La Dirección General otra vez contra la usura

0
225
La existencia de mercados financieros muy desarrollados pone en evidencia las tasas altas de interés que resultan usurarias a primera vista

@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2018.  La Dirección General después de haberse manifestado en contra de la usura de modo sutil, aunque inequívoco, en la resolución de 1 febrero 2018 y, tras un desliz veraniego, sin embargo, vuelve ahora a afirmar su enfoque contrario a esa práctica.

La posición de la DGRN no nos merece sino una muy favorable acogida, habida cuenta que la entidad Financial Solutions Mallorca, S. L., intermediaria del préstamo, actividad por la que recibe una cuantiosa retribución que se resta del principal del mismo, no está inscrita en el Registro de empresas del art. 3 Ley 2/2009, lo que deslegitima su intervención.

El registrador suspende la inscripción de una hipoteca por la calificación como comisión de apertura de una entrega de dinero a un tercero distinto del acreedor, y por el descuento anticipado de otra cantidad por pago de gastos de formalización que, en realidad, salvo los de tasación, son posteriores a la firma de la escritura. La Dirección General, aunque revoca parcialmente la nota de calificación, en realidad la confirma en lo sustancial al impedir la inscripción de la hipotecar[1].

La hipoteca no se podrá inscribir sin el consentimiento del deudor. En efecto, la subsanación de los dos defectos indicados, sea o no confirmación, depende, según la resolución, del consentimiento libre del deudor, de modo, que de no producirse éste la Dirección General considera usurario al préstamo, con la consiguiente nulidad de la hipoteca.

Tomando el punto de vista del deudor, tras esta resolución, con parte del dinero del préstamo en su poder y con la finca libre de la hipoteca, no veo cuál será la razón o razones, mucho menos el estímulo, de ese deudor para asumir un préstamo que sin su adhesión será usurario y limitado a las cantidades efectivamente recibidas, únicas susceptibles de devolución.

Por eso, la resolución, en realidad y frente a la apariencia de regularidad de la operación, deja la hipoteca sin posibilidad de inscripción, por lo que, aunque la confirmación de la nota por la Dirección General sea parcial a efectos del Registro, el reconocimiento del Centro Directivo de la capacidad del registrador para apreciar la usura es incondicional y su rechazo de la misma, en rigor, es total e insubsanable.

 

Al mirar el capital de estos préstamos uno siente estar jugando a la lotería, sabe el nominal, pero no el dinero que irá al bolsillo del deudor

 

Resumen de la resolución de la DGRN de 12 diciembre 2018

 

3. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. DIVERSAS CLÁUSULAS

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB).

 

Resumen: El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por nulidad del préstamo por usurario y no admite la subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante. La DGRN revoca el segundo defecto y confirma el primero mientras no se aclare la escritura.

 

Hechos: […] el presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009 […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas […] es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Registrador: En respuesta a una primera nota del registrador que denunciaba la falta de FIPER y oferta vinculante en la escritura […] el notario autorizante extendió […] «diligencia de subsanación» en la que […] se procedió a anexar a la escritura calificada testimonio de la «Oferta Vinculante» del préstamo. Medio de subsanación, […] que no fue considerado por éste, en una segunda nota de calificación, como medio idóneo para subsanar el defecto aludido, por entender que la importancia de la rectificación (la incorporación de la oferta vinculante previa), hacía necesarios la comparecencia y el consentimiento de ambas partes contratantes mediante una escritura complementaria.

Resolución: La DGRN revoca la nota en cuanto que la subsanación de falta de oferta vinculante no necesita consentimiento del deudor, pero confirma la suspensión total de la hipoteca.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

SUBSANACIÓN [defecto dos de la nota]. La DGRN no comparte el criterio del registrador sobre la subsanación de la falta de oferta vinculante […] no existe ninguna norma que exija la comparecencia y el consentimiento de las partes contratantes si, como ocurre en el presente supuesto, el requisito de información precontractual fue verdaderamente cumplido y se trata solo de una omisión formal en la confección de la escritura de préstamo hipotecario [por lo que se debería entender que la adhesión del deudor se extendió también a ese contenido que sufrió una omisión sólo formal, en cuanto a su consignación por el notario en la escritura].

 

USURA Y NULIDAD DE LA HIPOTECA [primer defecto de la nota]. Subsanado este defecto, la única cuestión que queda por dilucidar en este recurso […] es la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario […] por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista […] debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas.

2. Concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor, delimitación de sus respectivos ámbitos de control […] debe recordarse que según doctrina del Tribunal Supremo […] la aplicación conjunta e integrada al caso de la normativa sobre usura y de protección de las personas consumidoras “resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados”.

[…]

[…] el control de usura se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, que se contempla como única sanción […] de ahí que, como afirma el Tribunal Supremo […] «su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo». Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva que no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación, no extendiéndose sus efectos a las garantías accesorias.

[…]

3. Caracterización del denominado préstamo falsificado. El […] párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 […] dispone que será nulo el contrato de préstamo «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias», supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que las cantidades no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato […]

Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo.

[…]

Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.

Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario [1] todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, [2] así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido [no de una cláusula abusiva].

En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo»; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho [salvo, creemos que tales manifestaciones no sean sino cláusulas abusivas].

[…]

4. Retenciones del importe del préstamo. La cláusula primera del préstamo hipotecario, cuya inclusión en la nota de calificación negativa es objeto de impugnación, es la siguiente: «la cantidad total de 415.000 euros del principal del préstamo, deducidos [1] sus intereses ordinarios de 12 meses computados al 8% que ascienden a 33.200 euros, o sea la cantidad de 381.800 euros, se entregan a la parte prestataria, a petición de ésta, mediante cuatro cheques bancarios del siguiente tenor: a) uno de la cantidad de 15.064,50 euros que se entregan a don F. B. L. en pago de comisión de apertura del préstamo; b) otro de la cantidad de 10.900,78 euros que se entregan a favor del mismo señor F. B. L. en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc); c) otro de una cantidad de 35.000,00 euros que se entregan a la mercantil «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas, como puede verse fácilmente consultando el mismo]; y d) un último de una cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado».

El registrador de la Propiedad en su nota entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes [1] al pago anticipado de los intereses, [2] la comisión de apertura, [3] los gastos relacionados con la formalización de la operación [4] y los costes de intermediación […]

Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas […]

[…]

5. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento. A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota que […] se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 33.200 euros, pero sin precisar por qué este pago anticipado constituye un supuesto de no entrega del dinero al prestatario, que es el fundamento de su nota.

[…] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que […] ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.

Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés […]

El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.

Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada [no se ve la prueba], no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada [modestamente, me parece evidente lo contrario].

6. Coste de la intermediación y pagos a terceros […] la escritura […] señala que una cantidad de 35.000 euros se entregan a la sociedad «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas] […]

[…] el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario [y al no poder considerarse como comisión de intermediación por no estar inscrito como tal el sedicente intermediario, es rebaja injustificada del importe del préstamo, lo que tiene importancia a la hora de establecer la cantidad que debe devolver el prestatario].

[…]

En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de la cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, como ya ha reconocido el registrador […] constituye también un supuesto de «pagos a terceros» que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo […]

[…]

7. Comisión de apertura. A este respecto, la escritura calificada señala que la cantidad de 15.064,50 euros se entregan a don F. B. L. (al parecer un gestor), en pago de la comisión de apertura del préstamo; considerando el registrador de la Propiedad que la comisión de apertura debe responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, lo que no se acredita, y que no consta en la oferta vinculante referencia alguna ni a la comisión de apertura ni a la identidad de la persona que la recibe.

[…]

[…] en el supuesto específico que es objeto de este recurso concurren las siguientes circunstancias especiales: [1] la primera, que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es susceptible de imposición al deudor; [2] la segunda, que en un primer momento se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena a la concesión del préstamo y, por tanto, inhabilitada para su cobro; [3] y la tercera, que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, pero no se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor.

En consecuencia, para que la inscripción de la hipoteca sea posible es necesario que bien se aclare en qué concepto concreto y legítimo recibió don F. B. L. los citados 15.064,50 euros o, en caso contrario, tal cantidad deberá ser entregada efectivamente al prestatario. Inscripción de la hipoteca que, en cualquier caso, exigirá también, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura y antes expuestos, el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación [eso sería confirmación de una nulidad de pleno derecho].

8. Gastos asociados al préstamo hipotecario. En cuanto a la entrega por el prestamista al citado don F. B. L. de la cantidad de 10.900,78 euros «en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc)», señala el registrador de la Propiedad que tanto la oferta vinculante como la escritura carecen de suficiente información respecto de la obligación de pago por parte del prestatario de este tipo de gastos y acerca de la cuantía de los mismos. Por su parte, el acreedor manifiesta en su recurso que tales gastos responden a una finalidad absolutamente legítima, como es el pago de impuestos y gastos en nombre del prestatario, y que en ningún momento han revertido en el prestamista, ni implica una mayor onerosidad del préstamo [imputar todos los gastos de formalización al deudor es abusivo por sentencia firme y no legítimo].

[…]

Por otra lado, es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del préstamo hipotecario a los que se viene aludiendo (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación, Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad), carezcan de individualización de sus respectivas cuantías en la oferta vinculante, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida suele tener la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Esta consideración de «provisión de fondos» debe entenderse también aplicable en el presente supuesto, no obstante, la expresión «en pago de los gastos (…)» utilizada en la escritura […]

Por tanto, también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos como el presente, si no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de «provisión de fondos» y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor conforme a los criterios antes señalados [si la cláusula de imputación de gastos al deudor es abusiva, como lo es, esta solución es, conforme al art. 65 TRLGDCU, integración prohibida a favor del acreedor], excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario, siendo aplicables entonces los requisitos señalados en el fundamento de derecho anterior [consentimiento del deudor] […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, revocando respecto del mismo la calificación del registrador de la Propiedad [subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante]; y confirmar parcialmente el primer defecto en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho séptimo y octavo [comisión de apertura y gastos anulan el contrato y la hipoteca].

 

PDF (BOE-A-2019-87 – 23 págs. – 337 KB)    Otros formatos

 

Eludir el control de los Registros públicos no es una buena carta de presentación

 

 

 

 

 

[1] Comenté la resolución de 1 febrero de 2018 en “Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura” y poco después en “La sombra de la usura persigue al préstamo no bancario”. El desliz veraniego se produjo con la resolución de 17 julio 2018, comentada aquí: “La usura no se debería meter en el Registro de la propiedad”.

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here