del contrato por negociación, cuyo contenido se halla amparado por la autonomía de la voluntad, pero, por otro, es extremadamente difícil en el contrato por adhesión, sujeto a reglas propias[1].

Esa dificultad, probablemente, ha dado lugar a la diferencia de criterios entre DGRN y Colegio de Registradores. Sin embargo, las necesidades de la práctica, nos plantean una y otra vez el problema.

Este surge a la hora de calificar la validez de una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo o crédito hipotecario con condiciones generales de la contratación.

La calificación del registrador debe determinar si la cláusula es o no inscribible. Visto el sistema español en conjunto vemos como múltiples registradores han de calificar una misma cláusula inserta en múltiples contratos.

Sería increíble que no hubiera tantas calificaciones distintas, al menos, como escuelas doctrinales. Y ese es el problema. Sin embargo, los registradores creemos ser nada más que mensajeros del problema, que a lo que se ve, sólo aparece cuando se rechaza la inscripción de una cláusula por ilícita.

Si se logra callar a los registradores, piensan algunos, si así se vuelve a la oscuridad que reina en el mercado, desaparecerá el problema, cuya realidad es que los contratos de crédito y préstamo hipotecario contienen cláusulas que no son conformes al ordenamiento jurídico. Es manifiesto, por otra parte, que esa pequeñez no podrá verse en unos Tribunales sobrecargados de trabajo.

Volviendo al problema, resultado de la inclusión, falta de transparencia, de cláusulas abusivas o ilícitas en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, este se presenta como el tratamiento diverso o divergente por varios registradores de un mismo contenido contractual.

Que haya muchas cláusulas abusivas no quiere decir que no haya muchas más condiciones generales de la contratación lícitas, pero lo cierto es que hay muchas cláusulas abusivas.

Esas cláusulas surgen en medio de una contratación prolija en extremo en cuanto a sus contenidos, en un marco legal, que pese a la gran fertilidad legislativa no dispone de derecho dispositivo para los contratos bancarios, regulados en normas reglamentarias, en leyes sectoriales y en lugares, sólo al alcance de iniciados.

El legislador se ha propuesto limitar esas calificaciones divergentes, por lo que al registrador le queda averiguar los medios de que dispone para ello en una actividad de control de la legalidad que está ella misma sujeta a la Ley.

El problema sometido al registrador individual y que comparte con sus compañeros en cuento califican cláusulas idénticas consiste en valorar jurídicamente la cláusula a la luz del art. 18 LH. Repetimos, se trata de valorar solamente cláusulas.

Parece una cuestión sencilla: determinar si la cláusula está o no amparada por el ordenamiento jurídico, para en caso de que lo esté darle el amparo que se pide al registrador: su inscripción en el folio de la finca o finca correspondiente.

Nada más que lo estampado en la escritura debe ser objeto del juicio del registrador, ya que otra cosa la impide la limitación de medios de la calificación que proclama el propio art. 18 LH.

Surge aquí la primera cuestión: ¿puede el registrador calificar la validez de la cláusula o por esa limitación de medios debe contraer su actuación a depositarla en el Registro para que cobre apariencia de legalidad?

La respuesta parece indudable: el registrador o registradora inscribirá la cláusula sólo si es lícita, por tanto, si formulada al amparo del principio de autonomía de la voluntad no es contraria a norma imperativa o prohibitiva (arts. 6 y 1255 CC y 8 LCGC).

En ese sentido García-Escárzaga ha señalado que la limitación de medios de calificación no empece el análisis de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, ya que lo que califica el registrador o lo que enjuicia el juez a la hora de determinar la validez de una condición general de la contratación es lo mismo, la cláusula o estipulación contractual[2].

Distinta es sin embargo, la consecuencia jurídica de la actividad del juez o de la del registrador, ya que el juicio del registrador es exclusivamente a efectos de la inscripción, es decir, a efectos de dar amparo registral a la cláusula.

Ese amparo no es baladí: significa presunción de legalidad, salvaguardia judicial y fuerza ejecutiva en el procedimiento directo de ejecución: es decir, amparo del Estado al contenido contractual del acreedor, frente al que el deudor o el consumidor no tiene defensa dentro de la ejecución.

Dicho procedimiento no ha caído en la inconstitucionalidad precisamente porque el registrador, por medio de su calificación, ha depurado el título de todo contenido ilícito. El registrador defiende al deudor antes de la ejecución, por eso el deudor tiene limitada las causas de defensa en la misma.

Dado que los consumidores se hallan, en todo caso, libres de cláusulas abusivas, el amparo del Registro a las cláusulas abusivas es contrario a nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente.

Además, el acuerdo denegatorio del registrador no produce efectos de cosa juzgada y puede ser impugnado sin merma de los derechos del predisponente. La situación que de ello resulta para el profesional financiero no es de indefensión, ya que si estima que su elaborado producto jurídico, y dentro de él, la cláusula denegada por abusiva o ilícita, es valioso y debe ser protegido por el ordenamiento jurídico, tiene la posibilidad de acudir al recurso gubernativo o judicial y obtener la inscripción pretendida.

Sin embargo, frente a lo que hemos visto que es la actividad del registrador, la decisión del juez determina la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, también con eficacia entre partes, inscripción de la sentencia en el RCGC y obligación del predisponente de eliminar de sus contratos ya existentes las condiciones generales declaradas nulas.

Además, desde el punto de vista del Registro, la inscripción de la declaración de nulidad en el RCGC determina que las cláusulas inscritas declaradas nulas han quedado fuera de la salvaguardia judicial y deberán ser canceladas. Finalmente, en los nuevos contratos que se presenten al Registro conteniendo esas cláusulas inscritas declaradas nulas, deberá denegarse la inscripción de las mismas.

Es así como el ordenamiento jurídico protege a la parte más débil sin menoscabo de su contraparte. El único efecto, que respecto de las cláusulas abusivas, se produce por la interposición del Registro, coherente con la función de seguridad jurídica preventiva del mismo, fundado en el art. 9.3 CE, es el desplazamiento de la carga de mantener un proceso o un procedimiento en defensa de sus derechos, que pasa del consumidor o adherente al predisponente, que, por otra parte, ha creado el problema y se encuentra con medios y posibilidades para hacerle frente. Sin embargo, se hace efectivo de ese modo, el postulado del mercado interior según el cual el consumidor europeo se debe ver libre de cláusulas abusivas.

En contraste con ello, la DGRN ha plasmado, para un contrato celebrado con anterioridad a la Ley 41/2007, en la resolución de 21 de diciembre de 2007 una interpretación de la reforma que comentamos que se articula en torno a lo que sigue.

En dicha resolución, se enjuician determinadas cláusulas, una de las cuáles, reguladora del tipo de interés, tratada en el fundamento jurídico décimo, se considera personal u obligacional.

Indica la DGRN que el registrador no puede calificar, según resolución de 19 de abril de 2006, las cláusulas obligacionales, lo que también resulta de la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007.

Siguiendo el hilo de la DGRN el registrador sólo puede calificar las cláusulas que tengan trascendencia real y que exclusivamente son el importe del principal de la deuda, los intereses pactados y el máximo de responsabilidad hipotecaria con identificación de las obligaciones garantizadas cualquiera que sea su naturaleza y su duración.

Como excepción se permite la inscripción de las cláusulas financieras sin contenido real cuando el acreedor es una entidad de crédito, lo que esta justificado por su especialidad y generalidad. Además, dicha inscripción depende de que las cláusulas reales sean válidas.

Resulta extraña la aplicación retroactiva de una norma a un contrato celebrado con anterioridad cuando ni siquiera existe una doctrina previa que venga a ser confirmada por esa norma. Ese proceder hace de muy difícil inteligencia la doctrina de la DGRN, al menos a la hora de precisar su eficacia.

Así lo ha entendido la doctrina científica, para la que la resolución citada ha merecido el calificativo de voluntarista, por diversas razones, pero destacadamente porque la pretensión de incluir en el Registro todas las cláusulas financieras, reales o personales, incluso las ilícitas se opone al principio de legalidad[3].

[1] No decimos reglas especiales, porque en opinión del redactor de estas líneas, las reglas que disciplinan el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación constituyen el nuevo Derecho civil y mercantil común del contrato, frente al que el CC, en cuanto disciplina el contrato por negociación, es una ley especial más.

Esta concepción es manifiesta en Lando, O. y H. Beale (editors), “Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and Revised”, Prepared by The Commission of European Contract Law, Chairman: Professor Ole Lando, Kluwer Law International, The Hague, 2000, 561 págs.

[2] Vid. García-Escárzaga González, F., “Las condiciones generales en el préstamo hipotecario: su control por notarios y registradores de la propiedad”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2007, pp. 378-379 y 381.

[3] Azofra Vegas, F., “La reforma de la Ley Hipotecaria: las oportunidades perdidas”, Diario La Ley, nº 6908-6910, (2008), p. 8 de 13.

 

La disparidad de criterios al valorar una cláusula depende más de las diferencias doctrinales que de las diferencias del caso

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