Exagerado valor de la distinción entre lo real y lo personal en la hipoteca

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Se quiere restringir el alcance de la publicidad y hacer de la comunicación en que consiste algo inocuo, se dice, sólo tiene efectos personales

@BallugeraCarlos. EXAGERACIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE LO REAL Y LO PERSONAL, en el Seminario de Derecho Registral de 28 octubre 2008. Se plantea la interpretación de la resolución de 24 de julio de 2008 en cuanto contiene una interpretación vinculante de la L. 41/2007 de regulación del mercado hipotecario que suscita dudas, sobre todo en el alcance de la distinción de lo real y lo personal en orden a la calificación.

 

La resolución de 24 de julio de 2008, parte para la delimitación del ámbito de la calificación, de la distinción absoluta entre las cláusulas de trascendencia real y las que sólo la tienen obligacional.

El registrador sólo puede calificar e inscribir las cláusulas de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. Las cláusulas obligacionales se transcriben, no son objeto de calificación, ni de comprobación sobre su adecuación a norma imperativa o prohibitiva, teniendo efecto sólo de publicidad noticia. Tampoco han de detallarse individualmente en la nota de calificación.

La distinción entre lo real y lo personal, según señalara Díez-Picazo, es dudosa, y más en el caso de la inscripción del derecho real de hipoteca, donde lo que se garantiza es una obligación[1].

Aunque esa diferencia tiene una amplia tradición en la doctrina de la inscripción de títulos en el Registro de la propiedad, sin embargo, en la actualidad la importancia de dicha distinción ha sido exagerada.

La distinción entre lo real y lo personal es especialmente útil en lo que se refiere a la imposibilidad de inscribir las prohibiciones de disponer, las cuales, no por eso dejan de tener consecuencias patrimoniales negativas para quien obligado por ellas las incumpla.

Fuera de ese caso la distinción aun puede justificarse para las cláusulas que dispongan obligaciones de destino de la cantidad prestada, determinaciones en torno a la fuerza ejecutiva de la segunda copia, concesión de representaciones o afianzamientos personales. Pero fuera de tales casos no parece posible su generalización, que debe considerarse, más bien, una exageración.

La exageración, pudo estar justificada, antes de la reforma democrática del Estado por la Constitución de 1978, por la necesidad de expulsar las cláusulas abusivas del contrato en ausencia de una legislación protectora al respecto más allá del escueto art. 7.2 CC[2].

Recuérdese que la falta de legislación protectora llevó a los jueces en una coyuntura parecida a inventar oscuridades para con apoyo en la regla “contra proferentem” declarar la nulidad de cláusulas abusivas[3].

Pero las resoluciones de 19 de abril y 2 de octubre de 2006, 21 de diciembre de 2007, 28 de febrero y 24 de julio de 2008 toman un camino distinto que sintéticamente recoge la resolución relacionada de 24 de julio pasado.

Explicar el art. 12.II LH en el sentido de que hacer constar en el asiento las cláusulas equivalga a su transcripción con efectos de publicidad noticia es una interpretación que se pone al margen de los propósitos de la reforma del precepto, que se centran en los aspectos sustantivos de la calificación e inscripción, como lo revela la paladina finalidad de la reforma del art. 12 referida en la Exposición de Motivos de la Ley cifrada en “precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa”[4].

La doctrina de la DGRN, deja ver como su objeto el de rehabilitar el dogma de la voluntad y aplicarlo al contrato por adhesión, para afirmar con la santidad del contrato la de la escritura pública, reduciendo, paralelamente, el ámbito de la calificación registral. Pero unida a su carácter vinculante, es de difícil aplicación por la peculiaridad, en unas ocasiones, que presenta el supuesto de hecho o, en otras, la consecuencia jurídica.

En cuanto al supuesto de hecho recordemos que la doctrina de la DGRN respecto al art. 12 LH se ha formulado con ocasión de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la L. 41/2007.

Respecto de la consecuencia jurídica, la DGRN en la resolución citada de 24 de julio, sienta doctrina de aplicación de la legislación consumerista en hipotecas a las que, si bien, resulta vigente la L. 41/2007, se refieren a un préstamo a favor de una sociedad de responsabilidad limitada, donde la doctrina de la DGRN no resulta fácilmente aplicable o exportable a los consumidores, sin delicadas operaciones de interpretación a cargo de la responsabilidad del registrador.

Además, la DGRN al no considerar la diferencia entre contrato por negociación y por adhesión, aplica al contrato por adhesión una doctrina que resulta coherente sólo para el por negociación.

[1] Díez-Picazo y Ponce de León, L. “La hipoteca y los intereses de la obligación garantizada”, Diario La Ley, (1992), p. 994.

[2] Pueden verse muestras de la crisis de la distinción en Goñi Rodríguez de Almeida, M., “Las cláusulas no inscribibles en el contrato de préstamo hipotecario (Ponencia en el Seminario Derecho Inmobiliario Registral Real Academia de Jurisprudencia y Legislación)”, Madrid, 2006, pp. 4 y 5; Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pp. 22-24, 32-33 y 137; y Díaz Fraile, J. M., “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de los préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria”, Diario La Ley, Nº 6727, (2007), 21 págs; Bernal-Quirós Casciaro, J. J., “Razones por las que no debe inscribirse el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento (indiscriminados) de la finca hipotecada, aún después de la Ley de reforma hipotecaria 41/2007 de 7 de diciembre”, Boletín del Colegio de Registradores de España, núm. 141, (2007), pág. 3820; Sáenz de Jubera Higuero, B., “Acceso registral de las cláusulas del préstamo hipotecario antes y después de la Ley 41/2007”, Valencia, 2008, 37 págs. en http://www.cinder2008.com/72/ficheros/Saenz%20de%20Jubera.pdf, pág. 3; Blasco Gascó, F. P., “El crédito y las hipotecas: las cláusulas del préstamo hipotecario”, Valencia, 2008, 68 págs. en http://www.cinder2008.com/detalle_ponencia.cfm?id_ponencia=317, págs. 20 y 37

[3] El apartado tercero del considerando tercero de la STS de 13 de diciembre de 1934 (JC-RGLJ 1934\74), recurre a suponer o fingir la oscuridad de una cláusula clara como paso previo para poder aplicar la regla “contra proferentem”.

Ha tratado este punto críticamente y con un amplio estudio jurisprudencial, Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, págs. 288 y ss. Puede verse también mí “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, p. 175.

[4] Subrayado nuestro.

 

Tratar la comunicación al público como secreto tiene una dificultad insuperable que la distinción comentada no puede eliminar

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