Integración de cláusulas abusivas

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El vencimiento anticipado es una catástrofe para el programa de plazos y debe responder a una causa justificada

@BallugeraCarlos. Había descartado estudiar la reforma por la ley 3/2014 del texto refundido de personas consumidoras, por la magnitud del empeño y la dificultad de alguna de sus partes para mis pocas fuerzas. Sin embargo, un amigo de una asociación de personas consumidoras, al hablarle de ello, me pidió que, por lo menos, estudiara el nuevo art. 83 TRLGDCU.

  Le intenté convencer que detrás de una apariencia sencilla había una tarea no tan fácil, ya que la reforma me obligaría a revisar otras normas y su sentido según la nueva redacción legal, en particular las normas que tratan de las divergencias entre los tratos preliminares y el contenido contractual. Ya le advertí que la extensión del trabajo me llevaría bastante tiempo a menos que omitiese algunos temas importantes que tendría que dejar para más adelante.

  Sin embargo, mi entusiasmo por la regulación de la protección de adherentes y personas consumidoras, la utilidad que ello les pudiera dar a estas personas pese a mis cortas luces y la insistencia de mi amigo me convencieron para dar una explicación de esta norma, que, para mí misma incredulidad, ahora presento al lector, que podrá criticar el resultado de esta primera parte, sin ninguna atadura de consideración hacia el autor.

  Ya sabemos que en aplicación de la STJUE 14 junio 2012, la Ley 3/2014 ha modificado el art. 83 TRLGDCU suprimiendo la facultad del juez de integrar el contrato a favor del predisponente por medio de la modificación del contenido de la cláusula declarada nula por abusiva, debiendo limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor[1].

  Entrando en los detalles, sin embargo, la reforma es algo más compleja y podemos ver una cierta asimetría entre el mandato de la STJUE –suprímase la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva- y la pluralidad de cuestiones que aborda la reforma del art. 83 TRLGDCU.

  Así, de su anterior redacción, el nuevo art. 83 TRLGDCU suprime la mención a la integración del contrato que se contenía en el título; suprime la referencia de la redacción anterior a la integración del contrato con el art. 1258 CC y con la buena fe objetiva; para el caso de que el juez declare la nulidad de alguna cláusula por abusiva suprime, también de su anterior redacción, el mandato al juez de integrar el contrato; las facultades moderadoras del juez respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato; las facultades moderadoras del juez respecto de las consecuencias de la ineficacia del contrato, para el caso de que no subsista, perjudiciales de modo apreciable para la persona consumidora; y suprime de la anterior redacción, finalmente, la facultad del juez de declarar la ineficacia [total] del contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada[2].

1.- ES POSIBLE LA INTEGRACIÓN PRO PERSONA CONSUMIDORA

  Nos centramos ahora en la reforma desde el punto de vista de la sentencia de Luxemburgo, o sea, en cuanto impone la eliminación de la facultad del juez de reducir o modificar la cláusula declarada nula por abusiva.

  La eliminación por la reforma de la facultad del juez de modificar la cláusula declarada abusiva se produce en función de que el tribunal sentenciador considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

  Esta es una matización importante que aparece en los párrafos segundo y tercero del apartado tercero de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2014, porque dado que las cláusulas abusivas son las que causan en perjuicio de la persona consumidora un desequilibrio contractual, que su nulidad podrá ser instada por el adherente pero no por el predisponente y que la integración sólo se producirá en beneficio de la persona consumidora, hay que entender que con la reforma que ahora se introduce no se impide más que la integración de la cláusula nula por abusiva en beneficio del predisponente, pero que queda en pie y se admite la integración en beneficio de adherentes y personas consumidoras, como un derecho de las mismas[3].

  Esa interpretación es incuestionable si se considera que la integración pro adherente es la regla general en materia de contrato por adhesión con personas consumidoras como se desprende del art. 65 TRLGDCU y avala la misma reforma de la Ley 3/2014 como veremos[4].

  La integración pro adherente es la regla general en caso de lagunas. La integración es la reconstrucción de la regla u obligación contractual en caso de laguna por medio de fuentes objetivas al margen de la voluntad concreta de las partes. La laguna puede ser originaria o el resultado de la nulidad o falta de incorporación de alguna cláusula al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación[5].

  Mientras que la integración en el contrato por negociación se rige por el art. 1258 CC para la integración del contrato por adhesión hay que tener en cuenta al art. 65 TRLGDCU que dispone que los contratos con los consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante.

  Ya hemos dicho que la reforma suprime la referencia del antiguo art. 83.2 TRLGDCU a la integración del contrato con el art. 1258 CC y con la buena fe objetiva, también suprime el mandato al juez de integrar el contrato y sus facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato.

  Sin embargo, en cuanto a la integración con el art. 1258 CC, subsiste una dicción parecida en los arts. 9.2 y 10 LCGC y 9.2 LMLMOC; y en cuanto a la supresión del mandato del juez de integrar y moderar el contrato también subsisten, el primero en los arts. 61 y 65 TRLGDCU, 10.2 LCGC, 9.2 LMLMOC, 7.2 LCCC, y 14.3 y 20.3 LCCPCHySI y las facultades moderadoras del juez en el art. 9.2 LMLMOC.

  La coexistencia entre el régimen del art. 1258 CC y el de la integración pro persona consumidora del antiguo art. 83.2 TRLGDCU y de integración pro adherente de los arts. 9.2 y 10 LCGC y 9.2 LMLMOC, nos indicaba que la integración podía contemplarse de manera unitaria tanto en el contrato por adhesión como en el contrato por negociación al menos en algunos aspectos, por ejemplo, en que la integración tiene un régimen obligatorio, lo que da lugar a la nulidad de las llamadas cláusulas salvatorias, que previenen un efecto distinto al legalmente determinado para la integración en caso de nulidad de una cláusula. Esas cláusulas son nulas por abusivas y no impiden el régimen ordinario de la integración, al que ahora se incorpora la reforma del art. 83 TRLGDCU[6].

  ¿Quiere decir la reforma que ahora el régimen de integración con la buena fe objetiva del art. 65 TRLGDCU ya no es obligatorio para los contratos con personas consumidoras? ¿La reforma ha suprimido la posibilidad del juez de integración y moderación del contrato en caso de declaración de nulidad de una cláusula por abusiva? La respuesta parece negativa, pues el art. 65 TRLGDCU es un precepto de suyo semiimperativo.

  Por su parte el art. 9.2 LCGC, aplicable a los contratos con condiciones generales de la contratación, ordena al juez, en caso de nulidad de una cláusula por abusiva, que aclare la eficacia del contrato de acuerdo con el art. 10 y éste, la integración conforme al art. 1258 CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo. Si quedara alguna duda, conforme al art. 19.1 TRLGDCU sería de aplicación nuevamente el art. 1258 CC y su régimen de integración obligatoria del contrato.

  Esto muestra que los regímenes de integración del contrato por negociación y del contrato por adhesión son compatibles y que la reforma influye y modifica el régimen de la integración del art. 1258 CC.

  La determinación o condición que impone el art. 65 TRLGDCU al art. 1258 CC tiene el sentido de limitar la integración del contrato con personas consumidoras a la que beneficia a éstas, impidiendo o prohibiendo, con carácter general la integración pro predisponente. En el ámbito procesal, la obligación del juez de aclarar el contrato significa que la hará sin incurrir en incongruencia, aunque el adherente no la hubiera solicitado[7].

  El criterio que sostenemos se reitera en los arts. 14.3 y 20.3 LCCPCHySI si bien añadiendo una referencia al art. 61 TRLGDCU y a la integración publicitaria, sobre cuyos problemas discurriremos un poco más adelante.

  En definitiva, ya lo miremos en particular siguiendo el hilo de la reforma o desde un punto de vista más general, en ambos casos la conclusión es que la laguna que deja una cláusula declarada nula por abusiva en el contrato tiene que ser integrada pro adherente y que el juez tiene que hacerlo para dar efecto al derecho de la persona consumidora.

  La misma Ley 3/2014 admite la integración en pro de la persona consumidora adherente al reformar los arts. 71.3, 97.1.i) y 105 TRLGDCU y derogar el art. 44.5 LOCM. Tanto en las ventas a distancia como en el aprovechamiento por turno el TRLGDCU establece a favor de la persona consumidora un derecho de desistimiento. Conforme al art. 59.1 TRLGDCU el empresario tiene que informar a la persona consumidora de su derecho de desistimiento con ciertas formalidades, la falta de información da lugar a la integración del contrato a favor de la misma con un derecho de desistimiento en los términos de los arts. 71.3, 97.1.i) y 105 TRLGDCU.

  La falta de información sobre el derecho de desistimiento dará lugar al aumento del plazo de ejercicio de tal derecho, sin que la persona consumidora resulte responsable en ningún caso de la disminución de valor de los bienes si el empresario no le ha informado del mismo.

  Creemos que el caso de los artículos citados del TRLGDCU es un caso de integración contractual por falta de información. La falta de cumplimiento de la obligación de información previa al contrato hace del silencio tanto en la información previa como en el contrato un supuesto de práctica abusiva, que no obstante se integra en beneficio de la persona consumidora con el establecimiento de un plazo más largo para el ejercicio del derecho de desistimiento del que no se hubiera informado[8].

2.- IMPACTO DE LA SENTENCIA Y DE LA REFORMA

  Repetimos, el art. 83 TRLGDCU impide la integración pro predisponente, pero no, la integración pro adherente que, por el contrario, es un derecho de la persona consumidora. Esto es fundamental. Hay que destacarlo y encarecerlo ya que abre nuevas posibilidades al estudio del régimen de los contratos por adhesión.

  Primero.- No sólo por su valor normativo capaz de derogar las normas contradictorias. Además, conforme al art. 59 TRLGDCU marca el nivel mínimo de protección en pro del consumidor para la legislación sectorial.

  Segundo.- Porque al establecer una diferencia entre el régimen de la integración para el adherente y el predisponente, pone una discriminación en la ley que nos obliga a revisar diversos casos de divergencia entre los antecedentes contractuales y las cláusulas en que se plasman que se incorporan al contrato.

  Al hacer esa revisión nos hemos dado cuenta de algunas dudas sin resolver sobre la posibilidad o no de integrar con un contenido equilibrado a favor del predisponente las lagunas dejadas por la nulidad o no incorporación de una cláusula en el contrato por adhesión con condiciones generales.

  Esquemáticamente, la reforma discrimina, por discriminar nos obliga a una revisión y al revisar nos damos cuenta de ciertas dudas en las que nos movíamos. A efectos memorísticos, discrimina, revisa y duda.

2.1.- Discrimina, revisa y duda

2.1.1.- Discrimina

  La reforma del art. 83 TRLGDCU pone en la ley –hace legal y obligatorio para todos- una discriminación expresa e incondicional a favor de la persona consumidora –admite la integración pro adherente pero no la pro predisponente- que en cuanto entraña un reequilibrio legal de poder negociador y de mercado en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, es lícita y está plenamente justificada por las condiciones particulares del comercio masivo.

  Esta diferenciación nos obliga a discriminar sin vacilaciones, algo a lo que no nos habíamos atrevido por nuestra cuenta y no por falta de ganas. En los trabajos preparatorios de estudios anteriores intenté esa discriminación lógica para las particularidades de la materia del contrato masivo, pero quién sabe si por lo grande de la tarea, si por dar lugar a una multiplicación de las consecuencias jurídicas de los casos enfrentados –lo que va contra las soluciones simples en todo razonamiento- o, si por la mala prensa de toda discriminación, no me atreví a continuarlo.

  La duplicación de las consecuencias jurídicas del análisis se produce porque cuando la laguna que deja la nulidad o no incorporación afecta o se refiere a obligaciones en las que el predisponente es acreedor determina una nulidad no susceptible de integración, mientras que cuando la laguna lo es de obligaciones o facultades en las que el adherente es el acreedor cabe la integración en beneficio de la persona consumidora y adherente.

2.1.2.- Revisa

  Ahora, la ley, al sentar que no cabe la integración pro predisponente en caso de nulidad de cláusulas por abusivas, no sólo dicta una regla, sino que al detenernos en ella vemos que la misma no es sino una concreción legal del régimen de la integración del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación para el caso de laguna por nulidad de cláusula abusiva.

  Pero vemos también que la prohibición de integración en pro del predisponente es el régimen propio de la integración en caso de laguna en el contrato por adhesión. No sólo el caso para la laguna por nulidad de una cláusula por abusiva, sino también para los casos de no incorporación, ambigüedad y los de silencio en el contrato en perjuicio del predisponente.

  Por eso la diferencia que introduce el art. 83 TRLGDCU en el régimen de la integración contractual del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación nos obligará a revisar la interpretación de las reglas «contra proferentem» y la regla de la condición más beneficiosa; todos los casos de divergencia entre los antecedentes y las cláusulas contractuales (art. 61 TRLGDCU), en particular: los casos de negociación en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación; la integración del contrato con la publicidad, oferta o promoción de bienes o servicios; y la integración en caso de falta de información previa al contrato.

  Diremos algo sobre ello pero el trabajo que eso implica de demasiado grande para mis fuerzas, dada la proliferación, desde 2006, de obligaciones legales de información previa al contrato (LCCPCHySI, LMPCU, TRLGDCU, LCCC, OM 28 octubre 2011 y Circular 5/2012 Banco de España, de 27 de junio de desarrollo, Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial).

  Hemos tomado conciencia de que no cabe la integración de la cláusula nula con un contenido equilibrado a favor del predisponente mientras hacíamos la revisión que impone la diferencia entre la integración pro predisponente, prohibida, y la pro adherente, permitida.

  Tendríamos que exponer aquí, siguiendo el orden que nos habíamos trazado –discrimina, revisa, duda- y en cierto modo cronológico, la revisión que se tiene que hacer, pero preferimos, en pro de la facilidad de la exposición, primero deshacer las dudas pasadas y dejar claro que no se puede hacer una integración a favor del predisponente con el contenido equilibrado y exponer después con algún detalle la revisión de la que resulta esa aclaración.

2.1.3.- La duda que se ve desde el nuevo punto de partida creado por la reforma

  Nosotros, sobre la base de que en Derecho español anterior a la reforma sólo era posible la integración en beneficio de la persona consumidora, conforme al art. 65 TRLGDCU y las demás consideraciones que hemos hecho, creíamos que no era necesaria una reforma del art. 83 TRLGDCU, con poco éxito como se ve, sino que el mandato de la STJUE 14 junio 2012 podía conseguirse mediante una interpretación «pro consumatore» que impidiese la integración a favor del predisponente de la laguna que deja la nulidad de una cláusula por abusiva[9].

  El legislador ha optado por reformar el art. 83 TRLGDCU y lo que para nosotros era un punto de llegada, una conclusión derivada de una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico guiada por el principio de protección de personas adherentes y consumidoras, se ha convertido en un nuevo punto de partida, que nos lleva a resultados nuevos.

  El nuevo punto de partida es que el legislador no permite en caso de laguna por nulidad de una cláusula abusiva la integración del contrato en beneficio del predisponente.

  Esta discriminación obligatoria en el régimen de la integración del contrato por adhesión por nulidad de una cláusula por abusiva –régimen también obligatorio-, según se trate del adherente o del predisponente, nos impone una revisión de las divergencias entre antecedentes y contenido contractual, aunque sea de manera somera. Como consecuencia de eso vamos tomando conciencia de una duda de gran importancia que no veíamos y en la que nos movíamos.

  ¿Es o no lícito suplir la laguna dejada por la nulidad de la cláusula abusiva con un contenido equilibrado en beneficio del predisponente? La reforma del art. 83 TRLGDCU nos da la respuesta y nos dice que no es posible.

  La tajante afirmación de la sentencia de que el carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas impide al juez modificar la cláusula en beneficio del predisponente es una respuesta terminante, clara y sencilla sobre el tema: no es posible integrar el contrato con un contenido equilibrado si este favorece al predisponente.

  ¿Cuándo favorece el equilibrio al predisponente? Cuando lo que se suple, integra, modifica o reforma es una facultad u obligación en favor del predisponente, en la que el mismo profesional ostenta la posición acreedora, como en el caso del interés de demora, del vencimiento anticipado por impago de cuotas, etc.

  El juez del caso de la sentencia de 14 de junio declaró nula la cláusula de intereses de demora del 29%, pero integró la laguna con un interés de demora que él consideró equilibrado, del 19%.

  Siguiendo esa línea, pensábamos que en otros casos de laguna cabía la integración contractual a favor del predisponente con el equilibrio, porque el contenido equilibrado de la cláusula pro predisponente quitaba toda mancha de beneficio abusivo a la obligación a favor del profesional.

  Es algo que está en la lógica de las cosas y es casi redundante, lo equilibrado es justo y en Derecho se trata precisamente de la justicia y licitud del contenido contractual.

  Decir que el derecho del profesional conforme al equilibrio, al derecho y a la justicia es también el derecho del deudor persona consumidora y adherente es un argumento que no deja de ser molesto, porque se parece a ese otro de que la pena es un derecho del reo y que la sanción libera al delincuente, pero cosas peores se dicen.

  De hecho, las dudas venían dadas por la coexistencia de dos realidades contrarias. Por una parte, existía una práctica frecuente de los tribunales que pretendía suplir la laguna producida por la nulidad de una cláusula abusiva con una formulación equilibrada del contenido contractual, aunque dicho equilibrio se refiriese a una obligación en la que el predisponente ocupara la posición acreedora[10].

  Por otra existía, desde la LMPCU, primero un art. 12.6 LGDCU y luego un art. 65 TRLGDCU, que impedían la integración en beneficio del predisponente, pero aquella práctica de los tribunales hacia ilusoria la vigencia de estos preceptos.

  Así de la indicada práctica de los tribunales resultaba que era posible integrar el contrato por adhesión con una cláusula declarada nula por abusiva con una obligación equilibrada en la que el predisponente fuese acreedor, las sentencias que reducen los intereses moratorios son buen ejemplo de ello que se fundaba, sin duda, en el art. 1258 CC con relación al art. 65 TRLGDCU.

  Nosotros, no obstante, sosteníamos que para el caso de incumplimiento de una obligación de información previa al contrato que la práctica será abusiva en caso de que hallándose el predisponente obligado a prestar información precontractual relevante no la hubiese dado, pero la razón descansaba también en que esa era la consecuencia jurídica propia del incumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato y no sólo en el art. 65 TRLGDCU[11].

  Tampoco admitíamos la integración en caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, ni la admitíamos para la cláusula de interés abusiva en los contratos de crédito y préstamo[12].

  Con nuestro corto juicio, creíamos que no cabía tal integración por esa razón, pero también porque la cláusula de intereses es un elemento accesorio del contrato, cuya nulidad –de la cláusula- no impide la subsistencia del contrato de crédito o préstamo con carácter gratuito[13].

  Así a la hora de dar cumplimiento al art. 23 LCGC en el ejercicio de mi función como registrador de la propiedad y mercantil hago al presentante una o dos advertencias al respecto, según los casos, cuando la hipoteca es anterior a la vigencia de la Ley 1/2013, antidesahucios.

  En estos casos puede ocurrir que la cláusula de intereses moratorios supere el límite del art. 114.III LH, o que la de vencimiento anticipado lo sea por impago de alguna cuota, sin respetar la exigencia de tres cuotas del art. 693.2 LEC, en cuyo supuesto entran en riesgo de ser declaradas abusivas, lo que advierto al presentante con indicación de que la eventual nulidad de estas cláusulas inscritas no podrá ser integrada, sino que la laguna resultante sólo puede ser suplida mediante un nuevo pacto entre las partes[14].

  Pero más allá de esos casos, nos quedaba la duda de si la laguna se podía integrar a favor del predisponente con el equilibrio, con una obligación a su favor equilibrada[15].

  Así admitíamos en el caso de los contratos de crédito al consumo cuando no se informaba del porcentaje anual de las cargas financieras (TAE) que se considerase el contrato de crédito válido, pero sólo exigible el interés legal del dinero, conforme al art. 7.a LCC, hoy art. 21.2 LCCC.

  Y en el caso de deudores adherentes no personas consumidoras en los contratos de crédito por adhesión, postulábamos la nulidad de la cláusula de interés en caso de falta de expresión de la TAE y que únicamente resultara exigible, en vía de integración de la cláusula, la depreciación del dinero medida por la tasa de inflación del período[16].

  Con la STJUE 14 junio 2012, lo que parece claro, es que resulta imposible ya la integración del contrato despojado de cláusulas abusivas con un contenido equilibrado si éste favorece al predisponente.

  Ahora, de pronto, vemos que el legislador no considera equilibrado rehabilitar por vía de integración una obligación a favor del predisponente, después de la nulidad de una cláusula por abusiva.

  Eso se ha acabado, cabe ser duro con los predisponentes, siempre que éstos, al monopolizar la redacción del contrato, lo hagan mal, redacten mal poniendo cláusulas abusivas en los tratos; y cabe ser duro para ganar efecto disuasorio contra el incumplimiento, una especie de intereses de demora contra los que son siempre acreedores: le pongo al predisponente un plus de gravamen como el acreedor le exige al deudor un plus sobre el interés ordinario en caso de incumplimiento, ese es el plus que borra de manera efectiva el abuso en el contenido contractual impuesto por el profesional. Y es que siempre o casi siempre nos ha parecido exacta la afirmación de que es necesario un plus en contrario, una pena o sanción, para borrar el abuso[17].

  Por ese efecto disuasorio, la sentencia considera contrario al Derecho comunitario la integración de la cláusula nula por abusiva con un contenido equilibrado a favor del predisponente, es decir, con un contenido que consista en una facultad, obligación o concesión de la que el profesional sea acreedor.

  De este modo, con la reforma del art. 83 TRLGDCU se lleva a cabo de modo concreto una reestructuración del mercado a favor de las personas adherentes en busca de un mayor equilibrio o semejanza de poder contractual y negociador entre las partes interesadas. Lejos de ser una reforma contra nadie lo es en pro del mercado y del funcionamiento regular del mercado.

3.- UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA: RETOMAMOS LA REVISIÓN

  En nuestro ordenamiento jurídico hay una serie de casos en los que el legislador mismo parece pensar en una solución que consiste en integrar las divergencias, dudas o lagunas del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, con un contenido contractual en beneficio del predisponente. Vamos a ver esos casos.

3.1.- Interpretación «contra proferentem»

  Creíamos que en caso de ambigüedad cabía elegir lo más beneficioso para el adherente, aunque ello fuera una forma reducida de la obligación o facultad en la que el predisponente era acreedor. Ahora ya no se puede.

  Dijimos por eso, respecto de la STJCE 9 setiembre 2004 que no era necesaria la reforma del art. 10 LGDCU pero el legislador siguiendo a regañadientes el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia dijo que lo era para el ámbito abstracto, donde, por la interpretación del mismo, resulta evidente que no cabe elegir la interpretación menos perjudicial para el adherente cuando ésta recoge un derecho del predisponente.

  En efecto “El peligro que se denuncia por la Comisión en esta resolución [STJCE 9 setiembre 2004] es que el Reino de España al no precisar que la «regla de interpretación favorable al consumidor no se aplica en los casos de las acciones colectivas de cesación contempladas en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva» pone «en peligro la eficacia de tales acciones, en la medida en que el profesional, invocando la regla de la interpretación más favorable para el consumidor, podría obtener que no fuera prohibida una cláusula oscura y susceptible de ser interpretada como una cláusula abusiva»[18]”.

  En el caso denunciado por la Comisión resultaría que, sobre la nulidad de la cláusula abusiva imposible de integración y, por tanto, sobre la imposibilidad de reducción de la obligación a favor del predisponente, prevalecería la interpretación más beneficiosa para la persona consumidora, que consagraría la validez de una obligación reducida a favor del profesional predisponente.

  Ahora bien, lo dicho es admisible sólo para la integración pro predisponente, ya que en el caso de que la cláusula ambigua sea una que consagre una obligación o facultad a favor del adherente, deberá interpretarse con el sentido más beneficioso, integrando el contrato con la interpretación más beneficiosa para el adherente –inserta en la ambigüedad- si consagra a su favor un derecho más beneficioso incluso que el que resulta de una formulación del equilibrio conforme a la buena fe.

  Paremos un poco ante la complicación. La cláusula ambigua tiene dos sentidos de la obligación a favor del adherente, uno más beneficioso que el otro. Si seguimos el criterio favorable a no admitir la incorporación al contrato de ninguno de los sentidos de la cláusula ambigua, como hacemos por influjo del art. 83 TRLGDCU, cuando la cláusula favorece al predisponente, porque establece una obligación de la que es acreedor, entonces no cabe elegir ninguno de los sentidos y supliríamos la laguna con una formulación concreta del equilibrio sacada de la buena fe objetiva –eso también lo prohíbe ahora el art. 83 para el predisponente-. Pero en este caso, todavía puede ocurrir que el sentido de la cláusula ambigua más beneficioso para el adherente suponga una mejora respecto de la formulación del equilibrio, entonces, el adherente podrá acogerse a ese sentido más beneficioso conforme al principio de interpretación «pro consumatore».

  El art. 83 reformado sigue produciendo consecuencias, de modo que en el caso de oscuridad consistente en una ambigüedad del art. 1288 CC, 10.3 LGDCU, 80.2 TRLGDCU o 6.2 LCGC, prevalecerá la nulidad de la cláusula por oscura sin integración sobre el sentido más beneficioso para la persona consumidora cuando la cláusula se refiera o reconozca una obligación a favor del predisponente. La inaplicación de la cláusula es también la solución legal para el caso de no incorporación que de este modo le gana terreno a la interpretación «contra proferentem».

  Sólo se aplicará la regla «contra proferentem» cuando la cláusula o la ambigüedad, en el contrato singular, se refieran a una obligación o facultad a favor del adherente que en la significación menos beneficiosa para el mismo sea abusiva y en la más beneficiosa no, pudiendo mejorar esta última o no una formulación concreta del equilibrio[19].

  O sea que cabrá la integración a favor de la persona consumidora, repetimos, no sólo con la interpretación de la cláusula que sea más beneficiosa para la persona consumidora, sino que prevalecerá, a elección del adherente, el contenido de integración más beneficioso para el mismo, sea este el sentido más beneficioso de la cláusula o la formulación concreta del equilibrio para el caso deducida conforme a la buena fe objetiva.

3.1.1.- Evolución y retroceso del art. 1288 CC

  Al estudiar la regla de interpretación «contra proferentem», hemos visto como en ocasiones se ha usado en funciones de control del contenido, hasta que por su influjo el legislador recoge en nuestro Derecho positivo la prohibición de cláusulas abusivas en la LCS 1980 primero y en la LGDCU 1984 después[20].

  Se encuentra aquí un primer cambio en la regla de interpretación «contra proferentem» frente al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, el que tiene lugar cuando, a la vez que su aplicación se vuelve más numerosa por el desarrollo de la contratación masiva, esa misma aplicación retrocede conceptualmente frente a la nueva norma positiva de equilibrio que prohíbe las cláusulas abusivas en el contenido contractual[21].

  La ambigüedad vuelve de nuevo a ser objeto de atención especial en el contrato por adhesión por medio de los requisitos de inclusión que arrebatan sin derogar a la regla de interpretación «contra proferentem» toda la temática de la ambigüedad del contenido contractual. La relación de ambas reglas resulta desde entonces conflictiva[22].

  La interpretación del contenido deja paso a la incorporación del mismo al contrato, como una disciplina nueva y propia del contrato por adhesión. Frente al contrato en abstracto, cifrado en el acuerdo nuclear, tenemos el contenido concreto que se incorpora al mismo según la nueva disciplina de los requisitos de inclusión o de incorporación que imponen la claridad de la cláusula como condición de su incorporación al contrato[23].

  La STS 31 octubre 1996 (LA LEY 9966/1996) distingue dos modalidades de aplicación de la regla «contra proferentem», una consistente en dejar de aplicar la cláusula, que es el efecto propio de la no incorporación y que el tribunal no admite; y otra admitida que consiste en aplicar el sentido más favorable al asegurado, que es el resultado propio de aplicar el art. 1288 CC.

  La primera opción que la STS no admite es la que resulta de la no incorporación de la cláusula por oscura, la segunda es la aplicación correcta de la regla «contra proferentem». De ahí vemos que, al menos en el efecto hay una posibilidad de distinción entre regla «contra proferentem» y no incorporación. Sin embargo, hay quien considera que la regla «contra proferentem» es más integración que interpretación[24].

  A la par que la regla de interpretación «contra proferentem» va replicando su formulación legislativa en Derecho español con nuevas versiones en 1984 y 1989, una nueva regla vuelve a entrar en el terreno de la interpretación «contra proferentem», la regla de la prevalencia de la condición más beneficiosa del art. 6.1 LCGC, que es un caso particular de ambigüedad, la que tiene lugar por la contradicción o confrontación dentro del contrato entre condiciones generales y particulares y que se resuelve según esta regla específica[25].

  Más tarde la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, según su interpretación por la STJCE 9 setiembre 2004, impone un nuevo giro y marca un nuevo retroceso en el juego de la regla. El Tribunal de Justicia declara que la regla «contra proferentem» no juega en el control abstracto, lo que obliga a modificar el art. 10.2 LGDCU para adoptarlo al Derecho comunitario de consumo.

  Finalmente asistimos ahora al último retroceso de la regla «contra proferentem», ya confinada en su juego en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación al contrato singular[26].

  Ahora, por la reforma del art. 83 TRLGDCU ya no es posible aplicarla cuando el resultado sea entender como sentido de la ambigüedad un contenido contractual que reconozca una obligación o facultad a favor del predisponente, una obligación o facultad en la que el predisponente sea acreedor. El juego de la regla «contra proferentem» queda limitado al caso en que la ambigüedad se refiera a un contenido en el que se reconozca una obligación o facultad a favor del adherente.

  Con lo que vemos como una regla de interpretación capital en el contrato por adhesión como la regla «contra proferentem» ve reducido progresivamente su ámbito teórico en coherencia con un contrato que descansa en la adhesión a un contenido impuesto y en el que, por tanto, resulta sumamente difícil identificar la base de toda interpretación, a saber, una genuina voluntad común subjetiva.

3.2.- Integración y prevalencia de la condición más beneficiosa

  La regla del art. 6.1 LCGC queda también transformada o mutilada por las mismas consideraciones que acabamos de hacer. La divergencia entre condición particular y general ya no se saldará a favor de la cláusula más beneficiosa, sino que cuando el contenido más beneficioso sea pro predisponente, en el sentido de que recoja una obligación o facultad en la que el mismo sea acreedor, como supuesto de integración, habrá que tomar en cuenta que no podrá incorporarse al contrato por imperio del nuevo art. 83 TRLGDCU. La regla sólo quedará en pie cuando la contradicción entre las condiciones generales y las particulares se refiera a una obligación o facultad a favor del adherente.

3.3.- La integración en caso de negociación en el contrato por adhesión

  Ya hemos dicho que para que la negociación en el contrato por adhesión sea lícita a favor del predisponente, tiene que ser también beneficiosa para el adherente y probada por el profesional[27].

  Los problemas de la integración en caso de negociación en el contrato por adhesión aparecen cuando la negociación es inauténtica por sustituir una condición general comunicada pero no incorporada por una condición particular menos beneficiosa.

  Hasta ahora, creíamos que cuando la negociación introducía una condición particular menos beneficiosa que la condición general comunicada y no incorporada por ser desplazada por la condición particular, el contrato se integraba en beneficio del consumidor con un contenido equilibrado a favor del predisponente, el que constaba en la condición general no incorporada más beneficiosa.

  Por ejemplo, cuando en el formulario de condiciones generales o en la oferta vinculante o irrevocable, la cláusula de interés es del 5% y en el contrato lo es del 8%, la divergencia, considerada práctica abusiva, se salda, si aplicamos el nuevo art. 83 TRLGDCU, con la nulidad del pacto de interés sin posibilidad de integración; no integrando el contrato con un tipo de interés del 5%.

  Con una frecuencia creciente los bancos unen a sus contratos de hipoteca la llamada oferta vinculante y las fichas de información personalizada, de lo que resulta en ocasiones la divergencia entre antecedentes y contenido contractual. Salvo que se deba a algún error en el manejo de la documentación, la divergencia acarrea la nulidad de la cláusula sin posibilidad de integración en beneficio del predisponente.

  La introducción de una condición particular menos beneficiosa que la condición general comunicada a la que sustituye es una negociación fraudulenta y un caso de divergencia entre la condición general y la particular, en perjuicio del consumidor, por tanto, un caso de práctica abusiva nula y no susceptible de integración.

  En este caso, por imperio del nuevo art. 83 TRLGDCU, no cabrá la integración del contrato a favor del predisponente, con el antecedente menos beneficioso, cuando se trate de una obligación en la que el mismo es acreedor, aunque sea una obligación más beneficiosa que la que consta en la condición particular presuntamente negociada e incorporada al contrato.

  Sin embargo, cuando la negociación se refiera a una obligación a favor del adherente que por su virtud y en fraude de la negociación misma es reducida por una condición particular, la condición particular es nula y es susceptible de integración bien con el antecedente, la condición general del formulario no incorporada o con la formulación del equilibrio, a elección del adherente quien puede optar por la fórmula de su obligación que le sea más beneficiosa.

3.4.- Integración en caso de diferencias entre la oferta, promoción y publicidad y el contenido contractual

  Antes de la reforma nos parecía posible, conforme al art. 61 TRLGDCU, la integración contractual en caso de que el contenido de la oferta, promoción o publicidad de bienes o servicios no fuera abusivo, aunque se refiriese a una obligación a favor del predisponente.

  Entre dos formulaciones posibles del contenido contractual, de un lado la oferta, promoción o publicidad, de otro, la cláusula o cláusulas en las que se plasma en el contrato concreto la oferta, promoción o publicidad, debía prevalecer la más beneficiosa para el adherente.

  Es el caso visto de que en la información previa al contrato o en la oferta, promoción o publicidad se anuncie un interés del 5% y luego en el contrato se carga un interés a una tasa del 8%. En este supuesto de hecho hay una divergencia entre los antecedentes y el contrato.

  Cuando la divergencia se produce entre la oferta, promoción y publicidad y la cláusula, prevalece el contenido más beneficioso, en este caso la tasa del 5%, sin embargo, nosotros creemos que esa es también una práctica abusiva, por entrañar una negociación fraudulenta, y a la vista del nuevo art. 83 TRLGDCU, tampoco procede la integración del contrato con el antecedente contractual, sino la nulidad de la cláusula de interés sin posibilidad de integración a favor del predisponente.

  Ahora nos parece evidente que hay necesidad de esa nueva interpretación del art. 61 TRLGDCU, con la que nunca podrá prevalecer el contenido más beneficioso para el adherente persona consumidora cuando éste recoja una obligación o facultad a favor del predisponente, es decir, una obligación en la que el predisponente o profesional ostente la condición de acreedor.

3.5.- Integración en caso de falta de información previa al contrato

  Del mismo modo se cuestiona la posibilidad de sobrevivencia de un contenido equilibrado en beneficio del predisponente cuando se produce una divergencia entre la información previa al contrato que el profesional debe comunicar obligatoriamente y la condición general en que se plasma esa información en un contrato concreto.

  Quede claro que por contenido equilibrado en pro del predisponente entendemos, como hemos dicho, una obligación a su favor –es decir una obligación en la que el predisponente es acreedor de la persona consumidora- con dos versiones, una en la información precontractual y otra en la condición general incorporada al contrato, de la que se opta, conforme al art. 61 TRLGDCU por la más beneficiosa para la persona consumidora.

  Sin embargo, ya habíamos dicho que será abusiva la práctica consistente en que hallándose el predisponente obligado a prestar información precontractual relevante no la diera[28].

  Esto es conforme con la idea de que la conducta en que consiste la práctica abusiva no se refleja en el contrato en forma de cláusula, pero que si se reflejara sería una cláusula abusiva.

  Pues bien, la divergencia entre la información previa y la condición general incorporada al contrato en la que se plasma, es un supuesto de práctica abusiva que es nula y que, por tanto, siguiendo la STJUE 14 junio 2012 y el nuevo art. 83 TRLGDCU no puede ser objeto de integración en beneficio del predisponente[29].

  Con esto llegamos a la conclusión de que en todos los casos examinados en los que por la divergencia entre antecedentes y contrato o en que por la ambigüedad de una cláusula el intérprete tenga la posibilidad de elegir como contenido que se ha de incorporar o integrar en el contrato, una obligación o facultad –aunque reducida y equilibrada- a favor del predisponente, eso ya no resulta posible, con lo que confirmamos que el resultado de la indicada revisión no es otro que aclarar la duda que padecíamos: no es posible integrar el contrato con un contenido equilibrado a favor de la persona predisponente, conforme al art. 65 y nuevo art. 83 TRLGDCU.

  También resulta como conclusión, que esta es la regla general para el caso de integración también en el caso de lagunas que se refieran a obligaciones o facultades a favor del predisponente, lo que todavía cabía pese a la modulación pro adherente que el art. 65 TRLGDCU había impuesto sobre el art. 1258 CC.

4.- LO QUE LA REFORMA SE LLEVA POR DELANTE

  Llegados aquí, al margen de nuestra pobre opinión tenemos el hecho de que el art. 83 TRLGDCU se ha modificado para impedir la integración de la cláusula nula por abusiva en beneficio del predisponente, mientras que la permite en beneficio del adherente.

  Pero el precepto como norma de Derecho positivo tiene un valor más allá de la opinión, un valor que se concreta en su capacidad derogatoria de todas a aquellas normas anteriores que le sean contrarias, porque la norma posterior deroga a la anterior, pero también porque las normas del TRLGDCU establecen el nivel mínimo de protección respecto de la legislación sectorial conforme art. art. 59.2.II TRLGDCU que afecta, como veremos a algunos preceptos de esa legislación sectorial.

  De la misma manera que creíamos innecesaria la reforma del art. 83 TRLGDCU nos parecía sin embargo conveniente la de otros preceptos como los arts. 7.2, 21.2 y 4 LCCC porque los mismos preveían una integración en beneficio del profesional de la cláusula ineficaz que está en contradicción con la STJUE 14 junio 2012.

  Paralelamente, la prohibición de integración a favor del predisponente de las cláusulas nulas por abusivas, que resulta de la sentencia, ha levantado un clamor en los juzgados y tribunales españoles: Marchena, Avilés, Santander, Barcelona, Miranda de Ebro interrogan al TJUE planteado numerosas cuestiones prejudiciales, en particular, contra la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que parece prever una reducción del interés de demora superior al límite fijado por el nuevo art. 114.III LH en contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma[30].

4.1.- Ley de contratos de crédito al consumo

  Es claro que el art. 7.2 LCCC al contener una remisión al art. 83, queda alcanzado por la reforma de éste y por tal remisión se incorpora al ámbito del crédito al consumo la prohibición de integración en pro del predisponente.

  Respecto de los arts. 21.2 y 4 seguimos creyendo que están en contradicción con el fallo de la STJUE 14 junio y pensamos, conforme al apartado cuatro de la disposición derogatoria única L. 3/2014 que han quedado derogados por el nuevo art. 83 TRLGDCU, que impide la integración pro predisponente en caso de incumplimiento de obligaciones de información previa al contrato.

  Así no se podrá integrar el contrato de crédito sin TAE con el interés legal, ni se podrá modular la ineficacia provocada por el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato de crédito al consumo cuando se refieran a obligaciones o facultades en las que el predisponente sea acreedor.

  Esto es coherente con los arts. 59.2.II y 65 TRLGDCU, con la gravedad de la omisión de la TAE, con el régimen de la nulidad parcial aplicable al pacto de intereses del préstamo conforme a los arts. 1740.III y 1755 CC y 314 CCO, según los cuales el pacto de interés no es elemento natural del préstamo, pudiendo concebirse perfectamente el préstamo gratuito[31].

  El art. 573-1 de la Propuesta de Código Mercantil invierte esta consideración para hacer el pacto de interés un elemento natural del contrato sólo susceptible de desplazamiento mediante pacto en contrario. Ahora bien, ni siquiera esta propuesta reforma, hace del interés la obligación principal del préstamo, que seguirá siendo la obligación de devolver el capital.

  Una matización, lo dicho es cierto para el art. 21.2 LCCC, pero respecto del art. 21.4, cuando la obligación a que se refiera sea una en la que el adherente sea acreedor, cabrá la integración porque en ese caso se trata de una integración pro adherente que, como decimos, es un derecho del mismo.

  En el préstamo y crédito a personas adherentes no consumidoras la solución es la misma por virtud de la fuerza expansiva del art. 83 TRLGDCU al impedir la integración pro predisponente en caso de nulidad de una cláusula por abusiva. Esta expansión o recepción se apoya también en los arts. 9 y 10 LCGC y en el principio de protección e interpretación pro adherente del art. 9.2 CE.

4.2.- Ley 1/2013, de 14 de mayo

  El impacto de la STJUE 14 junio 2012 y del art. 83 que la lleva formalmente al Derecho positivo no se acaba en lo visto. Al amparo de sus planteamientos otros preceptos, en particular de la novísima Ley 1/2013, han recibido denuncias de los tribunales por contrariedad al Derecho comunitario.

  En cuanto a la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 nos plantea alguna duda, como se la plantea a los tribunales españoles. Se da el caso que dicha ley se dictó entre la publicación de la STJUE y la reforma del art. 83 TRLGDCU. En ese periodo hemos visto como se atacaba la norma por los tribunales.

  Así el auto de 16 agosto 2013 del Juzgado Primera instancia e instrucción núm. 2 Marchena (Sevilla); el de 17 febrero 2014 del Juzgado de 1ª instancia de Miranda de Ebro y el de 19 de noviembre 2013 del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Santander cuestionan la conformidad al Derecho comunitario de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013.

  El primero cuestiona la disposición transitoria segunda citada por “imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma”; el segundo por prever “en todo caso una reducción del tipo de interés de demora, con independencia de que la cláusula de intereses moratorios fuera inicialmente nula por abusiva”; y el tercero pregunta al Tribunal de Justicia si “la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 debe interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del interés del consumidor”.

  Nosotros estamos tentados a interpretar estas impugnaciones como una prueba de la contradicción entre la STJUE 14 junio 2012 y la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, lo que significaría que dicha disposición habría quedado derogada por el art. 83 TRLGDCU en relación con el apartado cuarto de la disposición transitoria única de la Ley 3/2014 que se dicta para adaptar la legislación consumerista a los mandatos del alto tribunal europeo. Sin embargo, creemos que todavía cabe una interpretación en beneficio de la persona consumidora y adherente deudora que conserve la vigencia de esta disposición transitoria.

  La aplicación de la limitación de la disposición transitoria 2ª a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, puede querer decir que los intereses de demora indicados que superen esa limitación, al contravenir una norma imperativa como la del nuevo art. 114.III LH aplicada a los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual [no sólo a los para adquisición de la misma garantizados con hipoteca sobre la vivienda], serán nulos de pleno derecho conforme al art. 8.1 LCGC y 83 TRLGDCU y no pueden integrarse en beneficio del predisponente.

  De ahí que el recalculo, eliminado toda cantidad por intereses de demora, por contravenir la limitación y, no reduciendo los intereses de demora abusivos al máximo legal –que sería integración prohibida por el art. 83-, se realizará conforme al párrafo tercero de la disposición transitoria segunda Ley 1/2013, de 14 de mayo, que, además, refiere el recalculo a “la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial” y no da pie para entender que admita la reducción del interés de demora abusivo.

  Queda la duda de si las cantidades en mora seguirán devengando intereses remuneratorios o no, cuando la cláusula de intereses de demora declarada nula por abusiva hubiese establecido unos intereses moratorios incompatibles con los remuneratorios.

  Mi opinión es que no. De la cláusula de intereses moratorios, al adherente le beneficia el que durante su vigencia, por la incompatibilidad estipulada, no se devenguen intereses remuneratorios. Pues bien, ese beneficio subsiste pese a la nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva.

  Siempre que la cláusula establezca expresamente o de ella o su aplicación se desprenda esa incompatibilidad, lo que exige examinar la redacción concreta de la cláusula en cada caso, el préstamo en mora y las cantidades atrasadas no devengarán interés alguno ya que la cláusula se elimina del contrato en perjuicio de la persona predisponente, pero no de la adherente, de modo que sólo se elimina aquello que perjudica al adherente, pero no lo que le beneficia.

5.3.- Criterios para saber si una cláusula de intereses es abusiva

  Vimos cómo el juez de 1ª Instancia núm. 1 de Miranda de Ebro en auto de 17 febrero 2014 cuestiona la disposición transitoria segunda Ley 1/2013, de 14 de mayo por prever “en todo caso una reducción del tipo de interés de demora, con independencia de que la cláusula de intereses moratorios fuera inicialmente nula por abusiva”.

  El ámbito de la discusión actual sin embargo, va mucho más allá y no sólo se aborda por los jueces la integración de las cláusulas nulas por abusivas, sino que el citado juez de Miranda de Ebro pregunta al Tribunal de Justicia si es contraria a la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas “una norma nacional, como el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que solo permite al juez nacional, para valorar el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias”.

  Nosotros creemos que la respuesta debe ser la admisión de otros criterios para valorar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora y la sujeción en el análisis del carácter abusivo de la cláusula a las pautas sentadas, a modo de guía obligatoria, por la STJUE 14 marzo 2013.

  En cuanto a otros criterios comparativos para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, además del criterio del art. 114.III LH cifrado en el triple del interés legal del dinero como máximo, tenemos el criterio del apartado 3 c anexo CBP que sitúa la mora por impago de alquiler en el 10%; el art. 4 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que lo pone en un 2% superior al interés remuneratorio; el art. 7.2 LMLMOC que lo fija en el interés del BCE más un 8%; el art. 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que lo ponía en el 5% para 2014; el art. 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque y el art. 576 LEC, sobre mora procesal, que lo ponen en un 2% más que el interés legal; y el art. 20.4 LCCC que lo sitúa en dos veces y media el interés legal.

  Por su parte, los jueces de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, en la jornada de unificación de criterios de 4 octubre 2013 acordaron por mayoría en materia de intereses moratorios abusivos, responder a la pregunta ¿cuándo el interés moratorio fijado debe ser declarado abusivo?, en los siguientes términos: “Con independencia de lo que establecen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 20, apartado cuatro de la Ley de Crédito al Consumo, se considera abusivo en los contratos con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés legal del dinero, sin prejuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contralo o de otro del que este dependa”.

  Con dicho acuerdo se supera la interpretación literal del art. 114.III LH y se opta por una interpretación sistemática conforme con el párrafo décimo tercero del Preámbulo de la Ley 1/2013, que dice que es especialmente relevante “el hecho de que, para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual [nada de para su adquisición], se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero”; y con la disposición transitoria 2ª de la misma ley que en su párrafo segundo dice que se aplica a los “préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual”, sin reclamar tampoco que se refiera a un préstamo de adquisición y que el mismo se destine a la de la misma vivienda que se hipoteca.

  Esto es también conforme tanto con los criterios obligatorios para los jueces y autoridades nacionales que fija la STJUE 14 marzo 2013, como con el principio de interpretación de las normas en beneficio de personas consumidoras y adherentes, que hace aplicable la limitación no sólo a los contratos de adquisición de vivienda financiados con la hipoteca en la que se incorpora la cláusula de intereses de demora, sino a todos los casos de hipoteca sobre la vivienda del consumidor.

  Es decir, no se tiene en cuenta para la aplicación de la limitación de la demora ni que el préstamo o crédito se destine a la adquisición de la vivienda, ni que la hipoteca sea sobre la vivienda que se adquiere. Compartimos esa interpretación y el criterio que la sostiene y esperamos que se abra paso no sólo en las sentencias de los juzgados madrileños y españoles, sino también en las resoluciones de la DGRN[32].

  A toda esta polémica se le suman el recurso de inconstitucionalidad del PSOE recogiendo buena parte de los planteamientos de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, contra algunos aspectos de la Ley 1/2013, o, en cuanto a la falta de recurso del deudor en la denegación de su oposición en la ejecución hipotecaria directa, la cuestión de inconstitucionalidad planteada en Avilés, o la prejudicial del Juzgado de 1ª Instancia núm. 34 de Barcelona, mediante auto de 28 noviembre 2013[33].

6.- CONCLUSIONES

  La reforma del art. 83 TRLGDCU ha metido en el redil de la legalidad europea el art. 7.2 LCCC y ha derogado el art. 21.2 de la misma y parcialmente el art. 21.4 en cuanto impone una integración de la cláusula declarada nula por abusiva en favor del predisponente. Además, impide la posibilidad de que la cláusula nula por abusiva de intereses de demora pueda ser integrada de ningún modo con el interés legal, ni con el interés de mora procesal.

  Ese mismo criterio contrario a la integración pro predisponente vale también para el caso de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios en el contrato de crédito y préstamo.

  Fuera de eso, lo más llamativo de la reforma del art. 83 TRLGDCU y que tiene la máxima actualidad ha sido que se ha llevado por delante la interpretación de la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013 permisiva de la reducción al límite legal de los intereses de demora en hipotecas anteriores a la Ley 1/2013 superiores a dicho límite.

  Tal reducción no cabe en ningún modo, como han puesto de manifiesto numerosos juzgados, por lo que creemos que el texto de la disposición transitoria 2ª no debe interpretarse como permisivo de tal reducción. Descartada esa interpretación no hay dificultad para la vigencia de esa transitoria.

  Habíamos empezado el estudio de la reforma del art. 83 TRLGDCU precisando que la integración que se impide es únicamente la que se produce en pro del predisponente para llenar el vacío que deja una cláusula abusiva, ya que ha quedado suficientemente claro que la integración en pro del adherente persona consumidora es un derecho de éste, lo que se ilustra con varios casos como el de falta de información sobre el derecho de desistimiento o la cláusula de garantía convencional que empeora la legal de dos años.

  La claridad con que se ha introducido en Derecho español esta discriminación pro adherente en la integración contractual obliga a diferenciar el análisis de las distintas obligaciones que conforman el contenido contractual. De un lado tendremos obligaciones o facultades en las que es acreedor el predisponente y, de otro, obligaciones en las que el acreedor es el adherente. En las primeras se prohíbe la integración, pero no en las segundas, donde la integración pro adherente es un derecho de la persona consumidora.

  Esta distinción o discriminación legal, obliga a revisar la interpretación de otros preceptos como los arts. 61 y 80.2 TRLGDCU y 6.2 LCGC, 1288 CC e incluso el art. 65 TRLGDCU, que daban lugar a una integración del contenido contractual con una formulación equilibrada, pero de una obligación a favor del predisponente. Esta integración con el equilibrio pro predisponente ya no es posible ni siquiera para el caso de una laguna originaria del contrato.

  Al revisar el funcionamiento de la regla «contra proferentem» hemos visto como la reforma del art. 83 TRLGDCU y la necesidad de adaptar la interpretación «contra proferentem» a ella ha reducido a esta regla de interpretación contractual a su mínima expresión teórica, pese al aumento práctico de su uso.

  Entendemos que a partir de la reforma la regla de interpretación «contra proferentem» sólo se puede aplicar al contrato por adhesión singular y sólo cuando el sentido de la ambigüedad que prevalezca reconozca una obligación o facultad a favor del adherente. Entiéndase esto sin perjuicio de su aplicación al contrato por negociación.

  Después del análisis realizado nos parece claro que para saber si una cláusula de intereses moratorios es o no abusiva, es posible tener en cuenta no sólo el criterio del art. 114.III LH sino otros que mencionamos y que sirven de módulo legal para formar la opinión del intérprete sobre la nulidad de la cláusula por abusiva conforme a los criterios obligatorios para las autoridades nacionales sentados por la jurisprudencia europea.

  No pensábamos al principio que la reforma de este artículo planteara tantas cuestiones. Pero ahí quedan, muchas de ellas abiertas. Hay mucho que estudiar y sacar a la luz en la legislación de protección de las personas consumidoras y adherentes, a fin de que se hagan efectivos los derechos e intereses económicos de la parte más débil del contrato por adhesión y se destierren los muchos abusos que existen todavía.

ABREVIACIONES

BCE                Banco Central Europeo

CBP                Código de Buenas Prácticas

CC                  Código civil

CCO                Código de comercio

CE                   Constitución española

DGRN            Dirección General de los Registros y del Notariado

JC-RGLJ         Jurisprudencia Civil – Repertorio General de Legislación y Jurisprudencia

LCATBUT     Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias

LCCPCHySI   Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LCC                Ley de crédito al consumo

LCCC             Ley sobre contratos de crédito al consumo

LCGC             Ley sobre condiciones generales de la contratación

LCS 1980       Ley de contrato de seguro

LEC                Ley de enjuiciamiento civil

LH                  Ley Hipotecaria

LMLMOC      Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

LOCM            Ley de ordenación del consumo minorista

LGDCU          Ley general para la defensa de consumidores y usuarios

LCDSFC         Ley 22/2007, de 11 julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

LMPCU 2006 Ley de mejora de la protección de consumidores y usuarios

STJCE            Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

RJ                   Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

SSTS               Sentencias del Tribunal Supremo

STJUE            Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS                 Sentencia del Tribunal Supremo

TAE                Tasa Anual Equivalente

TRLGDCU     Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios

TS                   Tribunal Supremo

ANEXO I

Cuadro comparativo de la reforma

Artículo 83 (viejo). Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato Artículo 83 (nuevo). Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato
   
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.  
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.  
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.  

[1] Art. 83 TRLGDCU (reformado por L. 3/2014): Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

[2] Vemos estas diferencias en el cuadro comparativo entre la antigua y la nueva redacción del art. 83 TRLGDCU que figura al final como Anexo I.

[3] Sánchez López, B. y Díez-Picazo Giménez, I., “Artículo 9. Régimen aplicable”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 484.

[4] Hemos tratado sobre los fundamentos de la imposibilidad de integración de la cláusula declarada nula por abusiva en favor del predisponente aquí.

  También es de esta opinión el profesor Alfaro Águila-Real, que pone como ejemplos de integración obligatoria a favor del adherente el caso de cláusulas contractuales que impongan al consumidor un plazo demasiado largo de entrega, una garantía por tiempo inferior al legal o, en la venta de un coche, el que el comprador no tenga derecho a que le den el mismo con ruedas. Tras apretar el link búsquese la palabra “garantía”.

[5] Díaz-Regañón García-Alcalá, C., “Comentario al art. 1258”, en Comentarios al Código Civil, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2001, pg. 1462. Sobre las clases de laguna González Pacanowska, I., “Comentario al art. 65”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pg. 820.

[6] Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 182.

[7] Sánchez López, B. y Díez-Picazo Giménez, I., “Artículo 9…, pg. 485.

[8] García Amigo, M., “Integración del contrato de seguro”, AA. VV. en Comentarios a la Ley de Contrato de seguro, Vol. I. Coordinador Evelio Verdera y Tuells, CUNEF/CSB, Madrid, 1982, pg. 381.

[9] Para González Pacanowska, I., “Comentario al art. 65…, pg. 820, la de este artículo es la regla general de integración contractual en los contratos de consumo.

[10] A título de ejemplo STS 23 setiembre 2010 (LA LEY 203287/2010) reduce un interés de demora abusivo del 29% a 2,5 veces el interés legal del dinero; la SAP Madrid 5 mayo 2009 (LA LEY 330540/2009) reduce el interés moratorio del 29% a otro dos puntos por encima de un interés remuneratorio del 7% aproximadamente; y la SAP de Murcia 1 febrero 2000 (LA LEY 28208/2000) sustituye el interés de demora del 25% por otro de 2,5 veces el interés legal del dinero, cuando el tribunal de instancia había fijado como aplicable el interés legal.

[11] Vid. mi “Prácticas abusivas, información e integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 14, (2007), pg. 26.

[12] También mi “La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de marzo de 2013”, Diario La Ley, Nº 8078, Sección Documento on-line, 8 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2583/2013), 20 pgs.; y Diario La Ley, Nº 8088, Sección Doctrina, 22 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pg. 4.

[13] Vid. mi “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 150-151.

[14] La exigencia de un pacto nuevo para suplir la laguna se sigue en el auto de 3 marzo 2014 de la Audiencia Provincial de Araba-Álava.

[15] No nos percatamos de que a partir de la Ley 44/2006 ya era posible una interpretación que excluyera de la integración un contenido equilibrado a favor del predisponente. Para haberlo visto debimos haber seguido la opinión de Montón Giménez, C., “Sesión de la Comisión de Sanidad y Consumo de 4 de octubre de 2006”, en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 656, pg. 21; y Castaño del Olmo, F. J., “Sesión del Pleno del Senado de 13 de diciembre de 2006”, en Diario de Sesiones del Senado, núm. 105, (1994), pg. 6378, que era contraria a añadir al apartado segundo del art. 10 bis LGDCU, la expresión “justo equilibrio entre las partes” como criterio de integración en caso de nulidad de una cláusula por abusiva, opinión que salió adelante en la ley.

[16] Vid. mi “Prácticas…, pgs. 31-32.

[17] Perdices Huetos, A., “Artículo 10. Efectos”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pgs. 529-530 y 537, en especial nota 49.

[18] Ib., pgs. 33 y 34.

[19] Esto ya lo decía en mi “Prácticas…, pg. 34.

[20] Vid mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, pg. 314. Un caso destacado de ese uso lo vemos en la STS de 13 diciembre 1934 (JC-RGLJ 1934\74), que se inserta en la gran corriente jurisprudencial española de la que ha nacido la prohibición de cláusulas abusivas en el contrato por adhesión, ibídem, pg. 175, nota 7.

[21] Incide en esta evolución por la que la regulación protectora –el control del contenido- supera los límites de protección concebidos para esta regla interpretativa Emparanza, A., “La Directiva Comunitaria sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento jurídico español”, en RDM, (1994), pg. 471, nota 27.

[22] La dificultad de distinguir entre regla «contra proferentem» y requisitos de inclusión puede verse en Pagador López, J., “Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales”, Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 233-234 y 395.

[23] Para Roca Guillamón, J., “Reglas de interpretación en las condiciones generales de los contratos”, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pg. 337, es una transformación de la misma regla «contra proferentem».

[24] Clavería Gosálbez, L. H., “Interpretación, calificación e integración del contrato”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pgs. 1651-1652.

[25] Para Roca Guillamón, J., “Reglas de interpretación…, pg. 330, con la reformulación legislativa de la regla sale a la luz su nueva función como un instrumento para el control judicial de las cláusulas abusivas o vejatorias.

[26] Todo es relativo, se trata de una reducción conceptual, ya que, por ser una regla notoria, conocida y archiaplicada, se usa como nunca en todo tipo de contratos que lo permiten.

[27] He estudiado esto en «El contrato…», pgs. 103 y ss.

[28] “Prácticas…, pg. 26.

[29] Ibídem, pg. 30.

[30] La resolución de Barcelona corresponde al Juzgado de 1ª Instancia núm. 34, mediante auto de 28 noviembre 2013.

[31] Para Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 172 y 225, cuando no se informe por el profesional del porcentaje anual de las cargas financieras (TAE) el contrato será nulo. Nosotros preferimos, sin embargo, la nulidad parcial.

  En mi “Prácticas…, pg. 32 había considerado el pacto de interés en el préstamo como un elemento natural, cuando en realidad en nuestro Derecho positivo es accidental, lo cual casa mejor con el argumento de la subsistencia del préstamo como contrato gratuito una vez que se elimina la cláusula de interés nula por abusiva.

[32] La resolución de 26 noviembre de 2013, a la par que considera admisible un interés de demora del 25% se alinea con la interpretación literal del art. 114.III LH.

[33] La referencia al auto de Barcelona la hemos tomado de Miralbell Guerin, L. M., “El revuelo de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, núm. 8214, Sección Documento on-line, 18 Dic. 2013, Editorial LA LEY (LA LEY 11037/2013), 16 pgs. en la edición de internet.

El impago deja en nada el programa gradual de amortización



Este trabajo se publicó inicialmente en el Diario La ley de 11 de junio de 2014, ahora, con el beneplácito de la editorial, lo saco aquí para ilustrar mi posición ante la STJUE 26 marzo 2019. Es evidente que mi opinión es que en Derecho español no es posible la integración en beneficio del predisponente de la cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de una o alguna cuota.

Vid. “Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general”, en Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3414/2014), 12 pgs. en la edición de internet.

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