Cinco sentencias para moderar el abuso en los gastos hipotecarios

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Por culpa de una sentencia la cláusula que cargaba todos los gastos hipotecarios al deudor se ha vuelto en su contraria y el abusador tiene que pagar todo, impuestos incluidos

@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de urgencia de la STS 46/2019, de 23 enero. El Tribunal Supremo ha puesto el pasado día 23 de enero de 2019, cinco sentencias sobre cinco cláusulas que cargaban todos los gastos hipotecarios al deudor, cinco cláusulas a las que declara abusivas en cada una de las cinco sentencias.

Al estudiar una de ellas, la número 46/2019, lo primero que se deja ver es que el fundamento en el que se basa para declarar que la cláusula de gastos es abusiva en su totalidad, no es una actuación de oficio en un caso individual, para aplicar el efecto de la cosa juzgada material de la abusividad ya declarada de esta cláusula por la STS de 23 diciembre 2015 y conforme a lo determinado por el fallo de la STJUE de 26 abril 2012.

Al contrario, la sentencia presenta un argumentario nuevo con el que se justifica el desequilibrio de la cláusula contra la buena fe y en perjuicio de la persona consumidora. Es sobre la base de ese argumentario, que, se declara el carácter abusivo de la cláusula.

La sentencia también crea una doctrina sobre la distribución de los gastos hipotecarios con la vocación de aplicarla a los casos individuales sobre esa cláusula tanto anteriores como posteriores a la sentencia de 2015.

El criterio de distribución de los gastos que sienta esa doctrina jurisprudencial es que los gastos hipotecarios, en caso de laguna dejada por la abusividad, deben distribuirse según lo que dice la ley para el caso de falta de pacto, utilizando al efecto la ley, que es uno de los criterios de integración del art. 1258 CC.

Parece lógico decir que, en defecto de estipulación, la distribución de los gastos tiene que hacerse según ley, sin embargo, no es lo mismo una laguna por falta de estipulación que por abusividad de la estipulación. En ambos casos no cabe la integración a favor del banco del silencio, por ser contraria al art. 65 TRLGDCU. Pero en el caso de la abusividad el cliente puede, además, reclamar al banco todo lo que le dio para el cumplimiento de la cláusula, en este caso para el pago de los gastos hipotecarios.

La distribución de gastos de la sentencia estudiada, tiene el carácter de doctrina del Pleno, por lo que parece de aplicación, a favor y en contra de la persona consumidora, en sucesivos casos individuales y es un modo de integrar la laguna que modera el abuso en beneficio del banco.

Se da la paradoja que mientras el Tribunal Supremo no da ningún efecto «ultra partes» a su sentencia colectiva de condiciones generales de 23 diciembre 2015; a la individual que comentamos y a su distribución legal de gastos se le da el carácter de doctrina jurisprudencial con fuerza sobre las nuevas sentencias individuales, tanto si tratan sobre cláusulas de gastos en hipotecas posteriores a la sentencia como en anteriores[1].

Que lo resuelto en una sentencia sobre condiciones generales perjudique a las partes de otra sentencia individual de condiciones generales, es el mismo efecto, se le atribuya a la sentencia por su valor de doctrina o por el efecto «ultra partes» de la cosa juzgada. Ahora bien, mientras la primera es una regulación propia del contrato por negociación, la segunda es la regulación procesal adecuada al modo de contratar con condiciones generales, mientras la primera es aplicable en perjuicio de la persona consumidora en la contratación con condiciones generales, la segunda no.

 

1.- La distribución legal de los gastos: pago del impuesto

En cuanto a los gastos por el impuesto hipotecario, continúa el Supremo diciendo que la “Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento”.

Esta afirmación por muy contundente que sea, que lo es, no es ni clara ni convincente. No es clara, ya que el art. 68 del Reglamento del IAJD fue derogado por sentencias del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre de 2018 y luego por R. D.-l. 17/2018.

No podemos concebir que la doctrina de tres sentencias de 27 noviembre 2018 haya conseguido revivir un artículo derogado. Eso es imposible para cualquier sentencia del Tribunal Supremo, para una sola, para tres o para treinta, máxime cuando su publicación es posterior a la derogación definitiva del artículo y su correspondiente doctrina por el citado R. D.-l. 17/2018.

Un somero repaso de la cronología lo confirma. El citado art. 68 fue derogado por la STS de 16 octubre 2018, publicada en el BOE de 9 de noviembre siguiente, mismo día en que se publicó el R. D.-l. 17/2018, que entró en vigor el lunes siguiente. Las sentencias resucitadoras de una doctrina derogada, desaparecida y muerta, idéntica al texto del artículo derogado, y la puesta en vigor subrepticia del art. 68 del Reglamento se pretende efectuar con unas sentencias posteriores de 27 de noviembre, momento hasta el que habían permanecido sino en secreto, reservadas, sea la reserva porque no se conocían o por no haber sido redactadas[2].

La derogación del art. 68 arrastró la derogación de la doctrina que se fundaba en el mismo y perseguía derogar tal doctrina, lo que fue confirmado por el R. D.-l. 17/2018, confirmación que se refiere no solo al art. 68, que ya no existía en el ordenamiento jurídico español, sino a cualquier doctrina idéntica que, como un espectro fantasmal de aquel precepto muerto, pretendiera imponerse a las personas consumidoras en beneficio de los bancos.

No creo que ese espectro doctrinal tenga valor alguno pese a que esté dicho y repetido en tres sentencias del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre 2018 con el propósito de revalidar aquella doctrina y evitar a los bancos el trago de devolver el IAJD de las cláusulas anuladas por la STS 23 diciembre 2015.

Los bancos tendrán que devolver el impuesto cuyo cargo desviaron a sus clientes con una cláusula abusiva, no sólo por el imperio de la sentencia de 2015 sino también porque, pese a las sentencias de 27 de noviembre 2018, la doctrina del IAJD desde la publicación del Texto Refundido es que el impuesto hipotecario ha sido siempre a cargo del banco.

 

2.- La distribución legal de los gastos: gastos notariales

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de notaría se distribuyen así; “escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite”.

Según eso, la persona consumidora puede reclamar al banco la mitad de los gastos de las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo y la copia a favor del banco. Pero el banco, al no poder integrar el contrato a su favor, no tiene título para retener el pago que la persona consumidora le hizo para pagar su copia y la otra mitad de las escrituras, cantidad que por la abusividad podrá ser reclamada por esa persona consumidora. En suma, la persona consumidora puede reclamar, por uno u otro título, la totalidad de los gastos notariales que hubiera pagado.

Respecto de los gastos de cancelación, dado que la cancelación es una obligación del banco y el contrato no se puede integrar a su favor, también correrán a cargo del banco.

Sólo en el caso de que la hipoteca no tenga cláusulas abusivas y tenga una cláusula de imputación de la cancelación a cargo del deudor, deberá éste pagar la cancelación.

Caso de que el contrato no tenga previsión sobre la materia, el art. 65 TRLGDCU impide la integración del contrato a favor del banco con la imputación de los gastos de cancelación al deudor.

 

3.- La distribución legal de los gastos: gastos registrales

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de Registro de la Propiedad se distribuyen así: “los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario”.

Aquí sólo diremos que los gastos de cancelación siendo una obligación del prestamista y no pudiendo integrarse la abusividad a favor del banco, serán del mismo. Si se tratara de un contrato con la sola imputación de los gastos al prestatario será admisible, pero si no hubiera previsión, los gastos del cumplimiento de esa obligación corren a cargo del prestamista, que no puede integrar el contrato a su favor.

 

4.- La distribución legal de los gastos: gestoría

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de gestoría se distribuyen “por mitad”. Aquí repetimos lo que hemos dicho para los gastos de la escritura notarial de otorgamiento, es decir que el banco, al no poder integrar el contrato a su favor por el art. 65 TRLGDCU, no tiene título para retener el pago que la persona consumidora le hizo para pagar la gestoría, cantidad que por la abusividad podrá ser reclamada por esa persona consumidora. Es decir, que la persona consumidora puede reclamar, por uno u otro título, la totalidad de los gastos de gestoría que hubiera pagado.

 

5.- Intereses, gastos y comisión de apertura

Al estudiar la comisión de apertura, vimos que los gastos que son pagados a cargo del interés remuneratorio son el coste del dinero y los llamados gastos de estructura. Vimos que, entre los gastos de estructura, había algunos que se pagaban al acreedor con la comisión de apertura, como los gastos de tasación y los gastos de preparación y suscripción de la escritura pública. Sin embargo, el acreedor no paga esos gastos, se los repercute al deudor.

Nuestro asombro fue muy grande. El deudor no sólo paga la tasación con el interés remuneratorio, la vuelve a pagar con la comisión de apertura y si con eso no bastara, la paga por tercera vez, directamente, al cargar con el coste de la tasación como uno de los gastos hipotecarios que, en este caso, paga directamente a la entidad tasadora.

Para mayor sorpresa y decepción, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario imputa ese gasto al deudor, que ni es el principal beneficiario de la tasación ni la necesita, mucho menos cuando sabe que pese a que revista la forma de un pacto inscrito, en defecto de postores en una subasta ejecutiva, algunos jueces no exigen al banco respetar su obligación establecida en lo que creímos que era pacto de tasación y palabra dada, permitiendo la adjudicación al acreedor, no por el valor de tasación para subasta pactado de la finca e inscrito en la hipoteca, sino por un porcentaje de esa tasación.

 

6.- Errores y defectos

La distribución legal de los gastos en caso de abusividad declarada por sentencia colectiva, según el TS es tarea de los tribunales, lo que obliga a estos a hacer una sentencia para cada caso, el día 23 de enero el Supremo puso cinco sobre lo mismo.

Dictar sentencias reiterativas para el mismo caso me parece criticable, como me lo parece también que la sentencia no ordene la inscripción de la declaración de abusividad en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y más criticable porque ni siquiera da el texto literal de la cláusula que carga todos los gastos hipotecarios al deudor. Sin esa inscripción toda idea de retirada voluntaria de la cláusula abusiva por el acreedor, toda idea de efecto «ultra partes» en beneficio de la persona consumidora, será difícil que se abra paso en la doctrina jurisprudencial.

Este alejamiento del Supremo de la disciplina del contrato de consumo se pone de relieve a la vista de un pequeño error que se escapa en la sentencia. Según el Pleno “la cita del precepto infringido [art. 89.3.3º en relación con el art. 82.4.c) ambos del TRLGDCU] es incorrecta, por cuanto el […] préstamo es de fecha anterior [30 octubre 2006] al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la LGDCU”.

Ello resulta de la fecha de la escritura, día 30 de octubre de 2006, sin embargo, la resolución (STS 46/2019) cita como fecha de ese instrumento la de 2 de mayo de 2001, que en realidad corresponde al préstamo hipotecario del caso de la STS núm. 47/2019. Ese mismo error se repite en la STS núm. 48/2019. Sospechamos que ello denota el uso del corta y pega. Es lógico, casos iguales se resuelven igual.

Este pequeño e inocente error une en una a las tres sentencias distintas, del mismo modo que las múltiples cláusulas de una hipoteca están unidas entre sí por tener un contenido idéntico, cosa que ocurre cuando la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación. Paralelamente podríamos decir que la sentencia que comentamos, ruego se me admita la licencia, es una sentencia general de la litigación.

Igual que la contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar, la litigación con sentencias generales es un modo propio de juzgar, sujeto, al igual que las condiciones generales a reglas propias, en este caso, están sujetas a los efectos secundum eventum litis de la cosa juzgada material de la sentencia, individual o colectiva, de invalidez de una condición general; a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas con su modulación de la congruencia de la sentencia y a la no aplicación del principio de preclusión de alegaciones. Normas, que siguiendo a Pérez Daudí, responden al impacto en el proceso civil, del orden público comunitario que rige los contratos de consumo[3].

Las tres sentencias individuales resuelven un caso único, la cláusula todos los gastos al deudor es abusiva y el banco tiene que devolver el dinero. Es lo mismo para las tres sentencias y para todas las que se ocupen del mismo problema en otras de las muchas escrituras en la que los bancos impusieron esa cláusula.

En conclusión, no hay que hacer cinco sentencias diferentes para resolver lo mismo, al menos cuando se trata del contrato por adhesión. El Tribunal Supremo debería ser consecuente con su doctrina y aplicar el régimen propio de la contratación con condiciones generales en sus sentencias, no el régimen, inapropiado para el caso, del contrato por negociación.

Las personas consumidoras no litigantes deberían tener un procedimiento sencillo para aprovechar, con la correspondiente reparación del abuso, los efectos favorables de la sentencia de invalidez, individual o colectiva, de una condición general como la que repercute todos los gastos hipotecarios, sin distinción, a la persona consumidora.

La consecuencia de todo ello es evidente, los bancos están obligados a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, a devolver a las personas consumidoras los importes pagados por ellas según la cláusula de repercusión de todos los gastos hipotecarios al deudor, con los intereses de demora correspondientes.

Si no lo hiciesen, los consumidores tenemos derecho a un procedimiento sencillo y expeditivo de exacción de tales cantidades. Finalmente, el incumplimiento injustificado de su obligación de reparación del daño por los abusadores es una infracción de consumo que debería ser sancionada.

 

 

Una decisión sobre una cláusula abusiva

 

Resumen STS 46/2019 de 23 enero, gastos

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 30 octubre 2006, Caja de Ahorros de Asturias (actualmente, Liberbank S.A.) y D. xxxxxx, como prestatario, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario, en la que se incluyó la siguiente cláusula:

«QUINTA: GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos del otorgamiento de la carta de pago; c) impuestos de esta operación; d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos».

2.- El Sr. xxxxx presentó demanda […] en la que solicitó la nulidad de la cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación […] la sentencia de primera instancia la estimó en parte, declaró la nulidad de la cláusula quinta b) y quinta d); y condenó a la demandada a reintegrar al demandante las cantidades satisfechas en aplicación de las cláusulas anuladas.

3.- La Audiencia Provincial […] concedió al cliente el reintegro de los gastos notariales y registrales de la modificación y cancelación de la hipoteca, los gastos de expedición de la primera copia de la escritura y los gastos derivados de documentos acreditativos de disposiciones, y a comisiones y gastos de otorgamiento de la carta de pago.

SEGUNDO.- Único motivo de casación. Gastos derivados de la contratación de un préstamo hipotecario por un consumidor. Abusividad de la cláusula que atribuye su pago en exclusiva al consumidor

Planteamiento: 1.- El Sr. xxxxx interpuso un recurso de casación […] en el que denunció la infracción del art. 89.3.3º TRLGDCU, en relación con el art. 82.4 c) del mismo texto legal y con la jurisprudencia de las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre, y 550/2000, de 1 de junio.

[…]

1- CITA INCORRECTA

Decisión de la Sala:

1.- […] la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el […] préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la LGDCU.

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares […] al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición […] Por ello […] en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción de la Disposición Adicional Segunda LCGC, que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 […] es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

 

2- CLÁUSULA ABUSIVA EXISTENTE Y ARGUMENTOS DE DESEQUILIBRIO OCIOSOS

2.- En las sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores […] atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice [apartados 21 a 25, que se omiten por ociosos]:

[…]

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva [que existe], el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables [no son aplicables a favor del banco] (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos […]

 

3- PAGO DEL IMPUESTO

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos [se omite por no ser aplicable a favor del banco]:

[…]

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen [en lugar de mantener resucitan o lo pretenden] la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre […] (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

 

CLÁUSULA ABUSIVA Y MÁS ARGUMENTOS DE DESEQUILIBRIO

5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

[…]

 

ABUSIVIDAD EN ACCIÓN COLECTIVA Y DISTRIBUCIÓN EN ACCIÓN INDIVIDUAL

Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario […]

 

TERCERO.- Gastos notariales

b) Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

 

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad

c) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

 

QUINTO.- Gastos de gestoría

d) Gastos de gestoría: por mitad.

 

SEXTO.- Aplicación de estos criterios por la sentencia recurrida. Estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia

1.- En la medida que la sentencia recurrida no se adapta a estos criterios, el recurso de casación debe ser estimado.

2.- Al haberse estimado el recurso de casación, debe asumirse la instancia […]

3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad […]

4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico [eso es integración, sólo procede a favor de la persona consumidora, pero no del banco].

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

[…]

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia [es integración a favor del banco, contraria al Derecho español]. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas [todos los pagos derivados de la cláusula abusiva, no sólo algunos] como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago.

[…]

FALLO

[…]

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. xxxx contra la sentencia núm. 126/2017, de 24 de marzo […] que casamos y anulamos.

2.º- Estimar en parte el recurso de apelación y la impugnación formulados contra la sentencia núm. 247/2016, de 9 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo […] que revocamos parcialmente […] a fin de declarar la abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 30 octubre 2006 y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario de la siguiente forma [esto contra STJUE 14 junio 2012]:

a) Impuesto de actos jurídicos documentados: como se establece en el fundamento jurídico segundo, apartado 4.

b) Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

c) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

d) Gastos de gestoría: por mitad.

Condenando a Liberbank a abonar al Sr. xxxxx las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

[…]

 

Una regla contra el abuso es una buena garantía para jugar tranquilo

 

[1] Respecto de las cláusulas de gastos indiscriminadamente a cargo del deudor, en hipotecas anteriores a la STS 23 diciembre 2015, sostengo su abusividad sin posibilidad de integración a favor del banco por el efecto «ultra partes» de esa sentencia colectiva, abusividad que el juez debe apreciar de oficio a favor de personas consumidoras no litigantes en el procedimiento colectivo cuando planteen su reclamación restitutoria en un nuevo juicio individual.

[2] Le agradezco a Miguel Beitia de la PAH de Madrid, haberme alertado de esa publicación.

[3] Pérez Daudí, V., “La protección procesal del consumidor y el orden público comunitario”, Atelier, Barcelona, 2018, pgs. 63 y ss.

 

¡Esto ya lo he pagado antes!

 

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