Cláusulas suelo: el abuso no se puede arreglar con la transparencia

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El dopaje con cláusulas abusivas para sostener la cuenta de resultados es una triste realidad del mercado bancario español

@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de la STS de 11 abril 2018. La sentencia del Tribunal Supremo de 2013 que anuló las cláusulas suelo por falta de transparencia abrió muchas esperanzas, pero es también la causa del actual colapso de los tribunales, ya que, primero, bloquea el efecto «ultra partes» de la sentencia de nulidad y, segundo, obliga a quien quiera recuperar lo pagado de más a ir a un pleito.

En lugar de anular la cláusula suelo por desequilibrada, la sentencia dice que es válida en sí y sólo cabe anularla por falta de transparencia, lo que obliga a analizar cada caso individual en un pleito.

Mientras el efecto «ultra partes» de la nulidad de las cláusulas desequilibradas opera, en teoría, con cierta facilidad, el de las cláusulas nulas por falta de transparencia no existe, al contrario, es necesario un pleito para ver la nulidad. El año 2018 se iniciaron más de doscientos mil pleitos.

Mientras que la persona consumidora por el efecto «ultra partes» de las sentencias de cláusulas abusivas puede aprovecharse de la nulidad ganada por otro consumidor en otro pleito, en el caso de la falta de transparencia no puede aprovecharse si no va a juicio. Si a eso le unimos la obstinación de los bancos, que no reconocen su mala praxis, la situación jurídica de la persona consumidora convive con la indefensión y la denegación de justicia.

El Tribunal Supremo lejos de enmendar su error, ha ido ahondando en él en sentencias posteriores y en la sentencia cuyo resumen pongo a continuación ha llegado a decir que la de 9 mayo 2013 creó un estado de incertidumbre sobre la nulidad que justifica incluso la sanación del abuso por transacción.

Lo insólito de estas afirmaciones es quién las hace, precisamente el tribunal encargado de aclarar los problemas con sus decisiones. ¿Cómo puede admitir el Alto Tribunal que su sentencia creó la incertidumbre? Si así fuera lo primero que debiera hacer es poner luz donde no la hay.

Sea como fuere, el absurdo toma en esta sentencia una dimensión inesperada. Resulta que siendo notoria la sentencia de 2013, esa notoriedad –no se olvide, notoriedad de la incertidumbre- parece dispensar al banco de cumplir los requisitos de transparencia.

Resulta difícil de creer, pero el caso es que la sentencia de 11 abril 2018 dice que el “cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 mayo 2013, era notoriamente conocido (1) no sólo la existencia de estas cláusulas suelo (2) y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, (3) sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia”.

No obstante, aunque la transparencia quede acreditada por notoriedad, sin embargo, la misma sentencia dice que la transparencia queda acreditada otra vez por la expresión manuscrita, lo que significa o bien que la expresión manuscrita no añade claridad a la notoriedad de la sentencia, o que dicha notoriedad es insuficiente, no acredita nada y necesita de la expresión manuscrita para probar algo.

La realidad es que ni notoriedad ni expresión manuscrita justifican nada y que la cláusula de novación o transacción es notoriamente falta de transparencia por no haberse probado el cumplimiento por el banco de sus obligaciones de información previa al contrato… y eso sin necesidad de denunciar que una cláusula suelo-techo con márgenes de oscilación tan desiguales como la del caso, es abusiva por desequilibrada según un control del contenido que el Tribunal Supremo, pese a ser obligatorio, se resiste aplicar.

 

 

 

 

Detrás de una expresión clara puede haber un abuso que la claridad no convalida sino que agrava

 

 

 

Resumen de la STS de 11 abril 2018

Ibercaja vs. personas consumidoras

Subrogación del deudor en 11 setiembre 2006 en préstamo hipotecario al promotor de 4 abril 2006

 

LA SENTENCIA

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

[…]

6 […] se señaló para votación y fallo el 18 enero 2018. Por providencia de esta misma fecha se acordó suspender el anterior señalamiento y someter el recurso al conocimiento del Pleno de la sala […]

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de antecedentes

  1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 11 septiembre 2007, XX compraron a la promotora Promociones Aragonesas Constructivas, S.L. una vivienda […] y se subrogaron [nada sabemos si esa subrogación era o no trasparente, vid. sentencias del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 y 20 setiembre 2018] en el préstamo hipotecario que había sido concedido por Ibercaja el 4 abril 2006. Ese mismo día 11 septiembre 2007 XX por una parte, y Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro, otorgaron otras dos escrituras públicas. En la primera se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50% […] bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,25% y un límite superior de 9,50%. En la segunda se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de 40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70% […] bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.

El 28 enero 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con XX sendos contratos privados que modificaban los documentados en las escrituras citadas. En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula: «PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.»

En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor: «Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

XX presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo) […] así como su posterior rebaja al 2,25% mediante documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades […]

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia […] y […] condenó a la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más […] a partir del 9 mayo 2013.

4 […] en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los contratos de 11 septiembre 2007, y argumenta […] por qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad […] concluye «la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».

5 […] Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal […] y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal [desestimado por heterogéneo, impreciso y confuso].

TERCERO. Recurso de casación

Formulación del motivo primero. [Se queja de la falta de asunción por la instancia de la interpretación que la parte da a los documentos privados. Se desestima] […]

Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 CC que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 CC) […] Procede estimar el motivo […]

Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 enero 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: [1] se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; [2] las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios [3] y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, [4] «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos [I] no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo […] [II] y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada [1] situación de incertidumbre y [2] el animus de evitar el pleito,[III] circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación […] ambos contratos autodenominados «novación modificativa», [IV] en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir [no hay concesión], se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo) […]

Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, [V] sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso [distinto] […] Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

POSIBILIDAD DE RENEGOCIAR UNA CLÁUSULA ABUSIVA

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito […] Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu (C-627/15) […] el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso [párrafos 32 a 34: principio dispositivo, voluntad del demandante, facultad de desistir, no se puede impedir pues podría evitar un acuerdo amistoso]

[…]

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 […]

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores [¿la hace el Tribunal? No] para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo […] [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)] [Pero el tribunal aquí no homologa expresamente nada] […] (sentencia 87/2015, de 4 de marzo) […] (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo […] admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

REQUISITOS DE LOS ACUERDOS SOBRE EL PRECIO

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato [tiene que saber si está sujeto o no por la cláusula abusiva]. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida [incumplimiento de transparencia] por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, [1] como los costes del litigio, [2] la incertidumbre del resultado de los medios de prueba [3] o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, [1] el acuerdo para eliminar la controversia [2] y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo [cuanto menos claudicante] del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

CONTROL DE TRANSPARENCIA, EXPRESIÓN MANUSCRITA: PROBABILIDAD EN LUGAR DE CERTEZA

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: (1) que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% (2) y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido (1) no sólo la existencia de estas cláusulas suelo (2) y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, (3) sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

«La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

[…]

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación […] y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

 

 

 

El abuso no se puede convalidar con la claridad

 

 

 

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