@BallugeraCarlos. Unos días después de publicarse, presenté en la web notariosyregistradores.com el resumen que pongo a continuación de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales.
El 11 de junio se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva sobre prácticas comerciales desleales que había sido aprobada por el Parlamento y el Consejo el pasado 11 de mayo.
El nombre extenso de la disposición es Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) Nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.
En la presente reseña haremos un resumen de urgencia de esta importante decisión legislativa, destacando los aspectos más relevantes de la misma.
Se trata de familiarizar, en una primera aproximación, al lector interesado, con los temas de la Directiva. Ello, no excusa, desde luego, para su comprensión cabal, de la necesidad de lectura de la Directiva misma, que puede encontrarse, junto con una amplia información sobre las vicisitudes de su adopción en http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/index_en.htm.
1- SE TRATA DE UNA DIRECTIVA MARCO O GENERAL
Regula las prácticas comerciales desleales desde un punto de vista general, de modo que respecto de otras Directivas que regulan contratos o situaciones especiales (contratos fuera de establecimiento, contratos a distancia, aprovechamiento por turno, viajes combinados) aparece como una súper-norma.
A pesar de ese carácter general, por el momento, las reglas de la Directiva se aplican con carácter subsidiario respecto de otras reglas comunitarias que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales (considerando 10 y art. 3.4 de la Directiva. En adelante, cuando nada se indique tanto el considerando como el artículo se referirán a la Directiva que reseñamos).
Sus normas lo son sin perjuicio de las acciones individuales de los perjudicados por las prácticas comerciales desleales y de las reglas que regulan, entre otros, el Derecho contractual y la competencia de los tribunales (considerando 9 y art. 3.2 y 3.7).
2- ARMONIZACIÓN PLENA
La Directiva pretende una armonización plena. El legislador europeo considera insuficiente la armonización de la legislación consumerista pese a las Directivas y disposiciones armonizadoras, las cuales no han logrado superar las divergencias entre las legislaciones nacionales (considerando 3).
Esas divergencias entre normas nacionales crean incertidumbre en los consumidores, lesionan sus intereses económicos y elevan los costes de las empresas cuando éstas abordan prácticas comerciales de promoción de sus productos de carácter transfronterizo (considerando 4).
En consecuencia tales disparidades de reglas nacionales sobre prácticas comerciales desleales deben ser eliminadas mediante normas uniformes para todo el mercado interior (considerandos 5 y 23).
A fin de realizar la armonización, la Directiva establece un listado de las prácticas prohibidas en todo caso, sin necesidad de un examen pormenorizado (considerando 17), de suerte que los Estados deberán incorporar íntegramente ese listado a su Derecho. La lista sólo podrá ser reformada por medio de una modificación de la Directiva (art. 5.5).
Teniendo en cuenta esa novedad, se establece un amplísimo periodo transitorio respecto de las prácticas comerciales desleales cuya regulación en un Estado resulte de la trasposición a su concreto Derecho nacional de Directivas consumeristas de mínimos.
El Estado que prohíba una práctica comercial desleal no incluida en la lista de la Directiva tiene ocho años para adaptar su legislación a la lista (art. 3.5).
Además, la decisión final queda pendiente de una revisión de la cuestión por el legislador comunitario antes de que transcurran seis años desde la entrada en vigor de la Directiva. Con ocasión de dicha revisión podrán prorrogarse dichas excepciones por un periodo limitado de tiempo (art. 3.5 en relación con el 18).
Estas pormenorizadas y flemáticas previsiones indican las dificultades del proceso armonizador. Sin embargo, respecto de inmuebles y servicios financieros se admite que los Estados adopten disposiciones más exigentes de protección de los intereses económicos de los consumidores (art. 3.9).
Por otra parte, respecto de las prácticas comerciales engañosas no se considera omisión de la información la de aquella que venga exigida por una norma nacional resultado de la trasposición de una Directiva consumerista de mínimos, cuando la ley nacional adopte una disposición mas rigurosa que la exigida como mínima por la Directiva que se traspone (considerando 15).
El legislador comunitario considera proporcionadas las disposiciones unificadoras de la Directiva adoptadas de acuerdo al principio de subsidiariedad, dada la incapacidad de los Estados para realizar la aproximación de sus legislaciones nacionales en este ámbito (considerando 23).
3- PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
La Directiva se aplica a las prácticas comerciales desleales que perjudican a los consumidores pero no las que perjudican a otros competidores del comerciante o que se refieren a transacciones entre comerciantes (considerando 6).
La Directiva protege directamente a los consumidores e indirectamente a los competidores del comerciante (considerando 8). Ello explica, por ejemplo, que se modifique la Directiva sobre publicidad engañosa, a fin de excluir de su ámbito la protección de los consumidores, de modo que la misma se refiera ya sólo a los comerciantes respecto de tal publicidad (art. 14).
4- CONJUNTO DE DEFINICIONES
En el art. 2 se contienen un conjunto de importantes definiciones, entre las que destacan las de producto, práctica comercial, consumidor medio o tipo, distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor, código de conducta, diligencia profesional, invitación a comprar, influencia indebida y decisión sobre una transacción.
5- PROHIBICIÓN GENERAL DE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES
Se establece una única, común y general prohibición de prácticas comerciales desleales (considerando 11 y art. 5).
Dicha prohibición se aplica a las prácticas comerciales que tienen lugar (1) al margen de cualquier relación contractual entre un profesional y un consumidor, (2) a continuación de un contrato o (3) durante su ejecución (considerando 13).
Por tanto, la Directiva es aplicable antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto (art. 3.1), lo que nos da una idea de su amplísimo ámbito.
El art. 5 define la práctica comercial desleal como la que es contraria a la diligencia profesional del comerciante y distorsiona o puede distorsionar de modo sustancial el comportamiento económico del consumidor medio.
En particular, son desleales las prácticas comerciales engañosas y las agresivas. El anexo I de la Directiva contiene la lista cerrada de las prácticas comerciales que son siempre desleales.
La lista es igual para todos los Estados y sólo puede ser modificada por medio de una revisión de la Directiva. Con ello se apunta, a que los Estados no pueden apartarse de la lista en la trasposición ni pueden modificarla.
6- PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS Y AGRESIVAS
La prohibición general se desglosa en reglas sobre los dos tipos de prácticas comerciales desleales: (1) engañosas y (2) agresivas.
– PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS
A su vez, en las prácticas comerciales engañosas se distingue entre las acciones y las omisiones engañosas.
– Acciones engañosas
En una primera aproximación, podemos decir, que la práctica comercial desleal es engañosa:
(1) En sí misma, conforme al art. 6.1, cuando mediante informaciones falsas o fraudulentas sobre aspectos importantes de su decisión, que induzcan o puedan inducir a error al consumidor medio, le llevan a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
(2) Por su contexto y circunstancias, conforme al art. 6.2, cuando del contexto y circunstancias se cree confusión con otro producto, marca, nombre comercial u otro signo distintivo o se incumplan compromisos asumidos en un código de conducta, de modo que se induzca al consumidor a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
– Omisiones engañosas
En materia de omisiones en las prácticas comerciales engañosas se establecen un conjunto de informaciones necesarias, según el contexto fáctico, características y circunstancias de las prácticas comerciales y las limitaciones del medio de comunicación, para que el consumidor medio pueda tomar una decisión transaccional informada o con el debido conocimiento de causa (considerando 14).
La falta de tales informaciones, cuando se califican como sustanciales, determina la omisión que hace de la práctica comercial engañosa.
Se consideran informaciones sustanciales conforme al art. 7, (1) en general, las que pueden hacer al consumidor medio tomar una decisión sobre una transacción que sin ellas no hubiera tomado; (2) las enumeradas en el art. 6.1; (3) las que lo son en el art. 7.4; y (4) las impuestas por las Directivas sobre comunicaciones comerciales, de las que se da, en el anexo II, una lista no exhaustiva.
Además, la ocultación, oscuridad o ambigüedad en las informaciones del art. 6.1, la extemporaneidad en la información o la ocultación del propósito comercial de la práctica, constituyen, también, una omisión engañosa, conforme al art. 7.2.
Por otra parte, el momento en que la información sustancial debe ser comunicada, es el de la realización por el profesional de una invitación a comprar.
Además, se establece como módulo o punto de referencia para juzgar sobre la deslealtad, al consumidor medio del concreto sector, sin perjuicio de la protección de grupos especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales (considerando 18).
Se considera como consumidor medio al que se halla normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz.
– PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS
También, en una primera aproximación, según el art. 8, se definen como las que disminuyen o pueden disminuir la libertad de elección del consumidor medio por el uso del acoso, la coacción o la influencia indebida.
Por lo general, mientras que las prácticas comerciales engañosas producen un error en el consumidor como consecuencia del falseamiento o la ocultación de información sustancial que le llevan a adoptar una decisión sobre una transacción que no hubiera realizado de otro modo, las agresivas merman o pueden mermar la libertad de decisión del consumidor medio por entrañar la práctica comercial agresiva un acoso, coacción o influencia indebida.
7- LA LISTA DE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES (ANEXO I)
Conforme con el tenor de este trabajo, se realiza un examen sumarísimo, de la lista de las prácticas comerciales desleales prohibidas en cualquier circunstancia.
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– PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS (1 a 23):
– Afirmaciones falsas sobre códigos de conducta, distintivos de calidad, autorizaciones, disponibilidad, legalidad o cualidades curativas del producto (1 a 4, 7, 9 y 17).
– Afirmaciones falsas sobre el peligro de no adquirir un producto o sobre su fabricante, o su cese o traslado (12, 13 y 15).
– Transmisión de informaciones falsas sobre el mercado (18).
– Afirmar que la compra del producto puede conducir a premios, no conceder los premios descritos, afirmar como gratuitos productos que llevan otro cargo (16, 19 y 20).
– Presentarse el comerciante como consumidor (22).
– Presentar derecho legales como contractuales (10).
– Publicidad señuelo y publicidad señuelo y cambio (5 y 6).
– No identificación del contenido editorial como publicidad (11).
– Falta de advertencia del idioma del servicio postventa, o crear la impresión de que el servicio posventa se encuentra en un Estado distinto de aquel en el que tiene lugar la venta (8 y 23).
– Venta piramidal (14).
– Crear en el consumidor la impresión de haber contratado sin realizar el pedido (21).
– PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS (24 a 31):
– Crear la apariencia de no poder abandonar el local hasta la perfección del contrato (24).
– Visitas a domicilio contra la voluntad del consumidor (25).
– Proposiciones no solicitadas (26).
– En el contrato de seguro, exigir documentos exorbitantes para cobrar o no responder la correspondencia del consumidor (27).
– Exhortaciones directas a comprar dirigidas a niños en la publicidad (28).
– Suministros no solicitados (29).
– Afirmar que el sustento del comerciante corre peligro si el consumidor no compra (30).
– Crear impresiones falsas sobre premios que obligan a pagos previos (31).
8- CÓDIGOS DE CONDUCTA
El legislador europeo considera que debe darse un papel a los códigos de conducta que permiten la aplicación eficaz de los principios de la Directiva de forma voluntaria (considerando 20).
Así, el art. 10 admite la posibilidad de que para la aplicación de los principios de la Directiva los interesados acudan a los responsables de los códigos de conducta de manera complementaria a los recursos judiciales o administrativos.
Sin embargo, los códigos de conducta pueden contener prácticas comerciales desleales cuando fomenten el incumplimiento de requisitos legales, por lo que se admite que puedan ser impugnados, si así se establece en la trasposición por el Estado miembro (art. 11.1.IV b).
9- RECURSOS CONTRA LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES
El art. 11.1.I dispone: “Los Estados miembros velarán por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con miras al cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva en interés de los consumidores.”
Corresponde a cada Estado miembro decidir:
(1) El recurso al procedimiento judicial y/o administrativo o al previo ante el responsable del código, siempre que éste último sea adicional y no impida acudir a los anteriores (art. 11.1.III en relación con el 10).
(2) Si el procedimiento acelerado de cese o prohibición de prácticas comerciales desleales debe tener efecto provisional o definitivo (art. 11.2.II).
(3) Si los procedimientos han de usarse contra uno o varios comerciantes o contra el responsable del código, cuando este fomente el incumplimiento de requisitos legales (art. 11.1.IV).
(4) Los Estados miembros podrán atribuir a jueces o Administración, facultades para ordenar la publicación de las decisiones definitivas sobre el cese de prácticas comerciales desleales, y para exigir la publicación de una comunicación o declaración rectificatoria (art. 11.2.III).
A efectos de su trasposición a las legislaciones nacionales, la Directiva obliga a los Estados, considerándolo necesario, a lo siguiente:
(1) Los legitimados, individuales o colectivos, incluidos los competidores del comerciante, deberán poder contar con disposiciones nacionales que les autoricen a recurrir ante los tribunales y/o ante órganos administrativos contra las prácticas comerciales desleales (art. 11.1.II).
(2) Los Estados atribuirán a los órganos judiciales o administrativos, en su caso, competencia para ordenar el cese o la prohibición de las prácticas comerciales desleales, iniciadas o que se vayan a iniciar aunque no hayan causado perjuicio al consumidor ni haya negligencia por el comerciante, en un procedimiento acelerado con efecto provisional o definitivo (art. 11.2).
(3) Los órganos administrativos habrán de ser neutrales en cuanto a su composición y tener poderes para hacer efectivas sus resoluciones y motivarlas en principio (art. 11.3.I).
(4) Cuando las competencias contra las prácticas comerciales desleales del art. 11.2, correspondan en exclusiva a órganos administrativos, éstos habrán de motivar sus decisiones en todo caso y deberá admitirse el acceso a la vía jurisdiccional contra todo acto impropio o injustificado del órgano administrativo en el ejercicio de sus competencias (art. 11.3.II).
(5) Los Estados miembros deben atribuir a los tribunales y/o a la Administración competencias (I) para exigir a los comerciantes que aporten pruebas sobre las afirmaciones fácticas que hayan realizado en el curso de sus prácticas comerciales y (II) para considerar inexactas esas afirmaciones de hecho si no se presentan tales pruebas o si se consideran insuficientes las presentadas (considerando 21 y art. 12).
(6) Los Estados establecerán sanciones contra el incumplimiento de las disposiciones de trasposición de la Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Las sanciones serán eficaces, proporcionadas y disuasorias (considerando 22 y art. 13).
(7) Los Estados miembros deberán (I) informar a los consumidores de la trasposición de la Directiva y (II) alentar a los comerciantes y responsables de códigos a informar de los mismos a los consumidores (art. 17).
(8) Los Estados deben realizar la trasposición en 24 meses, antes del 12 de junio de 2007. Las normas objeto de trasposición entrarán en vigor, como muy tarde, el 12 de diciembre de 2007 (art. 19).
Carlos Ballugera Gómez
Bilbao, a 15 de junio de 2005
Este trabajo primero apareció aquí: http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/Directiva sobre prácticas comerciales desleales.doc
