Rebaja de la tasación para subasta y dación en pago

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La rebaja de la tasación es perjudicial para el hipotecante y sólo una negociación leal puede convalidarla, lo que requiere contrapartidas apreciables

@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de la STJUE 19 setiembre 2018. La sentencia que vamos a comentar considera que la legislación española sobre la ejecución y la que resulta de la interpretación del juez sobre el carácter vinculante del Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012 (CBP en adelante), no se oponen a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, pero deja en pie dos problemas de Derecho español, primero, si es válida la novación que rebaja el valor de tasación para subasta de la finca dada en garantía y, segundo, si es aplicable o no la dación en pago con carácter obligatorio cuando el acreedor es un banco adherido al citado Código de Buenas Prácticas.

Según esta sentencia, la existencia de una práctica comercial desleal, por sí sola no permite suspender la ejecución directa como en el caso de la existencia de cláusulas abusivas o como en el caso de un procedimiento declarativo en el que se discuta si una determinada conducta del banco –rebajar el valor de tasación para subasta por novación- es o no una práctica comercial desleal.

La Directiva sobre prácticas comerciales desleales, según la sentencia, tampoco impone a los Estados establecer la obligatoriedad de los códigos de conducta previstos en la misma, al tiempo que nos recuerda que no corresponde al TJUE “apreciar si el referido Código de Buenas Prácticas bancarias está comprendido en la definición del código de conducta que figura en el artículo 2, letra f), de dicha Directiva”.

Para el juez español remitente, la posibilidad de apreciar si la novación del caso por la que se rebaja el valor de tasación, sin contrapartida expresa probada por el banco, es o no válida, depende de que se pueda controlar en la ejecución directa si dicha conducta es una práctica comercial desleal [ apartado 22].

Además, considera dicho juez, que si el Código de Buenas Prácticas bancarias fuera vinculante para las entidades de crédito que lo han suscrito, los demandados en el litigio principal podrían efectivamente exigir la aceptación de la dación en pago, lo que pondría fin tanto a la ejecución hipotecaria como a su responsabilidad personal.

En todo caso, el juez nacional dice que el ordenamiento español no garantiza el cumplimiento del CBP, lo que no podemos aceptar, sin embargo, el TJUE acepta esa calificación del juez remitente porque “por lo que respecta a la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan en la resolución de remisión” (STJUE de 17 marzo 2011, apartado 40). También dice el juez remitente y acepta el Tribunal, que el juez de la ejecución, él mismo, no puede apreciar si la dación en pago es obligatoria por aplicación del CBP, lo que tampoco compartimos.

Sobre esas bases tan precarias, suministradas por el juez remitente, el Tribunal dice que no es necesario que un código de conducta sea vinculante y que no puede decir si el CBP español es o no un código de conducta.

En todo caso, coincido con el Tribunal de Justicia, en que decidir si el CBP español es o no un código de conducta depende del juez nacional y depende de él, a la luz del Derecho español, determinar si dicho Código es o no vinculante.

Esto es importante, porque “conforme al considerando 9 de la Directiva 2005/29, esta se entiende sin perjuicio, en particular, de las acciones individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados por una práctica comercial desleal y de las normas del Derecho nacional y de la Unión en materia contractual, incluidas […] las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos” [apartado 32].

“Por consiguiente, un contrato que sirve de título ejecutivo no puede ser declarado inválido por la única razón de que contiene cláusulas contrarias a la prohibición general de prácticas comerciales desleales establecida en el artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva” [apartado 33].

“En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto” [apartado 49].

De ahí que quedando en pie las cuestiones dichas nos preguntemos por la regulación española de las mismas de cara al eventual ejercicio de las acciones que procedan al margen de las normas sobre prácticas comerciales desleales.

En cuanto a la obligatoriedad del CBP, la misma se afirma con bastante claridad en el art. 5.4 del Real Decreto-ley 6/2012. Admitiendo que los efectos del incumplimiento sean los determinados por el art. 6 de dicho Real Decreto, que nos remiten al Servicio de Reclamaciones del Banco de España y al carácter no vinculante de sus resoluciones, no hay que olvidar que también son de aplicación al caso otros preceptos, como el art. 61.2 y 3 TRLGDCU, que establece la prevalencia de la oferta, promoción y publicidad de bienes y servicios sobre el contenido contractual menos beneficioso.

Con su adhesión al CBP el banco comunica al mercado su intención seria y obligatoria de sujetarse a las previsiones del mismo, de modo que la contravención de dichas previsiones es un incumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato que da lugar a la ineficacia de la regulación contractual en el punto objeto de contravención y a la integración del contrato, sólo en beneficio de la persona consumidora, con las previsiones del Código, en este caso con la dación en pago, que según afirma el juez español sería aplicable si el Código tuviera fuerza obligatoria, como hemos visto que la tiene.

En cuanto al otro asunto, a saber, la validez de la novación por la que se rebaja la tasación sin que el banco haya probado haber dado la información necesaria sobre la rebaja, ni haber otorgado al deudor una contrapartida apreciable, tal como exige para las cláusulas negociadas la STS de 22 abril 2015, nos plantea el problema de los requisitos de la imposición y de la negociación en el contrato por adhesión.

Hemos estudiado esta materia en otro lugar. Según mi estudio, el empeoramiento de una condición general por otra posterior sólo puede hacerse por medio de la negociación, la cual exige, libertad del adherente y la concesión de una contrapartida apreciable, cuando la nueva estipulación empeore la situación contractual del adherente.

La libertad del adherente exige una información previa a la novación sobre la introducción de una estipulación que empeora la situación del mismo, como es la rebaja de la tasación, y de otro que dicho empeoramiento quiere hacerse por medio de la negociación. Ni esa información previa al contrato ni la concesión de una contrapartida apreciable constan en el procedimiento, cuestión que compete apreciar al juez nacional.

En caso de que no se produzca dicha prueba la rebaja de la tasación será un caso de práctica abusiva y, por tanto, nula, nulidad que puede oponerse también en la ejecución directa, conforme al art. 695.3 LEC y que el juez de la ejecución, tiene la obligación de apreciar de oficio en cualquier estado del procedimiento.

De ese modo, incluso aunque no se diera lugar a la dación en pago, habrá que tener en cuenta para liquidar la deuda que el valor de la adjudicación será el inicial y no el rebajado, lo que puede dar lugar a un resultado semejante o mejor para el adherente que el de la dación en pago.

En conclusión, queda en manos del juez español aceptar la dación en pago o bien considerar nula la rebaja de la tasación y aplicar en la liquidación de la deuda como consecuencia de la adjudicación al banco del bien dado en garantía, el valor de tasación inicial. En la disyuntiva, el juez debe pronunciarse por la solución más beneficiosa para la persona consumidora.

 

 

 

 

Resumen STJUE de 19 setiembre de 2018

 

La sentencia

 

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 11 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior […]

2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Bankia, S.A., por un lado, y los Sres. Juan Carlos Marí Merino y Juan Pérez Gavilán y la Sra. María de la Concepción Marí Merino, por otro, en relación con un procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 93/13/CEE

3 El artículo 4, apartado 1 […] artículo 6, apartado 1, de esta Directiva […] artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva […]

Directiva 2005/29

6        Los considerandos 9, 20 y 22 de la Directiva 2005/29 […] artículo 2 […]  artículo 3, apartado 2 […] artículo 5, apartados 1 y 2 […] artículo 10 […] artículo 11 […] artículo 13 de dicha Directiva […]

Derecho español

Ley de Enjuiciamiento Civil

13      El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] artículo 698, apartado 1 […]

Real Decreto-ley 6/2012

15      El artículo 1 […] artículo 5 […] artículo 6 […]

 

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18      El 30 de enero de 2006, los Sres. Marí Merino y Pérez Gavilán y la Sra. Marí Merino celebraron con Bankia un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 166 000 euros, con un plazo de devolución de 25 años. Este contrato fijaba en 195 900 euros el «tipo de subasta» de la finca hipotecada, es decir, el valor de salida del bien en una eventual subasta, con arreglo al Derecho español.

19      Tras una primera novación de 29 de enero de 2009, dicho contrato fue nuevamente objeto de novación mediante escritura pública de 18 de octubre de 2013. En el marco de esta segunda novación, el tipo de subasta del inmueble en cuestión se redujo a 57 689 euros y el plazo de devolución del capital pendiente de 102 750 euros se amplió a 40 años. Además, se autorizó la venta extrajudicial del inmueble y se hizo constar en el contrato que dicho inmueble era la vivienda habitual de los Sres. Marí Merino y Pérez Gavilán y de la Sra. Marí Merino.

20      Puesto que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, objeto de la novación descrita, servía de título ejecutivo, Bankia inició el procedimiento de ejecución hipotecaria. El 8 de marzo de 2016, los Sres. Marí Merino y Pérez Gavilán y la Sra. Marí Merino formularon oposición a ese procedimiento por entender que dicho contrato contenía cláusulas abusivas. A su juicio, en efecto, por un lado, el tipo de subasta se había reducido en su perjuicio y la ampliación del plazo de devolución solo había servido para incitar a los prestatarios a aceptar la novación de dicho contrato. Aducían que Bankia había actuado de manera contraria a la diligencia profesional al aprovechar la reestructuración de la deuda para modificar la tasación del inmueble en cuestión. Por otro lado, alegaron que se daban las condiciones que permitían a los prestatarios evitar la ejecución y librarse de la deuda por dación en pago de la vivienda, permaneciendo en ella como arrendatarios, en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias, de modo que, puesto que dicho Código era vinculante, Bankia debería haber aceptado la dación en pago propuesta por los demandados en el litigio principal.

21      El órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si las actuaciones de Bankia constituyen prácticas comerciales desleales en el sentido de la Directiva 2005/29.

22 […] el órgano jurisdiccional remitente precisa que, en virtud del Derecho nacional, la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria únicamente puede fundarse en una de las causas previstas con carácter exhaustivo en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, mientras que la existencia de una cláusula abusiva en el contrato que sirve de título ejecutivo constituye una de esas causas, este no es el caso de la existencia de prácticas comerciales desleales […]

23 […] En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente considera que, si el Derecho de la Unión le permitiera controlar el comportamiento desleal del comerciante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como le permite la Directiva 93/13 en lo que respecta a las cláusulas abusivas, podría juzgar la validez de la novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria efectuada el 18 de octubre de 2013. Además, si el Código de Buenas Prácticas bancarias fuera vinculante para las entidades de crédito que lo han suscrito, los demandados en el litigio principal podrían efectivamente exigir la aceptación de la dación en pago, lo que pondría fin tanto a la ejecución hipotecaria como a su responsabilidad personal.

24 […] el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Cartagena (Murcia) decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a su artículo 11, por dificultar o impedir el control judicial de los contratos y los actos en los que puedan existir prácticas comerciales desleales, una normativa nacional como la vigente regulación de la ejecución hipotecaria española —artículos 695 y siguientes, en relación con el 552, apartado 1, todos de la [Ley de Enjuiciamiento Civil]— en la que no está previsto el control, ni de oficio ni a instancia de parte, de las prácticas comerciales desleales incluso a instancia de parte.

2)      Si la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a su artículo 11 una normativa nacional como el ordenamiento español que no garantiza el efectivo cumplimiento del código de conducta si el ejecutante decide no aplicarlo, artículos 5 y 6 en relación con el artículo 15, todos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo.

3)      Si el artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa nacional española que no permite al consumidor, durante un proceso de ejecución hipotecaria, instar el cumplimiento de un código de conducta, concretamente, en cuanto a la dación en pago y extinción de la deuda —apartado 3 del Anexo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, Código de Buenas Prácticas—.»

 

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

25      Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe al juez del procedimiento de ejecución hipotecaria controlar, de oficio o a instancia de parte, la validez del título ejecutivo en relación con la existencia de prácticas comerciales desleales y, en cualquier caso, no permite que el juez que pudiera conocer del proceso declarativo para apreciar la existencia de esas prácticas adopte medidas cautelares, tales como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

[…]

31      No obstante, según jurisprudencia igualmente reiterada, dicha Directiva se limita a enunciar, en su artículo 5, apartado 1, que «se prohibirán» las prácticas comerciales desleales y, por tanto, la Directiva deja a los Estados miembros un margen de apreciación respecto de la elección de las medidas nacionales destinadas a combatir, conforme a los artículos 11 y 13 de la citada Directiva, tales prácticas […]

32      Además, conforme al considerando 9 de la Directiva 2005/29, esta se entiende sin perjuicio, en particular, de las acciones individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados por una práctica comercial desleal y de las normas del Derecho nacional y de la Unión en materia contractual, incluidas […] las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos.

33      Por consiguiente, un contrato que sirve de título ejecutivo no puede ser declarado inválido por la única razón de que contiene cláusulas contrarias a la prohibición general de prácticas comerciales desleales establecida en el artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva.

34      De ello se sigue que el efecto útil de la Directiva 2005/29 no exige que los Estados miembros autoricen al juez del procedimiento de ejecución hipotecaria a controlar, ya sea de oficio o a instancia de parte, la validez del título ejecutivo en relación con la existencia de prácticas comerciales desleales.

[…]

41      En efecto, como se ha señalado en los apartados 32 y 33 de la presente sentencia, esta Directiva se limita a prohibir las prácticas comerciales desleales.

[…]

43      De ello se deduce que, basándose únicamente en las disposiciones de dicha Directiva, una cláusula contractual no puede ser declarada inválida, aunque haya sido acordada entre las partes del contrato sobre la base de una práctica comercial desleal.

44      En estas circunstancias, la Directiva 2005/29 no exige la concesión de medidas cautelares, como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, por parte del juez que conoce de un proceso declarativo sobre la existencia de estas prácticas para garantizar la plena eficacia de la decisión final de dicho juez. En efecto, esta medida no podría, en cualquier caso, acarrear consecuencias —basadas exclusivamente en la citada Directiva— sobre la validez del contrato controvertido y, a fortiori, sobre la del título ejecutivo.

[…]

46      En efecto, puesto que, como se ha recordado en el apartado 32 de la presente sentencia, esta Directiva se entiende sin perjuicio de las acciones individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados por una práctica comercial desleal y de las normas del Derecho nacional y de la Unión en materia contractual, una protección indemnizatoria puede considerarse uno de los medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales exigidos por dicha disposición.

47      Por consiguiente, una normativa como la controvertida en el litigio principal no puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 2005/29.

48      Precisado lo anterior, debe subrayarse asimismo que, cuando el juez del procedimiento de ejecución hipotecaria proceda a controlar la validez del título ejecutivo a la luz de la Directiva 93/13, ya sea de oficio o, como parece ser el caso en el presente asunto, a instancia de parte, tendrá la posibilidad de apreciar, en el marco de ese control, el carácter desleal de una práctica comercial sobre cuya base se ha constituido ese título.

49      En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto  […]

[…]

51      Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe al juez del procedimiento de ejecución hipotecaria controlar, de oficio o a instancia de parte, la validez del título ejecutivo en relación con la existencia de prácticas comerciales desleales y, en cualquier caso, no permite que el juez que pudiera conocer del proceso declarativo para apreciar la existencia de esas prácticas adopte medidas cautelares, tales como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

52      Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no confiere carácter jurídicamente vinculante a un código de conducta, como los mencionados en el artículo 10 de dicha Directiva.

[…]

54      Es preciso señalar, a este respecto, que no corresponde al Tribunal de Justicia apreciar si el referido Código de Buenas Prácticas bancarias está comprendido en la definición del código de conducta que figura en el artículo 2, letra f), de dicha Directiva.

[…]

56      A tal efecto, procede recordar que dicho artículo 2, letra f), define el «código de conducta» como un «acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de [los] comerciantes».

[…]

58      Es cierto que el artículo 6, apartado 2, letra b), de la Directiva 2005/29 dispone que el incumplimiento por parte de un comerciante de un código de conducta puede constituir una práctica comercial desleal. Sin embargo, esta Directiva no exige a los Estados miembros prever consecuencias directas para los comerciantes por la única razón de que no se hayan atenido a un código de conducta tras haberse adherido a él.

59      En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no confiere carácter jurídicamente vinculante a un código de conducta, como los mencionados en el artículo 10 de dicha Directiva.

[…]

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

1)      El artículo 11 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe al juez del procedimiento de ejecución hipotecaria controlar, de oficio o a instancia de parte, la validez del título ejecutivo en relación con la existencia de prácticas comerciales desleales y, en cualquier caso, no permite que el juez que pudiera conocer del proceso declarativo para apreciar la existencia de esas prácticas adopte medidas cautelares, tales como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2)      El artículo 11 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no confiere carácter jurídicamente vinculante a un código de conducta, como los mencionados en el artículo 10 de dicha Directiva.

 

 

 

 

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