@BallugeraCarlos. Con el iniciarse el presente siglo publiqué mi primer estudio sobre las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Ha pasado el tiempo y el tema está de actualidad. Tratando de coger un poco de perspectiva sobre lo que ha pasado en estos años pongo ahora en este blog, a continuación, aquel artículo, titulado “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”.

I. INTRODUCCIÓN

  Los préstamos con garantía hipotecaria concedidos por las entidades de crédito, revisten, en la inmensa mayoría de los casos, la forma de contratos por adhesión. Al respecto, existe una abundante jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN en adelante) y una abundante literatura jurídica sobre la inscribilidad o no inscribilidad de determinadas cláusulas de tales contratos, que se funda unas veces en criterios específicos de la disciplina hipotecaria, como la necesidad de claridad para perjudicar a tercero, y otras veces reciben los criterios y principios propios de la contratación mediante condiciones generales.

  No es nuestro propósito el estudiar exhaustivamente aquella doctrina y jurisprudencia, sino destacar de entre aquellas decisiones y supuestos, aquellos en los que se pone de relieve la conexión entre la disciplina del Registro de la propiedad y la de los contratos por adhesión, de forma, que el problema quede enfocado desde la perspectiva propia de la contratación con condiciones generales y de la protección del contratante débil.

1.- Registro de la propiedad y controles especiales en los contratos por adhesión

  Al confrontar el estudio de los contratos por adhesión y sus especiales técnicas de protección del contratante débil, con la inscripción de los préstamos con garantía hipotecaria, destacan con especial relieve las coincidencias de dos campos propios de cada una de las disciplinas estudiadas, de un lado, y por lo que se refiere a los contratos por adhesión, el principio de transparencia en orden a la incorporación de las condiciones generales al contrato, y de otro, al principio de determinación hipotecaria. Ambos principios tienen un significado peculiar en cada una de sus disciplinas, pero de la comparación de su juego, vendrán a resultar importantes coincidencias.

1.1. – Protección del tercero a través de la transparencia

  El principio de buena fe, es a juzgar por la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho contractual europeo[1]”, un principio común de Derecho europeo, y su próximo, el principio de transparencia, es, a su vez, un principio general del Derecho de protección de los consumidores, teniendo ambos un juego especial tanto en el terreno del crédito para la adquisición de vivienda como en el de los contratos por adhesión.

  El principio de transparencia juega con especial intensidad en el ámbito de la contratación bancaria, donde se ha estimado como una importante herramienta de protección del cliente bancario; pero también juega con especial intensidad en sede de contratos por adhesión, de los que los préstamos con garantía hipotecaria son una modalidad destacada en el ámbito de la financiación de la necesidad de vivienda.

  Las coincidencias de régimen en este punto destacan con relación al llamado principio de especialidad o determinación hipotecaria, que en orden a la protección del tercero, exige un especial cuidado en la redacción de los documentos que pretenden su acceso al Registro de la propiedad, de suerte, que, en todo caso se persigue que los pronunciamientos registrales sean claros y de significado inequívoco, lo que no es tarea fácil en una materia tan compleja como los préstamos hipotecarios dirigidos a la financiación de la vivienda.

  Como reflejo de la importancia que la claridad de los términos contractuales reviste para el acceso del título que los contiene al Registro de la propiedad, diremos, que a diferencia de lo que ocurre en la contratación no inmobiliaria, en la contratación que pretende su acceso al Registro de la propiedad no rige[2] la abstracción causal que con carácter general autoriza el artículo 1277 del Código civil. Al mismo resultado se llega, interpretando la exigencia de claridad y concreción de los artículos 5.4 y 7 b) de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante) y 10.1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU en adelante), ¿qué modo más sencillo y concreto de determinar el completo régimen del contrato, con extremo ahorro de energía, sino llamar al contrato en el contrato mismo por su nombre: venta, hipoteca o arrendamiento?

  Con mucha frecuencia, si el profesional pretende introducir estipulaciones limitativas para el adherente, se exige que las mismas consten expresamente en el contrato, ello supone una derogación parcial del artículo 1107 del Código civil, que con carácter general, admite la vigencia de aquellas limitaciones que sean previsibles aunque no se hallen declaradas expresamente en el contrato. Así podemos decir, con carácter general, que las cláusulas limitativas deben constar expresamente en el contrato, de lo que es ejemplo el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro que exige además su aceptación inequívoca, también es necesario pacto expreso para excluir la aplicación del Derecho dispositivo, para la mora sin intimación (artículo 1100.II.1º), para que el derecho adquirido no se pueda transmitir (1112 del Código civil), para el devengo de intereses en el préstamo civil (artículo 1755 del Código civil), asimismo, es necesario pactar que el saldo de la cuenta corriente pueda determinarse por medio de certificación de la entidad de crédito para que pueda liquidarse por este medio (artículo 153 de la Ley Hipotecaria y 695, 2º de la Ley de Enjuiciamiento civil), del mismo modo que es necesario para poder reclamar la totalidad del principal e intereses por vencimiento de alguno de los plazos, que el pacto conste inscrito (artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

  Estas consideraciones son extensibles a la causa, que habrá de expresarse según esas razones específicas de la contratación con condiciones generales, lo que, a su vez, resulta coincidente con lo señalado anteriormente para el Registro de la propiedad con relación a la causa del contrato.

  Pero la coincidencia especial de principios que se apunta, se manifiesta también en los fines protectores de la transparencia, del mismo modo que con la transparencia en el ámbito hipotecario se persigue fundamentalmente la protección del tercero, en ocasiones, la exigencia de claridad en los contratos por adhesión persigue ese mismo resultado, la protección del tercero, piénsese que para que las limitaciones introducidas mediante condiciones generales en la determinación del riesgo asegurado perjudiquen al tercero no contratante, en fin, al perjudicado por el siniestro, es necesario que la cláusula delimitadora del riesgo asegurado se halle destacada y aceptada expresamente por el asegurado, conforme previene el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro; así lo señaló la sentencia[3] del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 10 de enero de 1.991 al afirmar que “los límites de la obligación del asegurador, siempre que hayan sido contractualmente aceptados en la forma prevista en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, no sólo tendrán entre las partes la fuerza constitutiva que les reconocen los artículos 1.091, 1.255 y 1.256 del Código civil, sino que alcanzarán al tercero que ponga en ejercicio la acción directa contra el asegurador”.

2.- Importancia del interés en juego en los préstamos hipotecarios de vivienda

  La necesidad[4] de aplicar los principios de protección del contratante débil ya se hallen recogidos en nuestra Constitución o en otras leyes, es más intensa, si de la consideración de la importante magnitud del préstamo hipotecario en la vida del consumidor, pasamos a la contemplación de esa magnitud desde el punto de vista de las entidades de crédito y de la economía nacional como un conjunto.

  La Asociación Hipotecaria Española, en su “Boletín Informativo” de julio de 2001 cifraba el saldo vivo de los préstamos hipotecarios para mayo de ese año, en 45 billones de pesetas, es decir, algo menos de la mitad del P. I. B. español para 2001. Esta cifra, ya de por sí suficientemente expresiva, cobra una dimensión aún mayor si se considera su rápida evolución a partir de los 18 billones de pesetas que representaba el saldo de los préstamos hipotecarios en 1995.

  La importancia de la aplicación adecuada de los principios de protección del contratante débil se funda también, en el hecho de que tanto la vivienda como los servicios financieros se consideran como bienes de uso generalizado a efectos de su protección prioritaria, conforme al artículo 2 LGDCU y al Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo reformado por él de 1 de setiembre de 2000.

  Estas consideraciones hallan igualmente justificación en la política comunitaria de defensa del consumidor, la cual se halla orientada por el objetivo de conseguir para los consumidores europeos un alto nivel de protección, conforme indica el artículo 153 del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas, en su versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam.

  Todo ello, nos lleva a pensar que la protección de los consumidores, tanto en general, como en el ámbito del préstamo hipotecario, constituye un principio de orden público europeo, dirigido a dotar a los consumidores, en especial, a los de un menor nivel de renta, de las garantías suficientes para que alcancen un alto nivel de bienestar, en el marco y por medio del mercado interior común.

  Con la vivienda se persigue dar satisfacción a una necesidad básica, cuya realización, junto con otras conforma, en la visión del legislador europeo, el bienestar del ciudadano. La UE reconoce en este terreno, al ciudadano europeo, un alto nivel de protección, dirigido a garantizar, precisamente, un alto nivel de bienestar. Ello quiere decir, que el ciudadano europeo, a la vista de su retribución, es acreedor a un alto nivel de bienestar que las instituciones comunitarias, nacionales y regionales tienen como valor prioritario de sus políticas, tendentes todas ellas, mediante un alto nivel de protección al consumidor, a asegurar aquel alto nivel de bienestar.

  Ello hace que la realización de ese alto nivel de bienestar constituya el resultado del sistema de libertades políticamente establecidas, es decir, tal alto nivel de bienestar no es sino la realización del orden público. La peculiaridad del orden público europeo estriba entonces en que debe dar lugar a un alto grado de satisfacción de los ciudadanos, lo que exige, un alto nivel de protección para el consumidor. De este modo esos valores y aquella política que los encarna configuran nuclearmente el orden público europeo en este terreno.

  Incidentalmente diremos, que la misma política[5] de mínimos de la UE, en cuanto repercute en la simplificación de la regulación comunitaria y contribuye a su claridad, actúa como un instrumento de protección del adherente en los contratos por adhesión.

  La competencia limita la posibilidad de las empresas de subir los precios abiertamente, pero les deja a la posibilidad de aumentar sus ingresos, no por la vía directa de los precios, sino por la indirecta de la transferencia de costes y riesgos a los clientes, lo que se hace a través de las condiciones generales. Una normativa simple y uniforme sobre condiciones generales, a la vez, que aumenta la competencia, impide a las empresas trasladar, subrepticiamente, costes a sus clientes. En ese sentido, le regulación uniforme del mercado europeo es un mecanismo indirecto de protección de los consumidores –por medio del establecimiento de condiciones claras de competencia se protege al consumidor-.

  La regulación uniforme de las condiciones generales en la UE, en tanto que, simplifican y clarifican la normativa de competencia protegen al consumidor, y al prohibir directamente las cláusulas perjudiciales y las que transfieren injustificadamente riesgos a los clientes, protegen también a los consumidores –directamente-, pero indirectamente a los competidores del empresario. Luego la simplificación de la normativa consumerista con alcance europeo es, por sí misma, un mecanismo de protección de la parte débil del contrato. En definitiva, la regulación comunitaria de la competencia y de la protección de los consumidores está en estrecha relación, y una repercute sobre la otra.

3.- Ventajas e inconvenientes de los contratos por adhesión en préstamos hipotecarios

  Es claro que la contratación de los préstamos hipotecarios adopta la forma de contratos por adhesión. Se ha puesto de relieve que uno de los efectos de acudir a ese medio contractual es el de introducir la uniformidad[6] en la contratación, lo que a su vez, produce en el cliente la sensación de igualdad y de trato no discriminatorio. Ello da pie para considerar que el consumidor individual no puede ser peor tratado que los demás, lo que a mi modo de ver, encuentra reflejo en la regla de la prevalencia de la condición general más beneficiosa sobre la cláusula individual negociada, recogido en el artículo 6.1 de la LCGC. Ahora bien, junto a las ventajas del uso de las condiciones generales, se presentan también inconvenientes.

  Entre las primeras se señala la racionalización que suponen, lo que permite dar celeridad al tráfico, acelerando la rotación de capitales y elevando, en consecuencia, la tasa de beneficio; también contamos como ventajas la disminución de costes[7] consecuente con la eliminación de los tratos previos y la utilidad de las condiciones generales para colmar[8] las lagunas de la ley.

  Ahora bien, si nos detenemos en la celeridad del tráfico, es el derecho dispositivo el que garantiza mejor la celeridad del tráfico, ya que permite a las partes concertar el contrato con extremo laconismo, mediante la simple expresión de la causa, lo que significa, en orden a la regulación del contrato, la remisión en bloque al derecho dispositivo. Como quiera que en este sector, sin embargo, existen lagunas, tal vez sería deseable que el legislador hiciera un esfuerzo por cubrirlas, ofreciendo al mercado modelos equilibrados de contrato.

  Por otro lado, la supresión de los tratos previos también consigue ponernos en duda acerca de si el adherente ha puesto su consentimiento en el clausulado contractual impuesto por el profesional. En la sentencia de 28 de febrero de 1995[9], la misma Audiencia Provincial de Madrid que la dictó, puso en duda la voluntariedad para el adherente de la adhesión a condiciones generales, y ello por la dificultad de comprensión del clausulado y por la falta de negociación. Y es que la negociación, lo que denota es la deliberación, el acuerdo, en suma, la presencia de la voluntad del adherente en el contenido contractual, de suerte que la voluntad común pasa a ser –también para el adherente- lo mío por medio de la voluntad de otro que constituye la fuerza obligatoria del contrato.

  Ya se ve que no se afirma ni se niega en rotundidad, simplemente se pone en duda que la condición general sea consentida –en este caso una cláusula de interés variable-. El corolario es que si no está clara la voluntad del deudor, éste no queda obligado. Ese corolario se traduce en sede de contratos por adhesión, en que el deudor adherente sólo queda obligado si la obligación entra dentro y constituye un contrato equilibrado en cuanto a su contenido.

  En cuanto a la función de colmado de lagunas de las condiciones generales, conviene no exagerar, sobre todo si se piensa que el contrato de préstamo está regulado en el Código civil, el Código de comercio, la Ley de Ventas a plazos de bienes muebles (LVPBM en adelante), la Ley de Crédito al Consumo (LCC en adelante), la Ley de Usura, la Ley Hipotecaria, la de Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (LSMPH en adelante). Fuera del ámbito estrictamente civil hay que tener en cuenta la Ley de Disciplina e intervención de las entidades de crédito (LDIEC en adelante), el Estatuto de Cajas de Ahorro Popular y la ingente normativa sectorial bancaria, completada, por si fuera poco, con las reglas sobre operaciones financieras de la LCGC y de la LGDCU, como es, por ejemplo, la que regula, con rango legal, las condiciones de la cláusula de interés variable; y completada también por la Ley de Enjuiciamiento civil, por ejemplo en su artículo 693, por citar sólo un supuesto destacado. Reténgase únicamente, que esta regulación positiva de carácter dispositivo, tiene, con frecuencia, carácter protector del adherente, por lo que, lo que la entidad de crédito predisponente consigue con su predisposición unilateral del contenido contractual, es, precisamente, excluir aquella regulación protectora en su exclusivo beneficio.

4.- Regulación minuciosa y necesidad de transparencia

  El peligro entonces, en esta clase de contratación reside en que la superioridad de la entidad de crédito, que le permite predisponer el contenido contractual, se traduzca en la introducción en el contrato de limitaciones tales para el adherente que “supongan una anulación total de la libertad contractual[10]”, es decir, en la introducción de cláusulas abusivas.

  Como es sabido, el nuevo Derecho de condiciones generales previene un conjunto de controles, que giran, unos, en torno a la idea de la transparencia del contenido contractual, y otros, en torno a lo que conocemos como el control del contenido, dirigido a evitar la inclusión en el contrato de cláusulas injustificadamente lesivas para el adherente.

  Me interesa destacar ahora la coincidente finalidad protectora del contratante que tienen ambas técnicas de protección. En efecto, mediante la regulación minuciosa del contrato por el predisponente, se persigue poner a éste, en el caso presente a la entidad de crédito, a cubierto de riesgos y daños no ya de los ligados a la vida del contrato individual que se celebra con determinado cliente, sino del conjunto de un tipo de contrato que se oferta por el profesional en el mercado, y cuyas incidencias, contempladas en masa, son las que justifican la introducción de prolijas cláusulas en todos y cada uno de los contratos que el profesional celebra con sus clientes. Este remedio, pensado en beneficio del predisponente, es lo único que puede hacer el profesional, para ponerse a cubierto de los riesgos del tráfico masivo, ya que, por la misma naturaleza de ese tráfico, no es posible, en cada caso individual, saber si se producirá o no determinada contingencia.

  Por medio de esta técnica diseñada en beneficio exclusivo del predisponente, se impone al adherente la carga de desentrañar un contenido complejo, predispuesto sin consideración alguna a su situación individual, pero que sin embargo, ha de aceptar, y por ello comprender, lo que le obliga, o bien a un esfuerzo fuera de sus fuerzas, o a la realización de gastos adicionales, para obtener el consejo de un profesional, que le oriente en la maraña del clausulado contractual. En definitiva, en beneficio del profesional se imponen al adherente costes adicionales de información y consejo. Cuando tales costes impliquen un perjuicio desproporcionado para el adherente nos encontraremos, precisamente, dentro del supuesto de hecho típico de la abusividad.

  Pero lo que me gustaría dejar en el ánimo del lector, es que por la vía de la transparencia, por medio de la exigencia de transparencia y sencillez en el clausulado contractual, el legislador busca una finalidad protectora, la consistente en no imponer al adherente cargas injustificadas que sólo redundan en beneficio del profesional.

4.1- Otras funciones de la transparencia en el sector financiero.

  La necesidad de transparencia en la contratación, es especialmente destacada en el sector financiero y a través de la llamada normativa sectorial bancaria, y ello debido a diversas razones, entre las que se encuentra la que considera la transparencia un contrapeso o contrapartida[11] a la liberalización del sistema financiero que se inició a finales de los años setenta, de suerte que la desaparición de los controles administrativos se compensa con controles privados, que pivotan en torno a la protección de la clientela mediante la información de la misma. Además, la existencia de un mercado transparente es un presupuesto básico[12] para la libre elección de los consumidores de los productos y servicios bancarios, máxime, cuando lo que se compra, en este sector, es muchas veces el propio contrato.

  Como vemos la información al adherente cobra en este sector una capital importancia que ha dado lugar al establecimiento en el sector financiero de un especial deber[13] de información precontractual a cargo de la entidad de crédito y en beneficio de la clientela. Dicho deber viene reconocido en los artículos 3 a 6 y 8 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, Norma 2ª de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre y en el artículo 3 de la Orden de 5 de mayo de 1994.

  El reconocimiento de este deber de información precontractual conduce a la admisión del dolo omisivo[14], en el que nos hallaríamos ante el caso de silencio por parte del profesional sobre circunstancias que de haber sido conocidas por el adherente perjudicado le hubieran llevado a no contratar. En tales casos, el adherente podrá instar la anulación del contrato. Este planteamiento ha sido positivado por normas recientes como la LCC o la LVPBM como puede verse muy sumariamente en el anexo[i] que se acompaña al final de este trabajo.

4.2.- La violación de la normativa sectorial bancaria como evidencia de la no incorporación de la cláusula

  En algunos casos se[15] ha considerado que la violación de las normas sobre transparencia de la normativa sectorial bancaria daba lugar a la ineficacia de la cláusula por abusividad, cuando en rigor, lo que se produce es la no incorporación de la misma.

  Dado que las normas sectoriales se dirigen a asegurar la trasparencia de las entidades, la infracción de las mismas, comprobada en un procedimiento civil, sin consecuencias empero en cuanto a la culpa en la infracción, dará lugar a entender que no se ha observado la necesaria trasparencia de las condiciones generales de la contratación y, por lo tanto, las cláusulas contrarias a la normativa administrativa de transparencia no se habrán incorporado al contrato de adhesión y serán ineficaces.

  De este modo, vemos como la normativa sectorial bancaria establece unas veces un deber de información cuyo incumplimiento puede dar lugar a una falta de transparencia que se troca en una vía para el juego del llamado dolo omisivo, y otras, la violación de la normativa de transparencia ataca las reglas de incorporación de condiciones generales al contrato por adhesión, y da lugar, a la ineficacia de la cláusula. Finalmente creemos, que la violación de la normativa sectorial bancaria puede dar lugar a un desequilibrio importante en detrimento del adherente determinante de la abusividad de la cláusula[16].

II. LA NORMATIVA SECTORIAL BANCARIA

  Frente a las afirmaciones del carácter atípico de los contratos bancarios, tenemos la realidad de una prolija regulación profesional del sector financiero que arranca del artículo 48.2 de la Ley de Disciplina e intervención de las entidades de crédito (LDIEC en adelante) de 29 de julio de 1988 y que tiene como normas relevantes de desarrollo la Orden Ministerial citada de 12 de diciembre de 1989, la de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de los préstamos hipotecarios y la Circular de Banco de España 8/90, de 7 de setiembre.

1.- Generalidades.

  Como características de esta normativa se ha señalado su carácter mixto, deslegalizado y protector de la clientela. En efecto, la normativa sectorial bancaria tiene naturaleza mixta, jurídico-privada y jurídico-pública, sin que sea posible separar[17] tajantemente la regulación de la profesión de banquero de la de las operaciones realizadas por los mismos.

  También se ha criticado la deslegalización[18] introducida en cuanto la materia comprende Derecho privado, por el citado artículo 48.2 de la LDIEC, que se intenta justificar, sin embargo, por la necesaria flexibilidad que ha de presidir la regulación de un mercado tan cambiante como el financiero.

  El ámbito de protección de la normativa sectorial bancaria no se agota en el adherente consumidor sino que comprende en general a la clientela, pero no sólo desde el punto de vista del usuario en operaciones activas de las entidades de crédito, sino también del lado de las pasivas[19].

2.- La normativa sectorial bancaria y los préstamos hipotecarios

  Dado el carácter protector de la clientela de la normativa sectorial bancaria, Vicent[20] ha promovido la revisión de la consideración como mercantiles de todos los contratos bancarios, de suerte, que no lo serían aquellos préstamos destinados a la adquisición de bienes de consumo, como la vivienda, por el cliente.

  Por otro lado, si bien los préstamos hipotecarios han quedado excluidos[21] de determinados aspectos de la regulación de la LCC, resulta de la mayor importancia el que se hallen sujetos a otros preceptos de esa misma ley; en particular a aquellos que no han sido objeto de exclusión expresa por su artículo 2.2, entre los que merece la pena destacar su artículo 3, que establece la semiimperatividad de su regulación. Ello nos lleva a entender que si una norma de protección del consumidor como es la LCC utiliza como técnica de protección la de la semiimperatividad, es decir, admitiendo la derogación de sus preceptos en beneficio del contratante débil, otras normas de protección, como son las contenidas en la normativa sectorial bancaria, también podrán ser objeto de derogación unilateral por el predisponente en beneficio del consumidor pero no en su perjuicio.

  En efecto, Andreu Martí[22], estima que los préstamos hipotecarios se hallan sometidos a la normativa sectorial bancaria, si bien, la concurrencia de preceptos con diferente grado de protección, da lugar a dudas en cuanto a la aplicación de unos u otros, habiendo optado nosotros por entender que el principio “pro consumatore”, el de la regla más favorable y el propio Derecho positivo, a saber, la disposición adicional segunda de la LGDCU, imponen, en caso de concurrencia de preceptos de diferente intensidad protectora para el consumidor, aplicar, al margen del carácter general o especial del precepto, el más favorable para el adherente.

  Por otra parte, para aquellos que consideren que la normativa bancaria no es Derecho civil, en ningún caso podrá perjudicar una regulación contractual coincidente con ella al adherente débil, sino que será preferida la regulación tuitiva que debe respetar el nivel de protección de la LGDCU por encima de la normativa sectorial. En cualquier caso, la regulación tuitiva de carácter imperativo juega en beneficio del adherente, y por tanto, con carácter semiimperativo.

3.- Los orígenes de la regulación protectora en el sector financiero

  La naturaleza civil y además protectora de la normativa sectorial bancaria tiene profundos antecedentes en nuestro Derecho civil. Parece precisamente, que la finalidad tuitiva del cliente de la regulación especial de las entidades de crédito, o al menos de algunas de ellas, fue lo que llevó al Código civil a disponer la regulación de aquellas operaciones en las que existe claro desequilibrio contractual entre las partes, fuera de la disciplina igualitaria del mismo, al establecer la preferencia de la normativa sectorial respecto del propio Código en los préstamos pignoraticios (artículo 1873 del Código civil) o bien a desplazar la regulación de ciertas entidades, como los Montes de Piedad y Cajas de Ahorro a sus reglamentos especiales (artículo 1109), los cuales, a su vez, contienen normas de naturaleza jurídico-privada en orden a la disciplina de los préstamos concedidos por dichas entidades, las cuales, en congruencia con su finalidad protectora son de carácter benéfico, es decir, que actúan sin ánimo de lucro.

  El Decreto de 14 de marzo de 1933, que aprueba el Estatuto General de las Cajas de Ahorro Popular, abunda en el carácter tuitivo de la regulación: así su artículo 1 que las caracteriza como instituciones benéfico-sociales, el 25, sobre inserción en las libretas e imposiciones a plazo… del plazo o limitaciones de la imposición, si los tuviere, “y un extracto de las condiciones estatutarias y reglamentarias aplicables, que tendrán fuerza contractual para las partes”, 37 y 38 sobre plazo y porcentaje prestable sobre el valor del inmueble sujeto en los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda. El carácter tuitivo de la regulación especial también destaca en el Real Decreto de 12 de junio de 1909 sobre las casas de préstamos y establecimientos similares.

  Esta sujeción a reglamentos especiales, en lo que concierne a los llamados “establecimientos de préstamos sobre prendas” del artículo 1757 del Código civil, se justifica por la necesidad de una estrecha vigilancia o inspección de tales establecimientos, “[…] principal asiento de la usura, ejercitada contra las clases sociales desvalidas ó de modesta fortuna [los adherentes y consumidores de hoy] en los grandes centros de población […][23]”. Como vemos, también en la mente del legislador del Código civil se hallaba la disposición de una estricta regulación profesional como medio de índole administrativa, susceptible de ser combinado con otros jurídico-privados, como en la actualidad permite y consagra el artículo 7 de la LGDCU, para la protección de los contratantes desvalidos.

  Es precisamente el principio de protección al prestatario o deudor pobre el que inspira al Código civil y normativa posterior, la cual, en concreto por medio de la Ley de Usura de 1908, para librar a los pobres de la plaga de la usura recurre a un modo indirecto de tasación de los intereses. Es decir, una clara finalidad tuitiva es la que inspira la remisión a sus leyes y reglamentos especiales de los artículos 1109.III, 1757 y 1873 del Código civil. Por medio de estos preceptos el legislador excluye determinadas operaciones de la regulación del Código civil, basado en la contratación entre partes iguales, precisamente en los casos en los que interviene un pobre o parte débil: con lo que se ve que se saca de la regulación del Código lo protegido, aquello en lo que el Derecho ha de favorecer al débil.

  Por otra parte, la remisión del artículo 1109.III del Código civil a los reglamentos especiales ha sido interpretada por Ruiz-Rico Ruiz[24], como una remisión no “a los Estatutos propios de cada Caja, sino a la normativa general en materia de Montes de Piedad o Cajas de Ahorro que en cada momento estén vigentes”, con lo que se establece una remisión amplia de signo protector que entendemos, que modernamente, y sin perjuicio de lo que diremos sobre la naturaleza de esta normativa, ha de alcanzar a la normativa sectorial bancaria. Por otro lado, y dada la finalidad precursoramente tuitiva de tales normas, hoy no parece existir razón para no extender la remisión del Código civil a la normativa sectorial tuitiva, es decir, a la normativa sectorial bancaria, no sólo a los préstamos sobre prendas, sino a las demás operaciones de préstamo y crédito, de un lado, y de otro, no sólo a las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad, sino a las demás entidades de crédito.

  Otros antecedentes de la regulación protectora del cliente del sector financiero se han visto[25] en los artículos 85 a 87 del Código civil de 22 de agosto de 1885.

4.- La naturaleza de la normativa sectorial bancaria

4.1.- Finalidades de la normativa sectorial bancaria

  Se ha señalado una triple finalidad para esta normativa: “[…] facilitar el control a cargo del Banco de España, fomentar la libre competencia y proteger a la clientela (y, dentro de ella, a los consumidores de crédito) […][26]”. También se ha señalado[27] que dicha normativa ha creado los denominados “non used benefits” a favor de los clientes, al establecer una normativa protectora de la clientela cuyo cumplimiento, en tanto que genera costes para el profesional, es reclamado no por la clientela beneficiaria sino por los profesionales competidores.

4.2.- La doctrina controvertida

  La cuestión de la naturaleza civil o administrativa de la normativa sectorial bancaria es muy controvertida, la propia LCC es incongruente[28] ya que en su Exposición de Motivos predica al mismo tiempo la existencia de normas de derecho privado en tal normativa y su carácter meramente administrativo. No obstante, Pagador[29] entiende que modernamente prevalece la tendencia doctrinal a admitir los efectos jurídico-privados de la misma. Una amplía exposición de la doctrina ha sido realizada por Petit Lavall[30] y recientemente por Ramos Herranz[31].

  En contra de tal caracterización jurídico-privada se ha argumentado respecto de las Circulares del Banco de España su no publicación en el Boletín Oficial del Estado, la cual, sin embargo, se ha hecho obligatoria en el artículo 3.2 de la Ley de Autonomía del Banco de España de 1 de junio de 1994. También se ha señalado la falta de habilitación legal expresa del Banco de España para dictar normas de carácter privado.

  En pro de admitir los efectos jurídico-privados de la normativa sectorial bancaria, además de lo dicho anteriormente a propósito de los antecedentes civiles de la regulación protectora del sector financiero, se ha argüido que la normativa anterior a la liberalización bancaria contemplaba tales efectos. Trataremos de exponer a continuación, los que consideramos argumentos más convincentes en orden a la naturaleza jurídico-privada de esta normativa.

4.2.1.- Superación de la dicotomía eficacia jurídico-privada-eficacia administrativa

  El dilema entre los efectos jurídico-privados o administrativos de la normativa sectorial bancaria se ha intentado superar desde el punto de vista específico de la legislación consumerista, dados los evidentes efectos reflejos que acarrea para las partes la derogación contractual de la normativa sectorial bancaria. Es decir, dejando a un lado la cuestión de la eficacia directa privada de la normativa sectorial bancaria, se opta por estudiar el alcance de los evidentes efectos reflejos que produce.

  Tales efectos se han pretendido explicar en unas ocasiones de la mano del artículo 7 de la LGDCU y en otras desde la perspectiva especial del supuesto de hecho de la abusividad, entendiendo, que al margen de que la normativa sectorial bancaria, tenga o no efectos directos en el terreno contractual, ésta sirve en todo caso como módulo de abusividad, es decir, como modelo de referencia o pauta que sirve de criterio para por medio de la comparación de la cláusula en concreto con la solución de la normativa sectorial bancaria determinar si nos encontramos o no ante una cláusula perjudicial para el consumidor contra la buena fe, y nos hallamos, por tanto, ante una cláusula abusiva.

4.2.1.1.- La normativa sectorial bancaria como límite a la autonomía de la voluntad

  Algunos autores[32] han propuesto una eficacia indirecta de la normativa sectorial bancaria, considerando que está cobra vigor como límite legal a la autonomía de la voluntad de conformidad con el artículo 1255 del Código civil.

  Sin embargo, esta postura, que no es pacífica[33], puede suponer identificar la autonomía de la voluntad con su acaparamiento por las entidades de crédito, de suerte que autonomía de la voluntad y libertad de empresa vendrían a identificarse, constituyendo una especie de principio privilegiado de la contratación que no haría sino cubrir bajo un sospechoso manto legal la preponderancia de los profesionales en el tráfico.

  Sin embargo, no creemos que el principio de protección de los consumidores sea una mero límite externo a la autonomía de la voluntad, lo que daría lugar a una interpretación restrictiva del mismo, antes bien, creemos, que si las normas de protección del contratante débil aparecen como límites, éstos deben entenderse como límites internos delimitadores de la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos por adhesión, con fuerza conformadora de ese principio de autonomía de la voluntad en sede de contratos por adhesión, es decir, las normas protectoras del contratante débil no pueden concebirse como limitaciones sino como condiciones de realidad o de realización y efectividad de la autonomía de la voluntad dentro del contrato por adhesión, por medio, de asegurar el contenido justo del contrato, aspecto que no puede salvaguardar el contratante débil ante el aplastante vigor del banquero. De ese modo tales límites se integran en la naturaleza de la contratación por adhesión y se erigen en criterios imprescindibles de justicia, que aseguran que el contrato por adhesión no sea un dictado unilateral sino un terreno para la realización de la comunidad de intereses inherente al contrato concebido como voluntad común.

4.2.1.2.- La normativa sectorial bancaria como índice de la diligencia de la entidad de crédito

4.2.1.2.1.- La diligencia profesional de la entidad de crédito

  Salinas Adelantado[34] ha entendido que la normativa sectorial bancaria “posee efectos indirectos frente a los clientes. Dichas normas establecen unas reglas de actuación profesional cuyo incumplimiento entra dentro de la diligencia profesional que les es exigible”. Conforme a tales reglas de actuación profesional, el profesional deudor que las incumpla actúa de mala fe y es deudor por dolo y responderá de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, conforme al artículo 1107.II del Código civil.

  En el plano civil la carga de la prueba del actuar diligente corresponde al banco, a diferencia de la normativa administrativa sancionadora que impone probar la culpa del infractor. Así, al profesional corresponderá en todo caso demostrar la negociación individual, el no uso de condiciones generales…

  En consecuencia, el profesional tiene un especial deber de diligencia, aquilatado por la normativa sectorial bancaria, lo que significa que ha de conocer las reglas deontológicas de su ramo o arte y la normativa administrativa que los disciplina. Actuar contra tales normas, puede suponer un caso de mala fe en orden a la responsabilidad contractual.

  Respecto de la simple oferta (acto que sobrepasa los límites normales del ejercicio de la profesión de banquero, concebida como un derecho amparado por al autorización administrativa) cabría aplicar el artículo 7.II del Código civil, y reconocer la correspondiente indemnización para el tercero respecto de la oferta, que se vuelve parte por medio de la contratación con la entidad oferente y sufre daño como consecuencia del ejercicio abusivo de la profesión por el banquero.

4.2.1.3.- La sujeción a la normativa sectorial bancaria como garantía o presunción de equilibrio: el apartado 18º de la disposición adicional primera de la LGDCU

  Esta idea[35] parece latir en el segundo punto del inciso 18º de la disposición adicional primera de la LGDCU: la sujeción de la entidad de crédito a la normativa sectorial bancaria hace a aquélla acreedora a la presunción que se establece en ese punto.

  Si no deja de ser chocante que en el lugar donde se contiene la presunta lista negra de cláusulas abusivas se establezca una presunción a favor del contratante fuerte, todavía resulta más chocante que algunos autores[36] consideren dicha presunción “iuris et de iure”, lo que nos parece no cabe, ya que conforme al derogado artículo 1251.I del Código civil y 385.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, las presunciones legales son “iuris tantum”, y en consecuencia, admiten prueba en contrario, salvo en los casos en que la ley expresamente lo prohíba.

  A favor del carácter “iuris tantum” de la presunción milita también la idea de que la presunción del apartado 18º se halla en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 4.II de la LCGC que excluye de control las cláusulas declarativas[37]; salvada la duda de si la el apartado 18º se refiere o no a las cláusulas declarativas, diremos que si consideramos que las cláusulas declarativas gozan a su favor de una presunción “iuris tantum” de licitud, hay que entender también que tales cláusulas no están excluidas de control. Es decir, partimos de un punto de vista distinto al del artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: entendemos que las cláusulas declarativas están sometidas al control específico de los contratos de adhesión, pero que gozan de una presunción de licitud “iuris tantum” que puede ser desvirtuada siguiendo las específicas técnicas de control de estos contratos y sin necesidad de recurrir a las normas generales de la nulidad contractual; las cuales serán de aplicación en su condición de generales y en tanto no exista una regla especial preferente, lo que es lo mismo que decir más beneficiosa para el adherente, en el ámbito de los contratos tipo. Por eso, el recurso a las normas generales de la nulidad contractual no me parece una técnica residual y alternativa sino compatible y concurrente con la aplicación de las técnicas especiales de control de los contratos de adhesión y con la presunción citada, todo ello con el apoyo en el artículo 7 de la LGDCU.

  Sin embargo, a pesar de que en la normativa sectorial bancaria no se han encontrado reglas que autoricen cláusulas desproporcionadas o lesivas[38], ni siquiera cabe afirmar que cuando la cláusula sea conforme a la normativa sectorial bancaria y simultáneamente abusiva conforme a la LCGC y a la LGDCU quepa ampararse en la citada presunción para eludir la declaración de abusividad de la cláusula, lo que resulta de interés de cara a la llamada comisión de apertura y a la repercusión al prestatario de los gastos de tasación, aspectos regulados por la normativa sectorial bancaria, lo que nos estaría indicando una actitud favorable del Gobierno en cuanto a su admisión.

  Por lo tanto, se presumirá que no hay desproporción cuando la financiación garantizada se sujete a la normativa específica de las entidades de crédito, presunción que se funda, precisamente, en el hecho de que tal normativa no admite las cláusulas desproporcionadas, tal como parece entender el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y el artículo 4.2 de la LCGC.

  Ello significa que no hay presunción de equilibrio, y que por ello prima una sospecha de desproporción en aquellos casos de cláusulas en los contratos de financiación que no se ajusten a la normativa específica de las entidades de crédito: cuanto el contrato bancario se aparta de la normativa administrativa de su sector hay sospecha o presunción de desproporción, y por tanto, de ilicitud.

  No se trata de que la cláusula sea nula por violar la disposición administrativa, sino que es ineficaz por perjudicial, lesiva o desproporcionada, lo que se pone de manifiesto por el hecho de apartarse de su normativa específica. Coincide con el artículo 7.2 del Código civil, en tanto, que la contratación al margen de la normativa específica sería un ejercicio del derecho del banco manifiestamente desproporcionado, que sobrepasa los límites normales de ejercicio del derecho del banco a introducir condiciones generales en el contrato.

  Con arreglo al principio pro adherente, puede ocurrir, como se ha dicho, que la sujeción a la normativa bancaria no impida, en los casos de imposición de garantías, la concurrencia de desproporción. Así, una vez desvirtuada la presunción y puesta en evidencia la posibilidad de abusividad, la cláusula sería ineficaz por abusiva, por lesiva, no por contravenir una norma imperativa, que, por supuesto, no la viola, sino que la cumple. Cierto es que la abusividad es un supuesto de hecho que determina la nulidad radical de la cláusula por virtud de la norma imperativa que prohíbe las cláusulas abusivas.

  Por otro lado, la presunción que estudiamos es un tanto absurda, en lo que se refiere a su ubicación sistemática, ya que perjudica a los más débiles, a los consumidores, pero no a los adherentes profesionales[39], que se hallan excluidos del ámbito protector especial de la LGDCU. Los profesionales adherentes están más protegidos que los consumidores, precisamente porque se hallan excluidos, según algunos, del ámbito de la norma protectora.

  El principio pro adherente, en este caso, aconseja una interpretación moderada del precepto, y si concurre y es claro que la cláusula es perjudicial para el adherente, habrá quedado desvirtuada la presunción, pese al respeto de la cláusula a la normativa sectorial: simples circulares del Banco de España, que no pueden desvirtuar las reglas del control del contenido fundadas en el artículo 51 de la Constitución.

  Por tanto, aunque se afirme que la normativa administrativa del sector bancario no tenga eficacia civil, sino que su eficacia se remite al ámbito bancario: relación Banco de España-entidad de crédito; resulta en todo caso operativa la presunción por virtud de la que la violación o la exclusión de la normativa administrativa entraña una sospecha o presunción de desproporción o abusividad que habrá de apreciarse en concreto.

  La misma idea de licitud de la cláusula por su sujeción a la normativa sectorial bancaria se pone de relieve con relación a la disposición de facultades de modificación unilateral a favor de la entidad de crédito predisponente en el caso de la excepción contenida en el párrafo segundo del apartado 2º de la disposición adicional primera de la LGDCU. Si bien, en el citado caso, la cláusula debería ser evidentemente lícita por su conformidad con la Ley. Lo que, de otro lado ha de ser confrontado con el hecho distinto de que sea, como ocurre en este caso, la misma Ley la que reserve facultades exorbitantes a la propia entidad de crédito, ¡en el lugar que el legislador había reservado como ámbito donde se anuncia la lista de los derechos inatacables del consumidor!

  La regla del apartado 18º de la disposición adicional primera de la LGDCU al establecer una presunción de equilibrio por el hecho de que la cláusula sea conforme con la normativa sectorial bancaria dispone consecuencias privadas para el cumplimiento de normas administrativas: la entidad de crédito que se sujeta a la normativa sectorial bancaria se supone que actúa de buena fe. “A sensu contrario”, si se aparta de tales normas se presume que actúa de mala fe, es un indicio de mala fe. La consecuencia es fundamental y acorde con los artículos 7.I y II y 1255 del Código civil.

  Por otro lado, se ha destacado[40] la imprecisión del apartado 18º, lo que tal vez debería llevar a subsumirla dentro de la cláusula general de buena fe y en general bajo la prohibición de las cláusulas abusivas.

4.2.1.4.- El recurso a la LGDCU a través del artículo 7

  A juicio de Colina Garea[41], no es posible concebir la eficacia inmediata de la normativa sectorial bancaria en el ámbito contractual, porque la contravención, por ejemplo, del requisito de objetividad exigido para los tipos de referencia por el artículo 6.2ª de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, daría lugar a la nulidad total del contrato conforme al artículo 6.3 del Código civil, lo que resulta mucho más desfavorable para el consumidor que la nulidad parcial de la LGDCU. Aunque la opinión contiene importantes sugestiones, como veremos, no comparto la idea de que atribuir eficacia jurídico-privada a este precepto en el caso señalado, ha de conducir necesariamente a la nulidad total, dado que en el terreno de protección de los consumidores, la consecuencia jurídico-privada no es esa sino la nulidad parcial establecida por la LGDCU, que es el derecho civil común de la materia.

  Colina Garea[42], tras señalar la inicial reticencia jurisprudencial a la aplicación de la LGDCU, que en el momento inmediatamente posterior a su nacimiento fue conceptuada como una ley marco sin efectividad inmediata, pone de manifiesto la escasa atención doctrinal que ha merecido el artículo 7 de la LGDCU, que, a su juicio sin embargo, abre la puerta a la aplicación en materia de préstamos con garantía hipotecaria, de la LGDCU y de todas aquellas normas propias del mercado bancario “que potencialmente puedan servir para instrumentalizar esa protección” mediante una interpretación favorable al consumidor.

4.2.1.5.- El supuesto de hecho de la abusividad: normativa sectorial bancaria como módulo de abusividad

4.2.1.5.1.- La naturaleza peculiar de la norma prohibitiva de las cláusulas abusivas

  Conviene distinguir la ineficacia motivada por la contravención de un precepto legal (ilicitud de la cláusula) de la que resulta como consecuencia de la introducción de un contenido de regulación en el contrato perjudicial para el adherente (abusividad de la cláusula). Ello no nos debe hacer olvidar, sin embargo, que en última instancia la cláusula abusiva es ineficaz por contravenir el precepto que prohíbe las cláusulas abusivas.

  Tal precepto reza así: las cláusulas que introduzcan un contenido de regulación injustificadamente perjudicial para el adherente son ineficaces, o si se prefiere, nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. El supuesto de hecho es que la cláusula sea perjudicial. Así la norma que prohíbe las cláusulas abusivas, prohíbe aquellas cláusulas cuyo contenido resulta perjudicial para el adherente.

  Así vemos como, la contraposición aristotélica entre justicia y utilidad, cobra un relieve especial en sede de contratos por adhesión, para pasar de la antigua oposición a la conciliación. Respecto de las cláusulas abusivas, no se plantea el dilema entre la justicia o la utilidad de la cláusula, debiendo preferirse la justicia a la utilidad, sino su complementariedad: resulta injusta la cláusula perjudicial, léase inútil, para el consumidor.

  El viejo esquema de justicia, según el cual es ilícita la cláusula contraria a la justicia subsiste, más la peculiaridad surge con relación a la naturaleza del ilícito, no se trata de una acción u omisión en abstracto que niega la justicia, sino sólo de aquellas cláusulas de contenido perjudicial para el adherente, que sean contrarias a la buena fe. Se pasa del apriorismo abstracto al juicio de la experiencia concreta. Se prohíben las cláusulas injustificadamente perjudiciales, por lo que el centro de atención de la ilicitud se desplaza a un criterio tan sutil como es el de la determinación del perjuicio: una cuestión que ha de apreciarse caso por caso según la combinación de circunstancias, a menudo complejas. De este modo, al juicio de justicia le antecede un juicio de utilidad que determinará la justicia del contenido contractual.

  Podemos decir entonces que la abusividad es una nulidad especial, resultado de la contravención de una norma especial, la que prohíbe las cláusulas abusivas, cuyo supuesto de hecho es abierto: se trata de una cláusula general, de contenido indeterminado, que consiste en la producción de un perjuicio o desequilibrio injustificado al adherente que sea contrario a la buena fe. En otras palabras: la contravención en que la abusividad consiste se basa en la introducción de contenidos de regulación lesivos en el contrato. Ese es el supuesto de hecho que integra la especial norma que prohíbe las cláusulas abusivas.

  Como el supuesto de hecho de la abusividad es abierto, es necesario recurrir a módulos, modelos o criterios de abusividad. En ese punto, el Derecho dispositivo en general, y la normativa sectorial bancaria, juegan un gran papel. Su derogación no resulta ilícita “a priori”, como si se tratara de una norma imperativa, sino sólo en el caso de que contra la buena fe imponga un perjuicio desproporcionado al adherente respecto de los derechos y obligaciones derivados del contrato. De ese modo, la derogación en beneficio del consumidor será admisible siempre, pero la que vaya contra el adherente, será siempre, cuando menos sospechosa y en ocasiones abusiva, y como tal ilícita, según la regla de prohibición de cláusulas abusivas.

  Por otra parte, al fijar el beneficio del adherente como piedra de toque de la validez de la cláusula, las normas se trocan semiimperativas, ya que sólo son inderogables en perjuicio del adherente.

4.2.1.5.2.- La LGDCU es la norma civil aplicable en caso de contravención de la normativa sectorial bancaria

  Colina[43] se muestra insatisfecho porque la contravención de la normativa sectorial bancaria tenga efectos sólo reflejos en el ámbito contractual privado, de suerte que sea preciso recurrir a la LGDCU para precisar los efectos de tal contravención; sin embargo, en mi opinión, ello es el modo ordinario en que juega la norma prohibitiva de la abusividad en los préstamos hipotecarios a favor de los consumidores; de modo que la normativa sectorial sirve de módulo de abusividad, es decir, de módulo para calificar y apreciar la concurrencia del supuesto de hecho de la abusividad, supuesto de hecho que determina como consecuencia jurídica la nulidad parcial de la cláusula perjudicial o abusiva. No parece poco.

4.2.1.5.3.- Un ejemplo de cómo la normativa sectorial bancaria actuaba como módulo de abusividad

  Las reflexiones que siguen surgen al hilo del trabajo citado de Colina, y se refieren, por tanto, a una situación en la que todavía no se hallaba vigente la LCGC, que ha establecido normas específicas en este campo, como es la del párrafo segundo del apartado 2º de la disposición adicional primera de la LGDCU. Es decir, en el caso que se estudia, además de abusividad habría contravención especial de la norma citada, y por tanto ilicitud directa de la cláusula. Sin embargo, las siguientes reflexiones se estiman de utilidad para ilustrar sobre el desarrollo del juicio de abusividad.

  La falta de objetividad y neutralidad de la cláusula que fija como tipo de referencia del interés variable el de una entidad del mismo grupo que la prestamista resulta de la normativa sectorial bancaria. Esa falta de objetividad y neutralidad, nos hace afirmar, desde el punto de vista de la normativa sectorial bancaria que la cláusula favorece al prestamista predisponente en perjuicio del prestatario adherente: la cláusula es perjudicial para el adherente.

  La cuestión ahora es saber, si tal cláusula es perjudicial, también, para la LGDCU. Si lo fuera sería nula de pleno derecho por abusiva, conforme al artículo 10.4 de la anterior LGDCU y 10 bis.1 de la actual.

  Precisamente, el módulo o modelo de referencia que nos da el criterio para determinar el carácter perjudicial o no para el adherente de la cláusula no es otro que el que nos presta la normativa sectorial bancaria.

  La normativa sectorial bancaria condena la cláusula por las mismas razones que la LGDCU: por resultar intolerable dejar al arbitrio del prestamista predisponente la modificación del interés variable del préstamo. El motivo de la normativa sectorial bancaria es el mismo que el de la LGDCU: evitar “actuaciones unilaterales lesivas para los intereses de la otra parte” –prólogo de la Circular 12/1981- o evitar cláusulas que “comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios” –artículo 10.3.II de la LGDCU en su anterior redacción-.

  Así la normativa sectorial bancaria nos da la pauta concreta de la abusividad de la cláusula. Una cláusula que subordine la modificación del tipo de interés a un tipo de referencia de una entidad de otro grupo que es como si fuera la misma prestamista, deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una parte, que puede subir el tipo de interés variable de los contratos ya celebrados modificando el tipo preferencial que ofrece para contratos futuros a sus mejores clientes, luego es desequilibrada aunque no existiera normativa sectorial bancaria.

  Lo útil de la normativa sectorial bancaria es que en ocasiones nos proporciona los criterios de valoración concreta necesarios para llegar a esa conclusión. Pero para actuar de manera complementaria como exige el artículo 7 de la LGDCU hemos de seguir un procedimiento de confluencia, no uno de apreciación paralela, es decir, no se trata de primero mirar si la cláusula vulnera la normativa sectorial bancaria y luego si vulnera la prohibición de cláusulas abusivas, sino que hemos de servirnos de la normativa sectorial bancaria para apreciar la abusividad de una cláusula, lo que conforme con la LGDCU determinará la nulidad de la misma. En definitiva el desequilibrio apreciado conforme a la normativa sectorial bancaria en perjuicio del adherente nos bastará para apreciar la abusividad conforme a la LGDCU, sin que necesitamos encontrar en ella o en otra ley, como el artículo 1256 del Código civil, un criterio adicional.

4.2.1.5.4.- La normativa sectorial bancaria como modelo de regulación razonable y equilibrada

  Señalábamos antes que algunos autores[44], aun sin reconocer la eficacia civil directa de la contravención de la normativa sectorial bancaria, sin embargo, predican efectos indirectos para la misma en razón de su carácter razonable y por proponer a las partes una regulación razonable del préstamo hipotecario, lo cual, por otro lado, abunda en la diligencia exigible a la entidad de crédito, para la cual resulta imperdonable el no respetar su normativa específica.

  Es decir, que la normativa especial bancaria siempre nos dará, en atención a su buen sentido y posición equilibrada, un módulo de equilibrio que jugará un papel semejante al del derecho dispositivo para determinar la abusividad, es decir, si la regulación de un contrato por adhesión contiene cláusulas perjudiciales, y por tanto, abusivas para el adherente.

5.- Contenido de la normativa sectorial bancaria

  El contenido de la normativa sectorial bancaria puede ordenarse, siguiendo a Petit Lavall[45], en tres apartados: “normas de información precontractual, normas de protección o documentación contractual y normas en materia de liquidación o documentación en la ejecución contractual”. Acompañamos como anexo II un esquema[ii] expresivo de ese contenido, dentro del que abordaremos algunas cuestiones concretas que pasamos a exponer.

5.1.- Coste efectivo del crédito y tasa anual equivalente

5.1.1.- El cambio en las formas jurídicas correspondiente al cambio en las relaciones económicas

  El crecimiento económico propiciado por el capitalismo ha reducido los escrúpulos del cristianismo de la monarquía hispánica sobre el préstamo a interés a un residuo meramente histórico. Sin embargo, del anatema como judaizante de la idea de que el dinero alumbre dinero, al actual optimismo acerca de que el dinero pueda generar cualquier clase de rendimiento existe un largo trecho.

  Nuestra Edad Moderna precapitalista tenía dificultades para “concebir” el préstamo a interés, por entender que era imposible que una cosa inerte como el dinero pudiera multiplicarse por sí misma. Bástenos ahora admitir que aquellas sanas dudas del sentido común se han resuelto, no vamos a entrar ahora cómo, para llegar a un nuevo sentido común que tiene como la cosa más natural del mundo, lo mismo que el peral da peras, que el dinero dé interés. Tal vez guiado por el sentido común de nuestra antigua monarquía, el legislador mercantil concretó el hallazgo moderno del interés, diciendo: el dinero puede producir interés, pero sólo interés, y dejó su escrúpulo escrito en el artículo 315.II del Código civil al modo lacónico de nuestros antepasados: “Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

  Los acontecimientos posteriores y el consecuente aumento de nuestra riqueza nos han hecho olvidar, sin embargo, esa verdad sencilla. Nadie se acuerda ya del mentado precepto, y a nuestro Gobierno y a su Ministerio de Hacienda, le parece la cosa más normal que el dinero dado en préstamo no sólo rinda interés, sino todo tipo de, no sabríamos como calificarlos, todo tipo de accesorios o complementos del interés, revestidos todos con el púdico vestido de las comisiones.

  El peso de la evidencia económica que justifica la más variada colección de comisiones por no hacer nada, no ha impedido, sin embargo, que el Ministerio de Hacienda haya querido poner un poco de orden entre tanto artificio y haya limitado el uso de la técnica de las comisiones. Sin embargo, seguimos pensando que algunas de las comisiones reconocidas por la normativa sectorial bancaria siguen siendo interés o aumento del interés pactado y que se atenta a la transparencia disfrazando el interés de comisión. Con ello se impide el libre juego de la competencia y se trasladan los costes de los prestamistas a su clientes sin contrapartida.

5.1.2.- Interés vs. coste efectivo del crédito

  A la hora de analizar el coste efectivo del crédito, empezamos mal si en lugar de hablar del sencillo interés, aunque sea compuesto, que todos entendemos, pasamos a utilizar, con la excusa de que se trata de un término técnico, la expresión “coste efectivo del crédito”. Acaso, ¿no es lo mismo interés y coste efectivo del crédito?

  Al parecer el coste del crédito es “la suma de todas las cargas económicas que el consumidor, directa o indirectamente, ha soportado para obtener el crédito[46]”, o sea, el interés, los gastos de tasación, la comisión de estudio, etc. El etcétera se desarrolla luego en el clausulado del contrato, donde el cliente ve que tiene que pagar no sólo sus gastos de titulación, sino los de su acreedor: o sea, los gastos en los que la entidad de crédito incurre para dotarse, en su propio beneficio, de un título ejecutivo de la mayor fuerza, así como su inscripción en el Registro de la propiedad… no se olvide que la hipoteca no existe sino se inscribe, y el banco no presta sin hipoteca, ya se sabe. Todo eso sin mencionar que si el cliente deja de pagar, además de la demora se le carga, por una sola vez, eso sí, 2.500 pesetillas por el descubierto… una cosa muy rara, es verdad, pero es que lo hacen hasta las cajas, comprenda Vd.

5.1.3.- El coste efectivo del crédito en la Directiva 87/102/CEE y en la normativa sectorial bancaria

  La concepción económica contemporánea del préstamo basada en el capitalismo, admite como uno de sus postulados el que el dinero dado en préstamo, produzca interés, llegando a considerar ese interés como la retribución por el uso o disposición temporal del dinero prestado, de suerte que podemos oír como el interés del préstamo no es sino el precio que se paga por el uso del dinero. No se puede expresar de modo más simple la evidencia de una relación económica y, a la vez, las contradicciones que la penetran, baste como muestra la paradoja que supone la idea de un “precio para el dinero”.

  De este modo, el préstamo a interés escuetamente considerado sería el contrato por el que el deudor queda obligado a devolver, junto con el capital el interés pactado en el tiempo convenido.

  Hallándonos en un sistema causalista, el esquema de la relación económica subyacente bajo el préstamo sólo autoriza al prestamista a percibir por el capital el interés, cualesquiera otra obligación que con cargo al préstamo se imponga al prestatario se halla al margen de la cobertura causal escueta del préstamo, y habrá de buscar su justificación en otro lugar.

  Sin embargo, tanto la Directiva 87/102/CEE de crédito al consumo, como la normativa sectorial bancaria parten de una concepción distinta. Entienden que el préstamo no sólo da lugar a interés sino a otros gastos o cargas, que eventualmente, pueden ir a cargo del prestatario.

  Con ello, en mi opinión, se produce un enmascaramiento del coste efectivo del crédito, y se consagra la posibilidad de desplazamientos de coste del profesional al consumidor.

  El enmascaramiento o la falta de transparencia del coste del préstamo se produce por el hecho de que el adherente no puede conocer la magnitud de la carga que le supone el disponer por cierto plazo del dinero, ya que esa carga no resulta sólo del interés, sino de una complicada suma que integra conceptos que se hallan dispersos por todo el largo clausulado del préstamo con garantía hipotecaria.

  El desplazamiento de coste se produce porque, bajo la figura de las comisiones de todo tipo, en realidad lo que se impone es o un aumento del interés, o un coste por servicios prestados en beneficio del prestamista.

  Es claro, que cuando la comisión se refiere a servicios inexistentes, es decir, cuando la misma carece de realidad[47], la comisión no es sino una forma disfrazada de un aumento del interés.

  Cuando el servicio es efectivo, como el caso de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, sin embargo, puede darse el caso de que el servicio prestado lo sea en interés exclusivo del banco, de modo que lo que la comisión encubre es un desplazamiento del coste propio de la actividad del profesional al adherente.

  Es cierto que el profesional ha de resarcirse de sus costes y que, además aspira a la obtención de un beneficio. Ambos elementos aseguran la continuidad de su negocio y constituyen la legítima retribución por sus servicios. Ahora bien, el modo en que el profesional cobra esos recursos es a través del precio de su actividad, a través, del tipo de interés en el caso que nos ocupa.

  Al actuar por esa vía se permite el juego de la competencia, y la efectividad de la misma. Pero al desplazar a otros capítulos oscuros la recaudación de los recursos de la actividad, se sustraen ciertos elementos del coste de la competencia y se obtiene un beneficio adicional. Con ello lo que se hace, en realidad, es imponer un precio mayor al adherente, aprovechando la posición de preponderancia de la entidad de crédito.

  Pero es que al obligar al prestatario a costear determinados capítulos de la actividad de la entidad de crédito, se priva a ésta de todo estímulo por reducir los mismos, y se pone, en consecuencia, un freno al aumento de la productividad de los profesionales.

  Siguiendo con el ejemplo de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, la entidad de crédito, en lugar de organizar su propio servicio de tasación a fin de controlar y reducir sus costes, obtiene esos servicios del mercado sin importarle si el coste es alto o bajo[48], toda vez que no ha de soportarlo. Al proceder así se renuncia a que quién puede reducir los costes, el profesional, lo haga; ya que el consumidor no tiene ningún control sobre las condiciones del mercado. Se produce, de ese modo un aumento de los llamados costes de transacción.

III. ABUSIVIDAD EN CASOS CONCRETOS

  Junto a la cláusula general de buena fe que recoge la prohibición de las cláusulas abusivas en el artículo 10 bis de la LGDCU, esta ley enumera en su disposición adicional primera, en veintinueve apartados un conjunto de supuestos de abusividad de condiciones generales en contratos con consumidores.

  De la enumeración nos llama la atención particularmente el apartado 14º, que establece la abusividad de la renuncia o limitación de los derechos del consumidor. En especial, el segundo inciso al referirse a las limitaciones de derechos recoge una súper cláusula abusiva, más general incluso que la cláusula general de buena fe, que viene a enfatizar el interés y la voluntad del legislador de erradicar por cualquier medio las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión.

  A la luz de estas consideraciones nos gustaría señalar, que dada la naturaleza peculiar de la abusividad, que consiste en la imposición al adherente de una lesión injustificada en sus derechos, la imperatividad de la interdicción de las cláusulas abusivas se ve modificada por el hecho de que, en ciertos casos, es posible la compra o la permuta de la renuncia, en particular cuando se conceden al consumidor condiciones más beneficiosas o cualquier otro tipo de ventaja. Ello con carácter general, y dada la naturaleza patrimonial, y por ello, enajenable, de la materia en la que nos movemos, da lugar a la posibilidad de compensación de cláusulas, y también al hecho de que con mucha frecuencia los preceptos protectores del adherente débil son sólo imperativos para el profesional. Es decir, una buena parte de la regulación protectora de consumidores y adherentes es de carácter imperativo y puede ser derogada en beneficio del adherente.

  A título de ejemplo de este carácter semiimperativo de la normativa de protección del contratante débil citaremos el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro; el artículo 48.3[49], “in fine”, de la LDIEC; el artículo 3[50] de la LCC (según la Exposición de Motivos es una disposición habitual en materia de protección de los consumidores. Además la mejora en los contratos de crédito no incluidos de las normas de la LCC implica una presunción de validez de la cláusula); la disposición final primera[51] de la LCC; el artículo 4[52] de la Ley sobre Contratos celebrados fuera de Establecimiento mercantil; el artículo 14[53] de la Ley sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos; el 17[54] de la Ley de Ordenación de la Edificación (RCL 1999\2799); el 8 de la LCGC; el 10.3 y finalmente, la disposición adicional 2ª de la LGDCU.

1.- Falta de expresión o determinación del coste efectivo: nulidad parcial

1.1.- El interés como elemento esencial del contrato: ineficacia parcial e integración

  La caracterización del pacto de interés en el préstamo es discutida, hay autores que entienden que el interés es un elemento esencial[55] del contrato, ya que es el precio del crédito, por lo que no puede ser objeto de control del contenido, de suerte que una indeterminación sobre el mismo daría lugar a una situación inequitativa desencadenante de la nulidad total, sin embargo, Cabello de los Cobos[56] considera que el interés es una circunstancia accidental del contrato, que puede ser objeto de control del contenido. Nosotros nos inclinamos por considerar el pacto de interés como un elemento natural del contrato de crédito o préstamo de las entidades de crédito, por lo que cabrá el control del contenido respecto de ese pacto, y su ineficacia, en su caso, habrá de ser parcial en sintonía con los principios de protección de la parte débil en los contratos por adhesión. En este sentido, recuérdese que esta es la opción tomada por la LCC en su artículo 7 y en la LVPBM en su artículo 8, cuando se refieren a la falta de aquellas menciones obligatorias que afectan al tipo de interés.

  La omisión de datos relevantes para la determinación del coste efectivo del crédito se considera por algunos autores como un supuesto de abusividad[57], que da lugar a la nulidad del pacto de interés y a la continuación del préstamo, el cual habrá de ser integrado. Sin embargo, en cuanto al tipo de ineficacia, entendemos que cuando la contravención de la normativa sectorial bancaria se refiere a circunstancias que afectan a la transparencia de la cláusula, la ineficacia se produce por la vía de la no incorporación de la cláusula.

  A la hora de integrar el contrato cuya cláusula de interés resulta ineficaz habrá que acudir al Derecho dispositivo[58], conforme al artículo 10 bis.2 de la LGDCU, de modo que entendemos que dependiendo de la gravedad de la omisión y de las circunstancias del caso, habrá de optarse entre el interés legal del dinero como tipo supletorio y la gratuidad del préstamo con mantenimiento del plazo. Así, si la omisión implica contravención de la normativa sectorial bancaria (el profesional habrá incumplido una obligación impuesta por tal normativa), cabrá apreciar la mala fe en el prestamista y, por tanto, siguiendo el criterio del artículo 1107.II del Código civil, nos pronunciaríamos por la gratuidad del préstamo.

1.2.- Inscripción parcial y facultades integradoras del registrador

  Como es sabido, conforme al artículo 434 del Reglamento Hipotecario cabe la inscripción parcial. El registrador, en mi opinión, puede y debe excluir el pacto de interés cuando proceda, siempre que ello redunde en beneficio del adherente, por imperio, en el caso de los consumidores del principio constitucional de protección de los consumidores, sin que ello implique alterar el contrato. Aunque el artículo 3.2 de la LCC excluye expresamente la aplicación a los préstamos con garantía hipotecaria del artículo 7 de la misma, la solución que ese precepto presenta sería perfectamente aplicable a la hipoteca de menos de tres millones en el supuesto del artículo 6[59]. 2. b) de la LCC. No entendemos la exclusión, ya que las razones que aconsejan adoptar esa solución son las mismas, sin que la garantía hipotecaria aconseje excluir del régimen de la LCC los préstamos hipotecarios.

  A tenor de quienes opinan que el pacto de interés es esencial al préstamo, parece que no será posible la amputación de dicho pacto del préstamo con garantía hipotecaria y la mera inscripción de la hipoteca del principal, o la inscripción de un préstamo hipotecario a interés variable como de interés fijo (resolución de la DGRN de 18 de abril de 1994), o la expresión de una cantidad por responsabilidad por intereses distinta a la pactada (resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 1996), con ello se estaría negando al registrador lo que le otorga, sin embargo, el penúltimo[60] párrafo del artículo 434 del Reglamento Hipotecario. Con arreglo a ese precepto, podrá el registrador inscribir la hipoteca sobre el principal excluyendo el pacto de interés ineficaz, o inscribir como a interés fijo un préstamo concebido como a interés variable, por ejemplo.

  Por otro lado, como el asiento resultante de la inscripción parcial se halla bajo la salvaguardia de los tribunales, si el profesional quiere modificarlo, no podrá acudir al recurso gubernativo sino que deberá acudir al recurso judicial del artículo 66 de la Ley Hipotecaria, instando de los tribunales la declaración de validez de las cláusulas excluidas del Registro de la propiedad.

2. Facultades unilaterales de modificación

2.1.- Facultades de resolución unilateral

  Las facultades unilaterales de modificación del contrato que se suele reservar el profesional en los préstamos con garantía hipotecaria pueden referirse a los más variados aspectos de la relación contractual, pero por lo general, se centran en facultades de modificación del tipo de interés, el plazo, los gastos y comisiones y el plazo de vencimiento del préstamo.

  En tanto que tales facultades suponen abandonar el postulado de irrevocabilidad del contrato sin consentimiento de los contratantes, para caer en la prohibición del artículo 1256 del Código civil, lo que determinaría la nulidad radical de la cláusula[61], la normativa sectorial bancaria las sujeta a determinadas cautelas, presididas por la idea de la protección de la clientela, como declara el párrafo primero de la Exposición de Motivos de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 en relación con el artículo 48.2 de la LDIEC.

  Sin embargo, la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en el apartado 2 del anexo dispone una serie de excepciones a las cláusulas abusivas establecidas en el apartado 1, que se refieren principalmente al ámbito de los servicios financieros, en particular a la suavización de los requisitos a los que debe sujetarse la entidad de crédito para proceder a la modificación unilateral de determinadas condiciones contractuales.

  Petit Lavall manifiesta su preocupación por lo injustificado de las excepciones y por el hecho de que pudieran dar lugar a un proceso de reforma regresivo desde el punto de vista de la tutela de los consumidores del artículo 10.1.c) de la LGDCU en su primitiva redacción, lo que a su juicio no es sino “un ejemplo más de la fuerte influencia que ejerce la Banca, incluso en el desarrollo comunitario de protección de los consumidores[62]”.

  Esos temores se han visto confirmados ya que el legislador español ha recogido aquellas excepciones contra la protección de los consumidores, de modo que en el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LGDCU, ha consagrado a favor del sector financiero amplias facultades de modificación unilateral de tipos de interés y comisiones, con cautelas y requisitos más leves de los establecidos por la normativa sectorial bancaria.

  En efecto, los requisitos a los que debe someterse la facultad de revisión unilateral que se reserve el profesional son la expresión de un motivo válido de la variación, como es en el caso de que la entidad de crédito se reserve facultades de modificación de los tipos de interés, en casos de interés variable, que tal variación se sujete a un índice, que este sea legal y que se describa su modo de funcionamiento. Además se requiere la notificación al cliente de la modificación y la atribución al mismo de la facultad de desistimiento sin más coste que la devolución de capital pendiente e intereses. En ese caso el motivo válido es[63] que la variación se produce por causas ajenas a la voluntad de la entidad de crédito, y no por motivos caprichosos, como la mera comodidad del profesional o su afán de obtener un mayor beneficio en perjuicio del consumidor. Examinaremos ahora alguno de estos requisitos por su carácter general, si bien, el estudio exhaustivo de los mismos los haremos al tratar de la cláusula de interés variable en los préstamos con garantía hipotecaria.

  Para que la facultad de revisión unilateral surta efecto, es preciso además, que se prevenga expresamente en el contrato, requisito que expresa, una de las características típicas de las condiciones generales, que, simultáneamente supone una derogación del artículo 1107 del Código civil, en orden a la graduación de la responsabilidad del deudor. En efecto, la carga de transparencia que pesa sobre el profesional en los contratos por adhesión, justifica el que las limitaciones o modalizaciones de la misma consten expresamente en el contrato, contra lo que previene el artículo 1107 del Código civil, para el que bastan con que tales modulaciones sean previsibles, al margen de que se hayan incluido o no en el contrato. De ese modo, es peculiar de los contratos por adhesión una carga de transparencia y un cierto deber de información a cargo del profesional, que se desarrolla en sede de requisitos de inclusión. Así corresponde al profesional diseñador del contrato la carga de informar[64] al adherente de los extremos sustanciales del contrato diseñado unilateralmente por él.

  Sin embargo, Pagador[65], considera que tras la modificación de la LGDCU y la introducción de la excepción a favor del sistema financiero de los párrafos segundo del apartado segundo y del vigésimo noveno de la de la disposición adicional primera de la LGDCU, ni siquiera es precisa una cláusula que prevea la posibilidad de variación del tipo de interés a favor de la entidad de crédito.

  Finalmente para el ejercicio de las facultades unilaterales de modificación es necesaria la comunicación al cliente de la variación. Curiosamente, en casos de modificación del tipo de interés, conforme a la normativa sectorial bancaria (apartado 6. d) de la Circular de Banco de España 8/90), en muchos casos, la entidad de crédito habrá de informar al cliente con antelación razonable, si éste es un profesional adherente, mientras, que por virtud de la excepción que comentamos, bastará que con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado con el cliente consumidor, bastará, decimos, la comunicación “a posteriori”.

  Como vemos, resulta sorprendente que en sede de protección de los consumidores se introduzcan normas que dejan a éstos en peor situación en caso de contratación mediante condiciones generales, que a los adherentes profesionales, que en su condición de clientela de las entidades de crédito, resultarán más protegidos que los consumidores por la deslegalizada normativa sectorial bancaria.

  Por ello, creemos, que para mitigar la incoherencia puesta de manifiesto será necesario interpretar con carácter restringido y enfatizando el marcado carácter excepcional de las facultades unilaterales de modificación de las entidades de crédito, la excepción comentada, de modo que si la normativa sectorial bancaria, estableciera una norma más protectora que la LGDCU (en el lugar citado: disposición adicional primera, excepción al apartado segundo, a favor del sector financiero), habrá de prevalecer la norma más protectora a pesar de su inferior rango y ello, por virtud, de la disposición adicional segunda de la LGDCU.

  Creemos que esta materia, en sede de protección de los consumidores, no debe resolverse basándose en el principio general de jerarquía normativa, sino según las reglas y principios propios y peculiares de la protección de los consumidores, en particular según los criterios del principio “pro consumatore” y de la regla de la norma más beneficiosa para el adherente.

2.2.- Modificación unilateral en beneficio del cliente

  Cuando el ejercicio de las facultades unilaterales de modificación de la entidad de crédito redunda en beneficio del cliente, no es preciso sujetar el mismo a las citadas cautelas y requisitos[66] de la normativa sectorial bancaria: si no hay perjuicio no hay necesidad de protección.

  Un ejemplo[67] de este proceder lo tenemos en el apartado ocho de la norma sexta de la Circular de Banco de España 8/90, de 7 de setiembre, según el cual “Si las modificaciones del tipo de interés, comisiones o gastos repercutibles, implicasen claramente un beneficio para el cliente, podrán ser aplicadas inmediatamente”. Téngase presente que al ser ajena a la voluntad de la entidad de crédito, la modificación del tipo de interés es para ella una especie de caso fortuito.

  Nos hemos detenido en esta idea expresiva del juego asimétrico de los requerimientos legales en sede de contratación entre partes desiguales, por considerar que expresa un principio presente en la misma como es el principio pro adherente, tendente a reequilibrar la regulación contractual en beneficio del adherente, como medio de lograr la justicia contractual, principio básico de política jurídica según declara la Exposición de Motivos de la LCGC en el párrafo tercero de su preámbulo.

2.3.- La reserva de facultades unilaterales de resolución bajo la forma de obligación modal

  En los préstamos con garantía hipotecaria es frecuente observar la introducción por las entidades de crédito, junto a las obligaciones del prestatario de devolver capital e interés, de un conjunto de acciones u omisiones[68] a las que el deudor queda obligado y que nada tienen que ver con el contrato sino que se refieren a distintos aspectos de la libertad del prestatario. Además a la falta de cumplimiento de tales obligaciones se asocia el vencimiento anticipado del préstamo o del crédito.

  A título de ejemplo, siguiendo a Aurioles,[69] podemos señalar como cargas, distintas de las obligaciones propias del préstamo, cuyo incumplimiento por el deudor determina el vencimiento anticipado de la operación, el falseamiento de los datos proporcionados por el cliente para la concesión del préstamo, la utilización del préstamo para fines distintos a los solicitados, el incumplimiento por el prestatario de cualquiera de las obligaciones contraída por el prestatario en virtud del contrato celebrado, protesto de letras de cambio y demás efectos aceptados por el prestatario, embargo sobre sus bienes o solicitud de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del prestatario y quita y espera a favor del mismo.

  Tales obligaciones o cargas a costa del prestatario no tienen equivalente pecuniario, de modo que su incumplimiento no da lugar a indemnización[70] de ningún tipo, sino que constituyen un “plus” de beneficio para el profesional, constituyendo lo que García Herguedas denomina modos onerosos[71], los cuales, se hallan fuera de la cobertura causal del contrato de préstamo, al carecer de contrapartida[72] y son, por lo tanto, nulos. Para la citada autora tales obligaciones accesorias, encubren facultades unilaterales de resolución a favor del prestamista.

2.3.1.- Carencia de equivalente pecuniario y plus de beneficio

  Si se pacta que el incumplimiento de una carga asumida por el deudor sin contraprestación para el acreedor, dé lugar al vencimiento anticipado de otra obligación, junto a la que se ha puesto, pero con la que no guarda relación causal, podemos decir que tal vencimiento es como una pena por incumplimiento. La decisión de reclamar el cumplimiento por el acreedor de la obligación modal desencadenaría la resolución de la otra obligación aplazada, o el vencimiento anticipado del plazo –en el caso del préstamo vencimiento anticipado y resolución son idénticos[73]-.

  Tal vez cupiera tasar tales obligaciones y garantizarlas con hipoteca por el máximo[74] de la tasación realizada de la obligación, pero lo más probable, es que al tratarse, como decimos, de un modo oneroso, en realidad la carga sea nula y no pueda siquiera desencadenar el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código civil.

  Por otra parte, la abusividad de tales cláusulas resulta de diversos preceptos generales y consumeristas, como es el artículo 1256 del Código civil que resulta aplicable si se identifican estas facultades con la reserva de facultades de resolución unilateral. En ese sentido, si para beneficiarse del plazo de disposición del dinero, el deudor debe cumplir, la obligación principal y un cúmulo de obligaciones accesorias que atañen a su libertad, se está agravando la onerosidad del contrato para él, sin más justificación que aumentar las garantías a favor del acreedor, es decir, parece que se incurre en sobregarantía, garantía sin justificación, lo que es contrario al apartado 18º de la LGDCU. Además, si consideramos tales cargas como un plus de beneficio para la entidad de crédito, se trataría de un aumento del precio o del interés impuesto. En los préstamos mercantiles toda prestación o carga del deudor es interés, conforme al artículo 315.II del Código de comercio, por lo que la cláusula sería contraria al apartado 24º de la disposición adicional primera de la LGDCU. Finalmente, también podemos achacar a estas cláusulas desde este último punto de vista el ser sorprendentes y confusas, en tanto, que introducen subrepticiamente modificaciones en la cuantía del tipo de interés, en el que, como hemos visto, habrían de refundirse conforme ala artículo 315.II del Código de comercio.

2.3.2.- Autonomía de la voluntad y obligaciones modales en el préstamo hipotecario frente al consumidor europeo

  Conforme al artículo 1255 del Código civil, podemos decir que en el ámbito de la autonomía de la voluntad, existe una “lex permissiva”, que autoriza a añadir al contrato todo tipo de modos mediante estipulaciones que no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público.

  Así creemos que el modo introducido sólo quedará descalificado si es contrario a la causa del contrato, si fuera neutro, nos inclinamos por su validez en virtud de la mentada “lex permissiva”. Para que el modo contraríe la moral creemos que debe oponerse a las costumbres ordinarias o buenas en el cumplimiento de los contratos. Finalmente, el orden público es un límite claro a las obligaciones modales en el préstamo hipotecario a consumidores y a profesionales débiles.

  Respecto de los consumidores el orden público se halla constituido por el conjunto de mecanismos que defienden sus libertades y su bienestar. Tal orden público se alza sobre la base del reconocimiento de un alto grado de bienestar a los ciudadanos de la UE. Así, el orden público, entendido como conjunto de libertades básicas, contempla en el ámbito de los consumidores un alto nivel de protección (artículo 153 del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas, en su versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam). Ello equivale a predicar respecto de los consumidores europeos el que su salario o los emolumentos destinados a la satisfacción de sus necesidades, se traduzcan en ese alto nivel de bienestar que las instituciones garantizarán mediante un elevado nivel de protección, lo que nos obliga a ver con malos ojos todas aquellas disposiciones que recortan el nivel que los consumidores europeos pueden alcanzar con su salario o sus emolumentos por su trabajo.

  El alto nivel de protección se traduce en que los consumidores europeos tenemos derecho a los bienes de consumo a través de contratos que sean eficientes, que graven mínimamente la obtención de tales bienes. Si en el préstamo consideramos que la contraprestación es el interés, el consumidor europeo deberá pagar por los préstamos que obtenga para su consumo, únicamente el interés, lo demás son cargas que debilitan el poder de compra de su salario, cargas que disminuyen su bienestar y que no se encuentran justificadas. Por ello, creemos que el consumidor europeo tiene derecho en el préstamo a pagar sólo el interés que le marca el mercado, fijado de modo transparente y sin que sea aumentado subrepticiamente, como por ejemplo, ocurriría si se admitiese la introducción en los préstamos con garantía hipotecaria de obligaciones accesorias para el prestatario consumidor cuyo incumplimiento determinase el vencimiento anticipado de la obligación.

2.3.3.- Algunos supuestos de causas de vencimiento anticipado que no tienen acceso al Registro de la propiedad

  Señalaremos brevemente algunas de las causas de vencimiento anticipado que quedan fuera del Registro de la propiedad, por razones próximas a la protección de los consumidores y a la disciplina de los contratos por adhesión.

2.3.3.1.- Cláusulas salvatorias

  En ocasiones se establece el vencimiento anticipado para el caso de que el deudor incurra en alguno de los supuestos legales que determinan la pérdida del plazo. Creo que se trata de una típica cláusula salvatoria, que debe rechazarse por su falta de transparencia, pero además, una cláusula de ese tipo pudiera pretender eficacia frente a tercero de una relación entre partes[75], lo que tampoco puede admitirse.

  Del mismo tipo, cláusula salvatoria, son aquellas que permiten al registrador no inscribir cualesquiera pactos de vencimiento anticipado que considere no se ajustan a derecho, ya que se incurre en falta de transparencia. No se puede desplazar a la parte débil del contrato por adhesión, prestatario, la carga de averiguar entre una prolija y compleja regulación legal, cual de las cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que ha suscrito, tendrá acceso o no al Registro de la propiedad.

2.3.3.2.- Vencimiento anticipado por inscripción fuera de cierto plazo

  Las cláusulas que impongan al prestatario el vencimiento anticipado de la obligación por no inscripción del préstamo con garantía hipotecaria en el Registro de la propiedad por cualquier causa[76], fuera de cierto plazo desde el otorgamiento tampoco obtendrán acceso al registro, ya que concurren en la cláusula un intento de mediatizar las funciones registrales, una facultad resolutoria unilateral a favor del acreedor, la cual, además tiene carácter sorprendente con relación al plazo, y una posible repercusión de errores del acreedor en las espaldas del deudor, piénsese que la no inscripción de la hipoteca se debe a circunstancias unidas a la voluntad o a la actuación del acreedor, con lo que de nuevo, se dejaría al arbitrio del acreedor el cumplimiento del contrato.

  El registrador, como funcionario público, conforme al artículo 51.1 de la Constitución Española, debe garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, es decir, debe sujetar su actuación al principio “pro consumatore”, de suerte que su actividad no puede ir en ningún caso en perjuicio del consumidor, ni mediatizarse su actuación en beneficio de la parte fuerte del contrato, redactora del mismo. Si se admitiese la cláusula se estaría sujetando la actuación registral al beneficio del predisponente: el registrador al rechazar cláusulas abusivas que impidieran la inscripción estaría beneficiando injustificadamente al predisponente, por lo que, parece que la cláusula sería ineficaz también entre partes.

  Por otro lado, con la cláusula se estaría reservando, en realidad facultades unilaterales de resolución, ya que queda al arbitrio de la entidad de crédito el ejercitar o no la garantía hipotecaria.

  Además, la cláusula es sorprendente, ya que la hipoteca tiene sentido en tanto que es una garantía que el deudor ofrece en atención a la existencia y efectividad del plazo que el acreedor le concede para disfrutar del dinero. Con la cláusula el prestatario daría garantía pero el prestamista no concedería plazo.

  En cuanto a la repercusión de errores de la entidad de crédito al deudor adherente, téngase presente que es la entidad de crédito la que redacta el contrato, de ese modo, una redacción defectuosa del contrato de préstamo hipotecario produciría defectos cuya subsanación, al retrasar la inscripción de la escritura, dejarían en manos del acreedor la exigencia del capital, lo que es contrario a lo dispuesto en el apartado 21º de la disposición adicional primera de la LGDCU.

3. Cláusulas de interés variable

3.1.- Fundamento económico de la admisibilidad de la cláusula de interés variable

  Se han señalado distintas razones que justifican la admisibilidad de las cláusulas de interés variable. De un lado, se trata de compensar[77] los gastos de la entidad por operaciones pasivas, que varían a lo largo del tiempo con las oscilaciones de los tipos de interés en el mercado, con los ingresos a través de intereses por operaciones activas a largo plazo, que de otro modo deberían permanecer constantes y no podrían adaptarse a las variaciones del mercado en las operaciones pasivas.

  Otros[78] consideran que con la variabilidad de lo que se trata es, precisamente, de mantener a lo largo del contrato la inicial equivalencia de las contraprestaciones, lo que no tiene porque perjudicar al adherente, sino todo lo contrario, cuando las oscilaciones del tipo de interés sean a la baja, el adherente se verá beneficiado por la cláusula de variabilidad.

  Por tanto, parece que se persigue adaptar el tipo de interés durante la vida del contrato, que puede extenderse a un período largo en el que resulta difícil sino imposible la variación posible de los tipos de interés, adaptar esa evolución a las oscilaciones del mercado.

  Se considera que las variaciones del tipo de interés tienen carácter objetivo y que no dependen de la voluntad de la entidad de crédito, por lo que la variación es como si dependiera de la voluntad de un tercero, a semejanza de lo que ocurre con el artículo 1449 del Código civil. Por ello, la normativa sectorial bancaria establece un conjunto de requisitos que recogen esa necesidad de objetividad en la variación del tipo, elemento este, que diferencia la cláusula de regulación de la variación del tipo de interés de las que se refieren a la variación unilateral de comisiones y otros gastos, cuya determinación, a diferencia de lo dicho para la variación del tipo de interés sí depende de la voluntad de la entidad prestamista.

  Como vemos con la cláusula de variabilidad del interés se está admitiendo una especie de repercusión del riesgo de oscilación del tipo en el cliente: se viene a decir, como la variación del tipo no depende del banco, el riesgo sobre este extremo se repercute sobre el cliente. Obsérvese, que los negocios sobre esa oscilación, o dicho en otras palabras, la especulación sobre esa oscilación es el objeto para el agiotista de los negocios del mercado de valores.

  Con ello, se abre la puerta a una repercusión de costes, que entraña sus peligros, ya que se inicia por costes que no dependen de la voluntad del banco y se pasan a otros que sí dependen, como las comisiones y otros gastos, como ocurre con la comisión de apertura o los gastos de tasación del inmueble dado en garantía.

3.2.- Estructura de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios

  De ordinario, dicha cláusula se estructura, siguiendo a Álvarez Olalla[79], del siguiente modo: “se determina un tipo inicial, que no variará hasta que transcurra la fracción temporal en que se divide el crédito (cada una de esas fracciones se denomina período de interés). Se fija a continuación un tipo de referencia objetivo que varía con el tiempo, en función de la variación del precio del dinero en el mercado. Una vez transcurrida la fracción temporal convenida, se aplica un margen o diferencia que permanece invariable durante toda la vida del préstamo, al tipo de interés de referencia. Ello nos da el tipo de interés nominal a aplicar durante cada uno de los períodos de interés”.

  La cláusula de interés variable afecta al precio[80], pues se considera que el tipo de interés es el precio del servicio financiero, de suerte que su regulación en relación con los consumidores se halla tanto en el apartado segundo como en el séptimo, referido al incremento del precio del bien o servicio, de la disposición adicional primera de la LGDCU. Vemos como las condiciones generales se pueden referir y se refieren a la relación de equivalencia entre prestaciones, siquiera sea mediante las llamadas cláusulas secundarias de determinación del objeto.

  Por otra parte, al abordar el estudio de las cláusulas de interés variable en los préstamos con garantía hipotecaria, hemos de tener en cuenta que la excepción que reconoce la facultad de modificación de la entidad de crédito respecto el tipo de interés, contenida en el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LGDCU, se refiere, de un lado a los contratos de duración determinada[81], y en un segundo inciso a los de duración indefinida. Nos centraremos en los primeros, ya que los segundos no suelen garantizarse con hipoteca. Analizamos a continuación cada una de las partes de la cláusula en cuestión.

3.2.1.- Índice de referencia

  El índice de referencia de la variabilidad ha de ser público, objetivo y neutral[82]. Para determinar la objetividad del índice de referencia[83], el párrafo segundo del apartado segundo de la disposición adicional primera de la LGDCU exige que se trate de un índice legal y que se describa el modo de variación del tipo.

  Creemos que por índice oficial debe entenderse no sólo el oficial de la normativa sectorial bancaria[84] sino también todos aquellos que respondan a la nota de la objetividad, es decir, que no dependan de la voluntad de la entidad de crédito o de una entidad de su grupo, como ocurre con el interés preferencial de una entidad del grupo de la prestamista. La nota de la objetividad, también exige que el tipo pueda oscilar tanto al alza como a la baja.

  Cuando el tipo de referencia objetivo objeto de descripción en la cláusula de interés variable se forme por referencia al preferencial de varias entidades distintas a la prestamista, tales preferenciales deberán acreditarse al prestatario no sólo al momento de la ejecución sino también al del otorgamiento, y ello, por la necesidad existente respecto de estas cláusulas, dado que se incorporan a contratos por adhesión, de cumplir los requisitos de inclusión de la LCGC y de la LGDCU, pero también, por la dificultad de conocimiento para el prestatario de tales datos[85].

  Además de que se trate de un índice legal, se exige que se describa la variación del tipo. Surge la duda de si hay que describir la variación del índice cuando éste sea oficial. Podríamos pensar que el índice oficial ya se halla descrito en la normativa bancaria, por lo que la descripción contractual no añadiría nada, ya que sería como introducir en el clausulado una regla de derecho dispositivo no sujeta a la regulación de condiciones generales (artículo 4.II de la LCGC). Pero el índice oficial no es de aplicación obligatoria para los contratantes, por lo que de cara a la incorporación de la cláusula de interés variable al contrato parece necesaria la descripción, además de que la norma que establece el índice oficial, si la consideramos como regulación profesional, no es de aplicación obligatoria para los contratantes, sino sólo para la entidad de crédito.

  La contradicción que pudiera existir, en este punto, entre la LGDCU y la normativa sectorial bancaria habría de resolverse a favor de la ley por el principio de jerarquía normativa, pero preferimos en sede de contratación entre partes desiguales, aplicar los principios propios de la materia, a saber, el principio de norma más favorable consagrado en la disposición adicional segunda de la LGDCU, por lo que aplicaríamos la LGDCU que exige la descripción de la variación porque es la norma más favorable, sin perjuicio, de que la fuerza de las consideraciones relativas a la incorporación de la cláusula al contrato, tal vez hagan ocioso el recurso a este último argumento “pro consumatore”. Aunque el mismo concurre y no compite con él, ya que ambos dan lugar a la misma solución, lo cual, adicionalmente se halla apoyado en el hecho de que el principio pro adherente aconseja la descripción aunque el índice sea oficial, ya que ello es necesario a efectos de información al adherente, argumento coincidente con las reglas de incorporación.

3.2.2.- Diferencial constante

  En todo préstamo a interés variable existe un interés inicial y un tipo de referencia. La distancia entre ambos, al otorgamiento, “constituye el denominado diferencial que ha de permanecer constante a lo largo de la vida del préstamo. Por este motivo, en caso de variación del tipo de referencia, el tipo inicial habrá de variar en la misma medida para mantener así inamovible el diferencial que existe entre ambos[86]”.

3.2.3.- Expresión del módulo vigente de interés al inicio del préstamo y TAE

  Para García García[87], para que la cláusula de interés variable sea inscribible, debe expresar, además el tipo o módulo de interés vigente al otorgamiento de la escritura, por analogía con el artículo 219.3.º del Reglamento Hipotecario para las cláusulas de estabilización de capital, pero además, porque la claridad, sencillez y concreción que reclama el artículo 10.1 a) de la LGDCU, y en la actualidad los artículos 5 y 7 de la LCGC, para la incorporación de la cláusula al contrato así lo exige, ya que de otro modo la cláusula sería ineficaz por falta de transparencia.

  En orden a considerar cumplido dicho requisito de incorporación respecto al tipo de referencia y al tipo resultante de la integración del diferencial, en casos de interés variable, pudiera parecer que el método más sencillo es consignar la TAE en la inscripción de la hipoteca. Ahora bien, cabe dudar de que dicha tasa sea aplicable para la determinación de la responsabilidad por intereses remuneratorios, ya que la misma integra otros conceptos del coste que no son intereses, como comisiones, las cuales pueden ser aseguradas al margen de la responsabilidad hipotecaria por intereses. Es decir, la TAE tal vez pueda contribuir a asegurar la inclusión de la cláusula de interés, sea o no variable, en el préstamo hipotecario, pero la determinación de la responsabilidad por intereses remuneratorios no puede gravitar en torno a ella, ya que como hemos dicho, integra otros elementos a cargo del deudor distintos de los intereses remuneratorios.

  Ahora bien, a pesar del criterio contrario de la DGRN en la resolución de 29 de junio de 1999, creemos que la consignación registral de la TAE es un elemento de transparencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y que, por tanto, debe admitirse.

3.2.4.- Facultad de resolución a favor del prestatario en la cláusula de interés variable

  Para su validez, la cláusula de interés variable debe contemplar una facultad de resolución a favor del prestatario para el caso de variación. Esta facultad se halla reconocida para los consumidores en la excepción a favor del sector financiero del apartado 2º y en el apartado 7º de la disposición adicional primera de la LGDCU.

  Las facultades de resolución unilateral del contrato por una de las partes pueden caer en el campo de la entidad de crédito, lo que sólo será admisible para los casos de contratos de duración indefinida, o bien fundarse en un motivo válido, lo que es admitido para el caso de incumplimiento por parte del prestatario, tanto por la DGRN, como por el artículo 593.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, así como en caso de concurrencia de otros motivos válidos. Sin embargo, no se admitirá para el riesgo de bajada de tipos de interés.

  Ahora bien, sobre la base del principio “pro consumatore”, la facultad de desistimiento unilateral se concede con frecuencia al consumidor en diversos contratos, como ocurre en la LCC y en la LSMPH, variando en estos casos el importe de la pena o comisión de reembolso anticipado, la cual se halla tasada en los casos de préstamos con garantía hipotecaria a interés variable.

  Cuando concurre un motivo válido, como el alza del tipo de interés, el consumidor puede desistir sin necesidad de pagar comisión alguna ni pena por incumplimiento, ya que el contrato se extingue en estos casos por variación sobrevenida de las circunstancias que lo hacen injustificadamente gravoso para el consumidor.

3.2.4.1.- Beneficio del plazo y desistimiento “ad nutum”

  El beneficio del plazo se entiende a favor de ambos contratantes conforme al artículo 1127 del Código civil: en beneficio del acreedor en tanto que con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria coloca de modo eficiente su dinero, y en beneficio del prestatario, en tanto que obtiene de inmediato un capital del que dispone.

  Por el contrario, la LCC, concibe en su artículo 10 el plazo en beneficio del consumidor, el cual puede desistir libremente, con la única limitación de la comisión pactada, que no podrá exceder del tres por ciento para los contratos a tipo fijo.

  Por su parte, en materia de préstamos con garantía hipotecaria parece que conforme al artículo 7.4.º de la Orden Ministerial de 5 mayo de 1994 se ha elevado la facultad de reembolso anticipado a voluntad del adherente a la condición de elemento natural[88] de estos contratos, ya que el notario debe advertir al cliente de la circunstancia de que nada se diga en la escritura sobre las facultades de reembolso anticipado del prestatario. Además, la Ley de LSMPH de 30 de marzo de 1994, ha generalizado la posibilidad de amortización anticipada de los mismos por el deudor, incluso aunque no se haya previsto expresamente esta facultad en la escritura constitutiva del préstamo, conforme se desprende de su artículo 3. De este modo, es posible que en determinados préstamos hipotecarios el prestatario goce de la facultad de vencimiento anticipado incluso sin el pago de una comisión o pena por desistimiento.

  En conclusión podemos decir que la necesidad de interpretar el contrato, aunque no haya dudas, en beneficio del adherente, y la especial regulación de los préstamos con garantía hipotecaria, en particular la regulación de la LSMPH, conduce hoy en día a considerar que el plazo en el préstamo hipotecario se impone en beneficio de la parte débil – es para él la causa del contrato: “la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte” del artículo 1274 del Código civil-, por lo que el deudor débil podrá siempre renunciar al plazo, es decir, desistir a su arbitrio, sin más limitaciones que la comisión pactada, que para los préstamos con garantía hipotecaria a interés variable se halla tasada al máximo del uno por ciento.

  De este modo, la facultad de desistimiento del adherente podrá ejercitarse para el caso de alza del tipo de interés variable sin ningún coste para él, es decir, sin tener que pagar ningún tipo de comisión. Ahora bien, como hemos dicho, en caso de desistimiento “ad nutum” en favor del adherente, si se hubiese previsto una comisión de desistimiento, la misma no podrá superar el uno por ciento para los préstamos hipotecarios a interés variable. Ello equivale a dar un plazo a la entidad de crédito para que coloque de nuevo su capital.

  Aunque la tasa del uno por ciento se refiere según el artículo 3 de la LSMPH, a las subrogaciones realizadas, el apartado 1. bis a)[89] de la norma tercera de la Circular de Banco de España 8/90, adicionado por Circular 5/94, de 22 de julio, la extiende a todos los casos de préstamos hipotecarios a interés variable, se haya realizado o no la subrogación, por lo que cuando el prestatario realice la amortización anticipada, se beneficiará de dicha tasa, conforme a la regla de la norma más favorable consagrada por la disposición adicional segunda de la LGDCU.

3.2.4.2.- Compensación por desistimiento “ad nutum” y plazo de gracia

  Como la entidad de crédito no tiene culpa en la extinción del contrato por voluntad unilateral del adherente, se le compensa con una cantidad máxima igual al uno por ciento del importe pendiente de amortizar. Ello significa, que se le retribuye el capital por un tiempo hasta que pueda colocarlo de nuevo, a pesar de que el mismo le ha sido ya devuelto. Tal plazo de gracia a favor de la entidad de crédito es igual al que resulta de multiplicar un año por el cociente de la comisión entre el tipo de interés vigente a la extinción del contrato. Así que si el tipo de interés del préstamo que se resuelve unilateralmente por el adherente es del cinco por ciento, el plazo del que dispone la entidad de crédito para colocar de nuevo su capital es de dos meses y doce días, de suerte, que la entidad de crédito se estará lucrando a costa del adherente si consigue colocar ese capital antes de esa fecha y no sufrirá perjuicio si lo hace al límite de la misma.

3.2.4.3.- Asimetría de posiciones contractuales

  La asimetría de posiciones contractuales de las partes es aquí patente. El adherente, a diferencia de lo visto para la entidad de crédito, no tiene ninguna posibilidad de lucrarse mediante el ejercicio de la facultad de desistimiento “ad nutum”. En el caso de que obtenga plazo para la restitución, deberá seguir pagando el tipo de interés por el préstamo extinguido, y si consigue un nuevo préstamo deberá igualmente pagar interés por el mismo, de modo que ajustando la fecha de devolución del crédito extinguido para hacerla coincidir con la fecha de entrega del nuevo préstamo, lo máximo que conseguirá el adherente es no salir perjudicado. Como quiera que tal ajuste supone un coste, ya sea en tiempo de ocio, consejo, etc., incluso en ese caso, el adherente sufriría como perjuicio dicho coste, arriesgándose, para el caso de no afrontarlo, lo que es previsible que suceda, a un coste o perjuicio mayor. Por ello, podemos decir, que la facultad de desistimiento unilateral “ad nutum” para el cliente, es siempre arriesgada. El único consuelo para el prestatario es que el diferencial de tipos entre el préstamo que extingue y el nuevo que consigue compense estas pérdidas. Consuelo no exento de alguna melancolía, pues cuanto mayor sea el diferencial mayor será la sospecha que corroerá al cliente de que la operación que ahora extingue la concertó en condiciones excesivamente gravosas, incluso para los parámetros del mercado al tiempo de la constitución.

  Vemos claramente la asimétrica posición en que se encuentran las partes, acentuada si se tiene en cuenta que por la resolución el prestatario no sólo habrá de disponer del capital pendiente de amortización, apartándolo de la inversión a la que había sido destinado[90], sino que ve mermadas frente a otras entidades[91], su capacidad de crédito, por ello esta asimetría de la que hablamos, veta la posibilidad de que, por ejemplo, la entidad de crédito se reserve facultades resolutorias “ad nutum” so pretexto de que las mismas facultades se conceden al cliente, quien, en ocasiones, ya goza de esa facultad de desistimiento por vía ya sea de la LSMPH,, por la de la LCC o de la normativa sectorial bancaria.

  La reserva de facultades resolutorias a favor de la entidad de crédito, so pretexto de reciprocidad, tal vez tendría sentido en caso de igualdad[92] de las partes, lo cual, es también dudoso ya que va contra la irrevocabilidad del contrato.

3.2.4.4.- Plazo de devolución en caso de desistimiento y caso fortuito

  Como hemos visto, con la cláusula de interés variable en los préstamos de larga duración, se persigue adaptar el tipo de interés que el banco cobra en cada momento a las oscilaciones del mercado. Es como si tales oscilaciones se consideraran como un suceso inevitable, del que el Banco no habría de responder conforme al artículo 1105 del Código civil. De ese modo, cuando la oscilación se ajuste a un índice, ya sea legal o alegal, el consumidor podrá resolver en caso de subida del tipo de interés, ya que tampoco queda obligado por el caso fortuito, a menos que la ley o la obligación expresamente lo declaren. Es como si se considerara que el contrato se ha hecho imposible por caso fortuito y que no se puede cumplir al precio inicial, que no es razonable cumplirlo al precio inicial, por lo que cesa la obligatoriedad del mismo.

  Como el evento de la subida del tipo de interés perjudica al consumidor la facultad resolutoria se le concede a él. Ello no es sino aplicación al caso de los artículos 1116 y 1272 del Código civil, según los cuales, nadie está obligado a lo imposible.

  Por otro lado, hay que tener presente, que caso de que el prestatario ejercite la facultad de resolución unilateral habrá de disponer de un plazo razonable para el reintegro del capital pendiente de amortizar con los intereses al tipo antiguo, sin revisión, que algunos autores[93] han establecido en seis meses, plazo que con toda probabilidad, el cliente habrá de utilizar en la búsqueda de otras fuentes de financiación de coste acorde a sus expectativas.

  El plazo para el reintegro del capital tras el desistimiento parece que debe habilitarse para que el deudor pueda encontrar otra entidad de crédito, sin que disminuyan sus posibilidades de crédito como consecuencia del apremio para la restitución del préstamo vencido. Si en régimen de competencia, el prestatario no encuentra otra entidad que le financie es un indicio de que la variación del tipo de interés no depende de la voluntad del profesional y que la variación al alza está justificada, de modo que para la entidad de crédito, es como si la variación se hubiera producido por un caso fortuito.

  En cuanto a la duración del plazo, creemos que si en el contrato se pacta una comisión para el caso de reembolso anticipado por parte del cliente, el plazo de gracia a favor de la entidad de crédito, resultante de dicha comisión, del modo como hemos expuesto que ha de ser computado, habrá de ser el tope mínimo del plazo que habrá de concederse al cliente. Es más, si la buena fe, y las buenas prácticas bancarias son consustanciales al negocio del sector financiero, parece que lo apropiado será que el cliente, en atención a la evidente desigualdad contractual que se da en la contratación bancaria, pueda disponer de una plazo mayor.

3.2.4.5.- Naturaleza de la facultad de extinción anticipada por alza del tipo de interés variable

  La doctrina[94] considera que aunque se hable de rescisión o resolución del préstamo hipotecario, en realidad nos hallamos ante el ejercicio por parte del adherente de una facultad de desistimiento anticipado del contrato, que no conlleva dosis alguna de incumplimiento, ya que la extinción se produce por un cambio de circunstancias que ha de permitir al prestatario desistir del contrato sin incurrir en incumplimiento y sin que quepa indemnización alguna por indemnización de daños y perjuicios. Como la comisión por reembolso anticipado tiene una cierta dosis de pena o limitación, no podrá pactarse cantidad alguna por ese concepto.

3.2.5.- Comunicación de la modificación del tipo de interés

  Desde el punto de vista de los requisitos de inclusión de las cláusulas al contrato por adhesión, parece evidente que el adherente tenga que conocer la regulación contractual si esta ha de obligarle. Por ello, admitida la cláusula de interés variable, es necesario que la modificación le sea comunicada personalmente al cliente bien con carácter previo o posterior[95].

  Conforme a la normativa bancaria, puede pactarse la sustitución de la comunicación previa a la clientela por medio de un diario de general difusión, lo que tras la regulación introducida por la disposición adicional primera de la LGDCU, no tendrá mucho sentido, ya que la publicación en el diario con carácter previo no exime de la notificación personal posterior al cliente en la primera comunicación que se realice en el marco de la relación contractual. Si el índice de referencia es oficial no será necesaria la notificación previa individual, ya que se entiende que dicha comunicación se realiza mediante la publicación mensual por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, de estos índices[96]; si bien, será necesaria y deberá realizarse en la primera comunicación que se haga al cliente tras la modificación, todo ello conforme al apartado 8 de la norma sexta de la Circular de Banco de España 8/90.

3.2.6.- Comunicación de la modificación de comisiones

  Sin embargo, la comunicación previa de la modificación es ineludible cuando se trata de la modificación de comisiones, pero no ocurre así cuando la modificación se refiere a los intereses. La razón de ello se ha señalado por el Banco de España[97] en el hecho de que mientras la variación del tipo de interés con sujeción a un índice de referencia objetivo es ajena a la voluntad de la entidad de crédito, la modificación de comisiones responde siempre a la decisión unilateral de la entidad de crédito.

  El párrafo segundo del apartado 2º de la disposición adicional primera de la LGDCU, modifica para el caso de alteración de los intereses u otros gastos del préstamo el régimen de inclusión de la LCGC, ya que basta la simple comunicación previa para que la entidad de crédito pueda modificar sus comisiones, lo que se aparta claramente de los artículos 5 y 7 de la LCGC. Ahora bien, la modificación deberá responder a una razón válida conforme al indicado párrafo segundo, que no puede ser el simple interés de obtener más ingresos. Pero puestos a buscar alguna razón válida que justifique la modificación de las comisiones, es de suponer que al alza, o sea, en perjuicio del cliente, no acertamos a atisbar otra que no sea la concurrencia de las circunstancias que autorizan la aplicabilidad de la llamada cláusula “rebus sic stantibus” o de alteración de la base del negocio, lo que, por otra parte, es predicable tanto respecto de consumidores como del resto de los adherentes, ya sea en contratos por adhesión o no.

  Las dificultades en punto a la admisión de la modificación válida de las comisiones se agravan en aquellos casos en los que las comisiones no responden a servicios efectivamente prestados por la entidad de crédito, como es el caso de la comisión de apertura y de las comisiones por descubiertos.

3.3.- Otras cláusulas relativas a la variación del tipo de interés

  Se considera[98] que no serán válidas cláusulas de variación de los tipos de interés que fijen topes sólo a la baja, o las que prevengan la comunicación por el cliente si la revisión había de hacerse a la baja, pero no al alza, o las que fijen cláusulas de redondeo siempre al alza[99]. Tales redondeos al alza van contra la necesaria neutralidad del tipo de referencia que ha de poder perjudicar pero también beneficiar al cliente.

4. Garantías desproporcionadas y contratos ligados

  Un supuesto de desproporción podría ser el de constitución de hipoteca y la simultánea contratación de un seguro contra daños de la finca hipotecada a cargo del adherente. La dificultad de valoración de qué es lo que pueda considerarse como desproporción, criterio de carácter meramente cuantitativo, nos ha hecho, pivotando sobre la cláusula de seguro mencionada, contemplar también el problema desde la perspectiva del apartado 23º de la disposición adicional primera de la LGDCU.

4.1.- La desproporción

  El apartado 18º de la disposición adicional primera de la LGDCU, prohíbe la imposición al consumidor de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el profesional. La valoración de la concurrencia de tal desproporción se presenta especialmente difícil, tanto en general, como en particular en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

  Es aquí donde juega un gran papel el derecho dispositivo y en particular la normativa sectorial bancaria como módulo o medida de abusividad. Marina[100] ha señalado que el derecho dispositivo puede jugar un papel no sólo como derecho supletorio sino también como pauta de interpretación, es decir, tal y como se defiende en el presente trabajo, la normativa sectorial bancaria puede servir de pauta, módulo o medida de abusividad.

  Por tanto, la desproporción se apreciaría según las circunstancias del caso, comparando las consecuencias particulares con las del derecho dispositivo, el cual nos dará también una guía de lo justo. Estos criterios se pueden aplicar también para determinar cuando una cláusula es beneficiosa para el adherente, y por tanto, lícita.

4.2.- Ejemplos de desproporción: suscripción de un seguro

  Algunos casos en los que al menos cabe sospechar que podemos estar ante cláusulas desproporcionadas nos los proporciona Sánchez Aristi[101], para quien “puede ser cierto que si, además de una garantía real complementada con un seguro de daños, o además de una fianza complementada con un seguro de crédito, se exige al consumidor suscribir –por ejemplo- un seguro de vida en favor del profesional, ello signifique adentrarse en el terreno de la desproporción”. Conforme a la opinión de Ávila Navarro[102], es rechazable la combinación de la hipoteca con un seguro de crédito, en tanto que la hipoteca ya representa suficiente seguridad contra la insolvencia, si bien, el recurso al seguro de daños, tal vez fuera admisible en opinión de Ávila, en caso de bienes de valor inferior a la deuda, purga de la hipoteca o quiebra del deudor con retroacción afectante a la hipoteca, es decir, cuando el seguro pudiera reportar alguna utilidad efectiva a la entidad de crédito dentro de la estructura propia de la garantía, es decir entendiendo esta utilidad no como cualquier caprichosa utilidad, sino estrictamente, como aumento, potenciación o consolidación de la seguridad en el pago, por lo que, “a sensu contrario”, entendemos que cuando la entidad de crédito no obtenga utilidad alguna con la acumulación de garantías nos hallaremos ante el caso de la desproporción.

  En todos esos casos nos encontramos con una duplicidad o multiplicación de garantías, unas directas y otras indirectas, que no atribuyen mayor seguridad al acreedor, si bien, ello es a costa de una mayor carga financiera para el deudor, que soporta de modo injustificado el mayor gravamen: se impone al consumidor un gasto innecesario e inútil.

  Cuestión distinta es que el adherente tenga un interés distinto al de la pasión excesiva, pero gratuita, por la seguridad de la entidad de crédito, como puede ser el de cubrir a su familia del riesgo de su propio fallecimiento, de modo que su viuda pueda hacer frente sin dificultad al capital pendiente de amortización a su fallecimiento o en caso de insolvencia. En ese caso, “la desproporción consistente en agregar un elemento adicional de seguridad para el derecho del profesional, resulta reequilibrada desde el momento en que –como parece ocurrir con el seguro de daños o con el de crédito- también el consumidor tenga un claro interés en la suscripción del seguro[103]”. Ahora bien, el interés del adherente en el seguro ha ser efectivo, de suerte que la iniciativa para su contratación ha de partir de él, ya que de otro modo la cláusula podría caer también en la prohibición del apartado 23º de la disposición adicional primera de la LGDCU, que prohíbe la imposición al control de contenido de bienes o servicios complementarios no solicitados.

  Otro caso de desproporción tal vez pudiéramos encontrarlo cuando la garantía consiste en imponer la hipoteca y además una fianza. O bien realizar diferentes acumulaciones como serían hacer concurrir junto a la hipoteca, la finaza, diferentes seguros o la facultad de compensación a favor de la prestamista. De nuevo, aquí parece decisivo considerar el beneficio que obtiene la entidad de crédito y el gasto que el mismo implica para el deudor, entendiendo, que no parece admisible que la entidad de crédito imponga gastos al consumidor que no redundan en beneficio alguno de la seguridad de su crédito. De nuevo estaríamos ante un supuesto prohibido por el citado apartado 23º de la LGDCU, que prohíbe los contratos ligados.

4.3.- Matizaciones

  Dada la dificultad de apreciar la desproporción con relación al riesgo asumido de las garantías, tal vez cupiera matizar la cuestión, en particular con relación a la imposición de la contratación adicional de un seguro, ya que si bien el hecho en sí de contratar un seguro de daños del bien hipotecado no pueda considerarse abusivo con arreglo a al apartado 18º, sin embargo, la regulación concreta de la cláusula puede serlo cuando se disponga, por ejemplo, que el capital asegurado se ha de destinar al pago del crédito, percibiéndolo directamente la prestamista, sin que se haya producido incumplimiento[104] por el deudor. Ya que la producción del daño en el inmueble asegurado y objeto de hipoteca o el fallecimiento del deudor no dan lugar al vencimiento anticipado de la obligación, de un lado, y de otro, no cabe que el prestamista perciba directamente la prima ya que ello implica un pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código civil.

  En el caso del seguro de daños, producido el siniestro, entendemos que la entidad de crédito deberá consentir que el importe del seguro se destine a la reconstrucción de la finca hipotecada, pues la naturaleza del contrato de seguro, dirigido a facilitar la inversión de la indemnización en la reconstrucción de la cosa hipoteca, se vería frustrada por la apropiación de la prima por la prestamista. En tal caso, el acreedor no puede dar por vencido el préstamo por disminución de la garantía, ni tampoco podrá pedir el acreedor otras garantías nuevas, sino que su derecho a reconstituir la garantía de modo inmediato (artículo 1129-3º del Código civil) habrá de canalizarse a través de la reinversión de la indemnización en la reconstrucción de la finca, por lo que habrá de conformarse y esperar a la reconstrucción, sin perjuicio de las consignaciones, que de mutuo acuerdo procedan.

4.4.- La imposición de un seguro y los contratos ligados

4.4.1.- Libertad de oferta

  El recurso a los contratos ligados, por lo que varios productos o servicios se venden de forma combinada, se ha venido justificando como una opción legítima del empresario integrada en la libertad de empresa, y por tanto, en la libertad de configuración de la oferta contractual. En pro de su admisión se pronunció la enmienda número 109 al Proyecto de Ley de condiciones generales de la contratación, por parte del Grupo Parlamentario Catalán. Se trataba de una enmienda de supresión, puesto que se pretendía sencillamente la supresión[105] de la prohibición contenida en el apartado 23º de la disposición adicional primera de la LGDCU.

  Es precisamente ese apartado el que pone alguna dificultad, como hemos visto, a la admisión del seguro de daños de la finca hipotecada en el contrato préstamo con garantía hipotecaria, en tanto que tal seguro no redunde en beneficio alguno para la seguridad de la entidad de crédito. Sin embargo, la DGRN, por razón de su íntima conexión con la garantía viene admitiendo que el impago de las primas del seguro contra daños de la finca hipotecada, suplidas por el acreedor, quede garantizado con la cantidad destinada a costas y gastos, en resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, por lo que de modo implícito se admite la contratación de dicho seguro.

  La redacción de determinado Anteproyecto[106] de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que declaraba la licitud de “las cláusulas que impongan obligaciones de este contenido [obligación de adquirir bienes o mercancías complementarias o accesorios no solicitados] cuando tengan por finalidad garantizar la seguridad de los bienes principales adquiridos”, vendría a abonar la postura de la DGRN, aunque el proyecto de precepto parecía más bien pensado para los contratos de ventas a plazos o al leasing financiero, en los que el bien se halla en poder del consumidor sin que haya satisfecho la totalidad del precio. Sin embargo, “mutatis mutandis” la regla podría aplicarse al contrato de seguro del bien hipotecado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ya que el objeto principal del contrato de hipoteca es el inmueble dado en garantía: en tanto que el seguro garantiza su conservación, garantiza la conservación de la garantía que es el objeto principal del contrato de hipoteca.

4.4.2.- Actitud restrictiva de la jurisprudencia norteamericana

  Sin embargo, los Tribunales norteamericanos[107] han venido poniendo obstáculos a la técnica de los contratos ligados cuando lo que se pretenda mediante ella, sea extender la posición de dominio que se posee dentro de un mercado, el del producto o servicio ligante, al del producto o servicio ligado. De ese modo, nuestra doctrina considera rechazable el seguro de daños suscrito con la compañía que designe el banco que concede el préstamo con garantía hipotecaria, normalmente del mismo grupo que éste[108].

  Asimismo, Bercovitz Álvarez[109] considera útil la prohibición del apartado 23º, en cuanto se refiere a los llamados contratos ligados, prohibición dentro de la que nosotros incluimos la contratación de un seguro de daños de la finca hipotecada por imposición del banco o la financiación del precio aplazado por la adquisición de una vivienda mediante la subrogación impuesta por el vendedor en el préstamo hipotecario concertado para la construcción, a pesar de la existencia de una legislación “antitrust” porque el cambio de perspectiva que implica consignar su abusividad desde el punto de vista del consumidor implica un reforzamiento de su protección.

  El Tribunal Supremo[110] de Estados Unidos mantiene una línea dura contra los contratos ligados, pues considera que difícilmente sirven a otro propósito que suprimir la competencia, y ello, entre otras razones porque implican una coerción del comprador para obligarle a tomar el producto no deseado.

  Tal coerción es semejante a la que encierra el contrato por adhesión: en el contrato ligado se condiciona “la libertad de disfrutar de un bien mediante su adquisición” a la adquisición de un producto del que no se quiere disfrutar; en el contrato por adhesión se condiciona “la libertad de disfrutar de un bien mediante su adquisición” a la aceptación de una regulación contractual indiferente o no querida.

  Las razones contrarias a este tipo de contratos, concurren en nuestro derecho con razones adicionales[111] como son las que reclaman transparencia en la contratación bajo condiciones generales, y las que exigen eliminar los vicios del consentimiento, singularmente la coacción y el dolo dirigido a provocar error, de la contratación en general. También si consideramos el problema desde el punto de vista de la delimitación del objeto contractual[112] deberemos considerar que la imposición de bienes o servicios no solicitados da lugar a un vicio del consentimiento. En ese sentido se pronuncia Díaz Alabart[113], quien considera que las estipulaciones que contradijeran el antiguo apartado doce del artículo 10.1. c) de la LGDCU, eran ilícitas y abusivas a la vez y daban lugar a la nulidad del contrato por falta de consentimiento, conforme al artículo 1261 del Código civil; es decir, que atendiendo a las circunstancias del caso, se producía un caso de nulidad parcial que determinaba la nulidad del contrato accesorio no solicitado.

  Se ha dicho[114] que la adopción por el legislador de la prohibición del apartado 23º dio lugar a la no recepción en España de la regla de las cláusulas sorprendentes. Ahora bien cuando el servicio no ha sido solicitado, y, por tanto, no ha sido consentida su prestación, la cláusula es nula por falta de consentimiento, sin que en el Derecho español sea necesario recurrir a la doctrina alemana de las cláusulas sorprendentes para apreciar la ineficacia de los supuestos que estudiamos.

  En todo caso, resulta interesante a la luz de las anteriores consideraciones apreciar como a través del apartado 23º confluyen los distintos procedimientos de control de los contratos por adhesión, tanto los controles de consentimiento e inclusión como de contenido. El problema[115] de su concurrencia deberá resolverse, en mi opinión, dejando a un lado una presunta jerarquía de orden lógico y abstracto, para adoptar un criterio material propio de la disciplina particular de los contratos por adhesión, a saber, según los dictados del principio de protección del adherente, es decir, atendiendo, a lo que según las circunstancias del caso, sea más beneficioso para el adherente; principio que en caso de los consumidores actuará con mayor intensidad, si se considera su consagración constitucional y supranacional.

  No obstante la confluencia dicha, en el caso del apartado 23º, a pesar del carácter abusivo e ilícito de la cláusula que contravenga dicho apartado, la tal cláusula es susceptible de compensación, por ejemplo, cuando el accesorio, el seguro de daños del inmueble hipotecado, se ofrezca gratis. En la abusividad se halla siempre implícita la idea de perjuicio al adherente, por lo que parece que las cláusulas abusivas pueden con frecuencia compensar su abusividad mediante la introducción de una ventaja para el adherente. La nulidad parcial abona esta idea.

4.4.3.- Condiciones de admisibilidad de los contratos ligados

  Al poner en relación los apartados 23º y 24º de la disposición adicional primera de la LGDCU, constatamos que tales apartados son parcialmente coincidentes. En efecto, a mi modo de ver  el apartado 23º se refiere a la imposición de servicios accesorios no solicitados, por lo que el legislador entiende lícita la imposición de servicios accesorios solicitados; y el apartado 24º prohíbe los incrementos de precio por servicios accesorios que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación, de donde se desprende que los incrementos de precio por servicios accesorios que se correspondan con prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados y expresados con la debida claridad y separación son lícitos.

  De este modo, vemos como el apartado 24º viene a completar sustancialmente al 23º, ya que la licitud de los servicios accesorios, en definitiva las condiciones de licitud de los llamados contratos ligados, se funda en que los accesorios respondan a una prestación efectiva, expresada de modo separado a la del contrato principal y susceptible de ser aceptada o rechazada por separado, es decir, sin condicionar para nada el contrato principal a la aceptación de la misma.

  Aplicado esto al contrato de seguro de la finca hipotecada, entendemos que por ser el seguro en beneficio del hipotecante, cuando se den los requisitos de claridad y de opción libre, la cláusula será admisible. Ahora bien, como la opción de aceptar el seguro queda en manos del adherente, entendemos que por el hecho de su aceptación libre se pone de manifiesto su interés en el seguro. Ello explica también, el extremo laconismo del apartado 23º, que no se refiere para nada a la efectividad de la prestación, la cual se halla presunta o presupuesta por el sólo hecho de concurrir la solicitud del adherente.

  En definitiva, el apartado 24º en cuanto coincide y desarrolla el apartado 23º regula las condiciones de admisibilidad de los llamados contratos ligados, ya que interpretado “a sensu contrario” los admite cuando correspondan a prestaciones adicionales, cuyo incremento de precio pueda ser aceptado o rechazado en cada caso y cuando la prestación y su precio se hallen expresados con la debida claridad y separación.

4.4.4.- La compensación de la cláusula perjudicial o limitativa

  Al regularse en los apartados 23º y 24º las condiciones de admisibilidad del contrato accesorio, se establecen las condiciones para las que un gravamen adicional, en este caso bajo la forma de aumento de precio, pueda incorporarse lícitamente al contrato por adhesión. Con ello, a la luz del esquema diseñado para la validez de tales gravámenes (prestación adicional efectiva, opción real y claridad de la misma), podemos proyectar tal esquema sobre las cláusulas limitativas, a fin de averiguar sus condiciones de admisibilidad.

  Si entendemos como cláusula limitativa cualquier carga impuesta al adherente, distinta de un aumento de precio, y si sustituimos la prestación efectiva de necesario acompañamiento en el caso anterior, por cualesquiera otra ventaja que “compense” el gravamen impuesto, como pueda ser una rebaja del precio, vemos que las condiciones de admisibilidad de las cláusulas limitativas, no son sino que consten con la debida claridad, que puedan ser objeto de una aceptación real y que contengan una ventaja efectiva.

  Sin embargo, vemos que uno de los requisitos mencionados, la opción real, huelga respecto de las cláusulas limitativas, ya que las mismas son impuestas. En definitiva, respecto de los llamados contratos ligados, se exige un verdadero consentimiento sobre el contrato adicional accesorio, mientras que con las condiciones limitativas basta la aceptación propia de los contratos por adhesión o para decirlo de otra manera, con la adhesión propia de la contratación bajo condiciones generales.

  La diferencia señalada, se debe a mi juicio a que respecto de las cláusulas limitativas, el consentimiento se entiende otorgado sobre el contrato principal que da cobertura causal a la cláusula limitativa; mientras que en caso de que en el contrato principal se celebre un nuevo y adicional contrato, se requiere un nuevo consentimiento. Así si en el contrato por adhesión hay varios contratos, se requerirá consentir todos los contratos.

  De este modo, las condiciones de admisibilidad de las cláusulas limitativas se reducen a su expresión con claridad, a su compensación con una ventaja efectiva y a su susceptibilidad de recibir cobertura causal sobre la base del consentimiento prestado sobre la causa, el objeto y el precio.

  Obsérvese que la cobertura causal y la obtención de una ventaja son elementos antitéticos, ya que en ocasiones la peculiar ventaja que obtiene el adherente es el mismo objeto principal del contrato (un coche de segunda mano le priva de la garantía sobre vicios ocultos), hecho posible a través del contrato por adhesión, mientras que en otras ocasiones la ventaja es necesaria, porque, de otro modo el sacrificio impuesto al adherente nos parecería injustificado (sumisión a fuero fuera del domicilio del adherente).

5.- El apartado 24º: incrementos de precio enmascarados en servicios ficticios

  Pero el apartado 24º se refiere, también, a un supuesto nuevo[116] respecto del 23º. En el apartado 24º se alude a incrementos de precio (1) “que no correspondan a prestaciones adicionales”, (2) incrementos “susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso”, (3) prestaciones “expresadas con la debida claridad y separación”. Mientras que en el apartado 23º la efectividad de la prestación se presume por la concurrencia de la solicitud del adherente, mientras que en el apartado 24º se alude a incrementos que no se correspondan con prestaciones adicionales, ello significa que mediante la cláusula prohibida el profesional cobra bajo el enmascaramiento de servicios accesorios que no llevan prestaciones adicionales, financiación, aplazamientos, recargos por indemnización o penalizaciones, cobra un aumento de precio injustificado. Entre las penalizaciones que no responden a prestaciones adicionales debe señalarse[117] el pacto por el que en caso de descubierto en cuenta corriente, además de un interés elevado, se devenguen comisiones a favor de la entidad de crédito, la llamada comisión por descubierto, respecto de la que no es posible saber a ciencia cierta que servicio se remunera con ella[118]. Entre los recargos por servicios accesorios que no responden a prestaciones adicionales podemos señalar también la llamada comisión de apertura por gastos de estudio, cuando resulta que los gastos de estudio van dirigidos a la ordenación del propio negocio de la entidad de crédito y del riesgo que le es propio. Otro ejemplo lo tenemos en el cobro de comisiones de gestión o administración[119] de préstamos hipotecarios que entran dentro de las obligaciones de la propia entidad y que por ello se hallan cubiertos por el tipo de interés que paga el cliente como precio del crédito, la cláusula que previene estos cobros se halla explícitamente prohibida por la normativa sectorial bancaria[120]. Sin embargo, no es posible aplicar esta consideración a la repercusión de los honorarios de tasación del inmueble hipotecado, porque en ese caso, sí que hay un servicio efectivamente prestado, por lo que la cláusula que disponga esa regulación deberá ser contemplada desde la prohibición del apartado anterior.

  En el caso de incrementos de precio que no se correspondan a prestaciones accesorias, se aumenta el precio del servicio sin cobertura causal, por lo que en realidad nos hallamos ante un supuesto de transferencia de riesgos desde el ámbito del profesional, que es el más indiciado para prevenirlos y reducirlos al del consumidor. En suma, se cobra dos veces por lo mismo: no es dos al precio de uno sino uno al precio de dos.

5.1.- La comisión de apertura: requisitos

  Siguiendo a Petit Lavall[121], y de acuerdo con el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, la comisión de apertura debe reunir los siguientes requisitos: “transparencia (los gastos y las comisiones deben constar en el folleto y en el contrato); b) realidad (sólo pueden cargarse comisiones y gastos por servicios efectivamente prestados) y c) consentimiento (sólo pueden cargarse comisiones y gastos que hayan sido aceptados o solicitados en firme por el cliente)”.

  Según la autora citada, la comisión de apertura únicamente integra los llamados gastos de estudio, que no debieran ser cargados a los clientes, ya que sólo interesan a la entidad de crédito para evitar posibles riesgos de impago; tales gastos son escasos o nulos. Sólo se cobran a los prestatarios cuando se concede el préstamo pero no cuando se deniega, lo que demuestra que el estudio de solvencia lo realiza la entidad de crédito en su propio interés[122], de donde a su vez resulta que ningún servicio se presta al cliente. Por otra parte, el riesgo propio de la entidad de crédito es el resultante de la insolvencia de sus clientes, el riesgo de impago, riesgo propio, como decimos, de la profesión bancaria, en la que el banco invierte recursos propios, precisamente con el objeto de minimizar tales riesgos y aumentar la eficiencia y el beneficio. Pero una cosa es invertir de lo propio para mejorar la eficacia de la empresa bancaria y otra cosa, es mejorar tal eficiencia, sufragando los costes propios con los recursos de los clientes[123] que ocupan la parte débil en el contrato por adhesión, por medio del que, precisamente, se realiza la transferencia de riesgos y el consecuente enriquecimiento injusto de la prestamista.

  Adicionalmente, podemos decir que sobre la base de tales consideraciones queda clara la ausencia de causa de tal comisión, de la que también podemos decir que, desde la perspectiva de la normativa sectorial bancaria, es una parte del precio, ya que está en la tasa anual equivalente, pero no corresponde a ninguna prestación distinta que la de la entrega del dinero a título de préstamo, que es la única que autoriza a percibir el interés. Además, cuando la comisión de apertura se carga al cliente al mismo tiempo que la entrega del capital del préstamo, se incurre en una de las condiciones de la usura, como es la consistente en declarar percibido un capital superior al realmente entregado, lo que a su vez, cae dentro de la prohibición del apartado 20 de la disposición adicional primera de la LGDCU; además de ese modo se carga interés por cantidades superiores a las entregadas y por cantidades de las que realmente no se ha dispuesto, en definitiva, se incurre en falta de transparencia sobre el precio, por lo que la cláusula puede resultar no incorporada, con arreglo a la LCGC y a la LGDCU. En definitiva, a pesar de su contemplación como cláusula lícita en la normativa sectorial bancaria, la comisión de apertura causa un detrimento importante en perjuicio del consumidor en sus derechos derivados del contrato, contra las exigencias de la buena fe, por lo que debe considerarse abusiva.

6.- Cláusulas penales excesivas

6.1.- Altos intereses moratorios

  La LGDCU resultante tras la reforma de la misma introducida por la LCGC, recoge en su apartado 3º-2, como abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones, con lo que por primera[124] vez se recogen como lesivos importantes supuestos de aplicación común. Por virtud de esta nueva regulación será posible evaluar el equilibrio o abusividad de las cláusulas que establecen los intereses de demora en todo tipo de operaciones crediticias. A juzgar por los índices de morosidad tan bajos de los últimos años, podemos pensar que los perjuicios por incumplimiento son muy reducidos, lo que contrasta con los altos tipos de interés moratorios que imponen las entidades de crédito.

  Para apreciar el carácter equilibrado de las cláusulas de interés moratorio tendríamos que comparar[125] la indemnización estipulada en concepto de daños y perjuicios y los daños y perjuicios previsibles o efectivamente producidos. La comparación se producirá entre la indemnización y los daños causados como consecuencia directa del incumplimiento (artículo 1107 del Código civil): previstos o que se hayan podido prever.

  De esta manera la asunción por el consumidor de daños previstos por encima del riesgo ordinario del profesional supone incurrir en abusividad, no sólo por el imperio del apartado 3º-2 que estamos examinando sino también por el del apartado 7º-2. La previsión de daños que implique un excesivo desplazamiento de riesgos de la esfera del profesional al consumidor será lo prohibido, lo que nos pone en el caso del apartado 7º-2 (la facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el convenido), cuando los aumentos de precio encubren un desplazamiento de los riesgos propios de la esfera productiva del profesional al consumidor.

6.1.1.- Desplazamiento de la carga de la prueba

  La cláusula que establece altos intereses moratorios con finalidades liquidatorias del daño puede servir para que los prestamistas esquiven[126] la carga de la prueba de los daños sufridos por incumplimiento del adherente, con lo que pudieran estar incurriendo en el supuesto de abusividad del apartado 19º de la disposición adicional primera de la LGDCU, consistente en desplazar la carga de la prueba sobre el consumidor.

  Imponer intereses moratorios en un préstamo hipotecario al 5 por ciento mediante la agregación de un diferencial del nueve por ciento, no parece razonable, toda vez que no se alcanzan a ver los eventuales perjuicios que tales intereses moratorios vienen a liquidar. Parece claro que mediante el cómodo expediente de imponer altos intereses moratorios al cliente, las entidades de crédito consiguen desplazar sobre los adherentes la carga de la prueba de los daños, lo que implica suponer en el adherente una ciencia que en ningún caso les es accesible, pues quienes mejor podrían determinar cuales son los daños efectivos de la morosidad son las entidades de crédito.

  No se atisban a ver que daños puede sufrir la entidad de crédito por la morosidad más allá de la pérdida del capital y de los intereses remuneratorios, capítulos perfectamente garantizados con la hipoteca, por ello no se comprende por qué el interés moratorio ha de ser tan superior al remuneratorio. Se podría decir que con la alta tasa de interés moratorio se quiere poner a la entidad de crédito a cubierto de la devaluación de su capital por efecto de la inflación, pero el mismo nivel del tipo de interés del mercado se establece sobre la base de comprender la compensación de tal devaluación.

  Creemos que las cláusulas que establecen altos intereses de demora son abusivas y que deberán dejar paso, tras la declaración de abusividad, al interés legal del dinero, conforme al artículo 1108 del Código civil. A pesar de la antigua jurisprudencia en contra, creemos que el interés convenido de que habla el precepto es el convenido con carácter remuneratorio, que servirá como moratorio para el caso de incumplimiento, ya que no se ve razón para aumentarlo y menos estando asegurada la restitución del préstamo por hipoteca. Es decir, creemos que el interés moratorio convenido habrá de ser igual al remuneratorio y sólo en su defecto cabrá acudir al interés legal. Ello es coherente con lo declarado por el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de junio de 1993, que señala que el interés moratorio, con arreglo al Derecho común, tiene por objeto “indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda” (subrayado nuestro).

  En materia de consumidores, en caso de nulidad por abusivo del interés de demora, se abren ante el juez dos posibilidades, o aplicar el interés convenido remuneratorio o bien aplicar el interés legal. En virtud del principio “pro consumatore” nosotros creemos de aplicación el más favorable para el consumidor, es decir, el menor.

6.2.-Tipos de interés por descubiertos en cuenta corriente

  Tal cláusula puede aparecer en las operaciones de apertura de crédito garantizadas con hipoteca. Pese a la exclusión de esta regulación del crédito con garantía hipotecaría realizada por el artículo 2.2 de la LCC, el apartado 29º de la disposición adicional primera de la LGDCU, introducida con posterioridad como es sabido a la norma de la LCC, no distingue en cuanto a la aplicación del límite, ya que se refiere únicamente a las “operaciones de crédito”, por lo que entendemos que el tal límite es aplicable a descubiertos que se produzcan en los créditos garantizados con hipoteca. Adicionalmente se argumenta en este sentido por entender que existen evidentes razones de analogía[127], e incluso se va más lejos aplicando el límite también[128] a los intereses remuneratorios, entendiendo que todo interés que traspase ese límite será abusivo.

  Las consecuencias de la abusividad serán las de la nulidad de la cláusula que establezca el tipo de interés, de suerte que el prestamista no podrá cobrar cantidad alguna por interés[129], al menos que el juez haga uso de sus facultades moderadoras e imponga otro interés sustitutivo como puede ser el interés legal del dinero, o el citado máximo legal de dos veces y media el interés legal del dinero, recogido en el artículo 19.4 de la LCC.

  Se ha señalado[130] que la aplicación supletoria por vía de integración del interés legal del dinero no es posible ya que el artículo 1108 establece dicho interés con carácter moratorio, por lo que se halla dirigido a regular situaciones en las que se ha producido un previo incumplimiento del prestatario. Sin embargo, como hemos dicho más arriba no atisbamos razones que justifiquen la abismal diferencia que suele existir entre los intereses remuneratorios y los de demora, por lo que entendemos que la integración del contrato mediante el interés legal es una solución acertada y que respeta el equilibrio contractual.

6.3.- Acumulación de cláusulas penales

  La función de la pena, dejando al margen la pena de desistimiento, puede ser o propiamente penal o simplemente liquidatoria del daño. En nuestro Derecho se presume que tiene carácter liquidatorio si no se pacta expresamente lo contrario, conforme al artículo 1152.I del Código civil. Precisamente, en este caso, que será el más frecuente en los préstamos con garantía hipotecaria, más que de pena convencional tenemos que hablar de liquidación anticipada del daño.

  Sin embargo, los casos de pena convencional propiamente dicha, es decir, aquellos en los que la pena opera acumulándose a la indemnización conforme al artículo 1153, punto segundo del Código civil, son vistos desfavorablemente por la jurisprudencia, así, por ejemplo, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de mayo de 1997, que rechazó la posibilidad de exigir simultáneamente la pena e intereses moratorios.

  En un caso semejante se hallan las llamadas comisiones de descubierto[131] cuando se pactan altos intereses moratorios, los cuales, como hemos visto, están ellos mismos bajo sospecha de abusividad. En este caso surge la duda acerca de la consecuencia jurídica procedente. Si consideramos que la cláusula es abusiva, será nula y habrá que proceder a la integración del contrato, o bien, cabe solicitar del juez la moderación de la pena.

  Para decidir este dilema tenemos que considerar la cláusula en concreto. En primer lugar, creemos que procederá la abusividad o la moderación según cual sea la solicitud del adherente, aunque la efectividad de la interdicción de las cláusulas abusivas, tal vez aconseje la apreciación judicial de oficio de la abusividad, lo que reduciría[132] el ámbito de aplicación de las facultades moderadoras del juez.

  Por otra parte, estas cláusulas suelen tener la peculiaridad que se presentan en el contrato no como una sola estipulación sino como cláusulas distintas que no tuvieran que ver nada entre sí: de un lado la cláusula que establece la comisión por descubierto, y de otro, y alejada de la primera, la cláusula que establece el interés moratorio. Al presentarse en esa forma divisible, entendemos que el juez puede optar en la moderación por no aplicar una u otra parte de la cláusula y en la declaración de abusividad podrá igualmente optar. Es decir, el juez podrá no aplicar el alto tipo de interés moratorio, o bien podrá no aceptar las “pesetillas” de la comisión de descubierto. Situado ante una decisión de este tipo creemos que el juez no puede decidir de modo caprichoso, sino que ha de aplicar los principios propios de los contratos por adhesión, y en particular el principio pro adherente, que en caso de duda, impone adoptar la solución más beneficiosa para el adherente, ya sea la nulidad de la cláusula que impone un tanto alzado por cada incumplimiento, ya sea la que prescribe un alto interés moratorio a lo largo de la mora. En todo caso, se aprecia que el resultado final que puede obtenerse con la moderación o con la declaración de abusividad es muy semejante.

7.- Restricción de las facultades de compensación

  Este tipo de cláusulas suele aparecer ligadas a las de vencimiento anticipado, “de modo que la Entidad se atribuye el derecho de provocar el vencimiento y compensar el importe de la deuda pendiente, bien con cargo a cuentas corrientes, depósitos a plazo, o incluso venta de valores. El juego conjunto de ambas facultades puede tener efectos indudablemente desequilibradores del contrato[133]”. Otra modalidad de la cláusula consiste en aligerar[134] los requisitos legales de compensabilidad, facilitando la compensación en beneficio de la entidad de crédito. Estas cláusulas son contrarias al principio de prohibición arbitraria del propio derecho, y a la prohibición del pacto comisorio conforme al artículo 1859 del Código civil.

  El legislador parece que ha restringido[135] el alcance de la abusividad producida por este motivo, ya que lo abusivo es la restricción de las facultades de compensación del consumidor, no la simple derogación del derecho dispositivo en materia de compensación. Pero entendemos que la diferencia resultante de esta distinción es mínima.

  La compensación no es una simple facultad sino una causa de extinción de las obligaciones, que se ha identificado con un pago abreviado[136]. Ahora bien, el consumidor-deudor puede compensar y el consumidor acreedor puede oponerse a una compensación que no respete los requisitos legales. La cláusula habla del consumidor, no del acreedor o del deudor. Como en la compensación ambas partes son a la vez acreedoras y deudoras, si el consumidor tiene esa facultad como acreedor o como deudor es indiferente. Como acreedor su facultad es no soportar una compensación alegal. Como deudor su facultad es oponer la compensación en tanto concurran los requisitos legales.

  La situación abusiva tiene lugar cuando como deudor no pueda oponer la compensación y como acreedor tenga que soportar la de mi deudor. Pero si como deudor tengo facultad de oponer la compensación podré hacerlo frente al acreedor profesional: siempre podré compensar en los términos legales, lo que implica que no tengo, como consumidor, que soportar una compensación al margen de las normas dispositivas, con lo que pese a su redacción, entendemos que la cláusula viene a impedir la derogación en perjuicio del consumidor de las reglas dispositivas en torno a la compensación.

  La ventaja de considerar a compensación como facultad del consumidor, ya sea deudor o acreedor, es que la cláusula vendría entonces a ser una especificación de la prohibición de renuncias del apartado 14º-1 de la disposición adicional primera de la LGDCU. Decimos sólo de la primera parte del apartado 14º porque la segunda (imposición de limitaciones de derechos) es una súper cláusula abusiva, ya que la limitación de derechos o de facultades que al consumidor concede el derecho dispositivo está presente de un modo u otro en todos los supuestos de abusividad. En rigor es esta una cláusula general: si repasamos todo el listado, resulta que supuesta la abusividad de la cláusula: el objeto lesionado se convierte en derecho o facultad del consumidor. Nos encontramos ante un prototipo de cláusula perjudicial o lesiva: es cláusula perjudicial la que limita un derecho o facultad del consumidor.

8.- Restricción de las facultades de consignación

  Nos encontramos aquí, de nuevo, no con una mera facultad del consumidor sino con una causa de extinción de las obligaciones, que para Quicios Molina[137], como tal causa de extinción deviene inderogable.

  En los préstamos con garantía hipotecaria la renuncia a las facultades de consignación del prestatario suele venir inserta en las cláusulas de seguro, en las que “stricto sensu” prevé que en caso de siniestro, y sin que se haya producido incumplimiento de la obligación, ni vencimiento anticipado de la misma, la indemnización por seguro contra daños del inmueble siniestrado pase a poder de la prestamista para que se cobre el capital pendiente de amortización y devuelva el resto al prestatario. Este mismo régimen se previene para el destino de las indemnizaciones por expropiación de la cosa hipotecada.

  Tal cláusula, que no es sino un supuesto de realización arbitraria del propio derecho, contraría la naturaleza del contrato de seguro que contempla la indemnización como un medio de asegurar la reconstrucción del inmueble. Además, este tipo de cláusulas es abusivo por contrario a los artículos 1859 y 1176 y siguientes del Código civil en relación el artículo 40.2[138] de la Ley de Contrato de Seguro y 110.2º[139] de la Ley Hipotecaria, sin olvidar que es también contraria al apartado 11º que estudiamos.

  La reunión en una sóla regla de la abusividad de compensación, consignación y retención ha sido criticada[140], pero debemos tener presente que tal reunión da lugar a una norma nueva que no limita la restricción de la facultad de consignación a los casos de incumplimiento del profesional, emancipándola de su conexión con tal incumplimiento que se halla presente, sin embargo, en la regla 1 b) de la Directiva para la compensación, sino que cabe aplicarla, como hemos visto, a otros supuestos como la extensión de la hipoteca a las indemnizaciones por la cosa a la que se refiere el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria y 40.2 de la Ley de Contrato de Seguro.

9.- Cláusulas de distribución de gastos documentales

  En los préstamos con garantía hipotecaria suelen aparecer una plétora de cláusulas dirigidas a distribuir los gastos tanto extrajudiciales como los judiciales de la operación, pero siempre en el sentido de hacerlos recaer sobre el prestatario. Así los gastos de la escritura de constitución de la hipoteca, los de tramitación de la misma y de inscripción en el Registro de la propiedad, como los gastos procesales en caso de ejecución

9.1.- Gastos notariales, de gestión y registrales

  Es frecuente que las entidades de crédito impongan al adherente la carga de costear los gastos de la primera copia de la escritura de hipoteca, que recoge, no se olvide, el título ejecutivo en cuya virtud actuará la entidad de crédito. Es decir, se imponen al consumidor gastos que redundan en beneficio exclusivo y exclusiva seguridad de la prestamista, que asegura su posición contractual mediante el mayor coste que supone recurrir al instrumento notarial.

  Se puede decir que la escritura es necesaria para la inscripción, pero con ello no hacemos sino desplazar el argumento al Registro de la propiedad. Es el acreedor quien ha optado y quien prefiere para la mayor seguridad de su derecho, asegurarlo con hipoteca, que para su constitución ha de inscribirse en el registro.

  Parece que estos gastos se hallan dentro del ejercicio ordinario de la actividad profesional del prestamista, y que por lo tanto habrá de ser la entidad de crédito, quien deba de sufragar los mismos. Ello no quiere decir que no pueda resarcirse de tales gastos, pero ello se realizará a través de la percepción de intereses, los cuales se hallan sujetos a la competencia, y cuya formación escapa en gran medida a la voluntad de la prestamista.

  Sin embargo, cuando la entidad de crédito repercute tales gastos al cliente, obtiene por vía del interés lo que la competencia consiente, y además, prevaliéndose de su posición contractual privilegiada, arranca al cliente, por la vía del clausulado contractual, un plus de beneficio que se halla inmune a las reglas de la competencia.

  Pero es que al esconder dentro del clausulado contractual un elemento que claramente forma parte del precio del crédito, cuya cuantía se desconoce al momento de la celebración del contrato, se incurre en una oscuridad que priva al cliente del conocimiento exacto del coste de la operación de crédito, que aparece de ese modo, configurada por elementos cuyo importe no aparece determinado ni incorporado al contrato[141]. Por tanto, no se trata de evitar que el profesional pueda resarcirse de estos costes y obtener el beneficio propio de su actividad, sino que de lo que se trata es de asegurar la transparencia del contrato en un elemento tan importante como el coste de la operación.

  Por tanto, consideramos que tales cláusulas son sorprendentes e introducen en el contrato una oscuridad abusiva que determina la nulidad de la cláusula. Además entendemos que la cláusula es contraria a los artículos 241 y 539.2[142] de la Ley de Enjuiciamiento civil en su redacción por Ley 1/2000, de 7 de enero, que como normas procesales tienen carácter imperativo y no pueden derogase en perjuicio del adherente.

  Las mismas consideraciones que se han hecho respecto de las gastos notariales son extensivos a los gastos de gestión para el pago de impuestos e inscripción en el Registro de la propiedad. Repárese en que la copia inscrita va a parar a manos del profesional, ya que es su título ejecutivo, de suerte que el cliente lo máximo que recibe es copia simple de la misma. Ello evidencia en interés de quien se realiza la inscripción, lo que en mi opinión, determina quien es la parte que ha de soportar el gasto. Ello en aras como dijimos de la transparencia sobre el precio, y sin perjuicio, de que la entidad de crédito contemple ese capítulo a la hora de fijar el tipo de interés.

9.2.- Gastos procesales

  Con frecuencia aparecen en los préstamos con garantía hipotecaria cláusulas que imponen los gastos de abogado y procurador, aunque su intervención no sea preceptiva, a cargo del prestatario ejecutado, garantizando dichos gastos con la cantidad señalada para costas y gastos.

  Las dificultades para que esta cláusula supere su condición de abusiva por ilícita estriba en que los gastos de ejecución se hallan determinados imperativamente[143] por Ley de Enjuiciamiento civil, en particular por el citado artículo 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, disposición que no puede derogarse en perjuicio del adherente.

10.- Repercusión de errores

  La posibilidad de que por medio de algunas cláusulas se repercutan las consecuencias económicas de los errores de la entidad de crédito en el cliente, es la que hace abusivas cláusulas del tipo de las que fijan el interés variable con referencia al tipo preferencial de la misma entidad o de otra de su grupo, o de las que imponen el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la escritura de hipoteca en determinado plazo, o aquellas otras relativas a la elección de profesionales que prestan servicios accesorios en beneficio del banco y a cargo del cliente.

  En efecto, el dominio del mercado, el descuido o la situación de privilegio contractual de la entidad de crédito pueden hacerla perder interés en la reducción de costes, ya que tiene la seguridad de repercutir sus ineficiencias en el tipo de interés, lo que dará lugar a que si el tipo de referencia en las cláusulas de interés variable es el preferencial de la entidad o de otra de su grupo, se produzca, indirectamente, esa repercusión de costes en el cliente.

  En el caso del vencimiento anticipado por falta de inscripción en determinado plazo, la entidad de crédito redactora de la cláusula puede ser precisamente la que por su propia responsabilidad en la redacción del documento cause la falta de inscripción, cuyas consecuencias negativas se repercutirían en el cliente.

  Del mismo modo, la falta de interés en el coste del servicio de tasación del inmueble hipotecado, puede llevar a la entidad de crédito a proponer al cliente profesionales caros o ineficientes pero próximos a la entidad. Todas estas cláusulas tienen como común denominador el que anulan los incentivos[144] de mejora de la organización y los servicios. Además todo ello, se produce cuando el profesional ha de mostrar un cuidado especial en el manejo de su profesión, superior diligencia[145] que le hace deudor de una responsabilidad más intensa, que impide, con mayor razón, el traslado de estos costes, y, por tanto, de la responsabilidad a quién carece de la preparación y la posibilidad de evitarlos.

  El profesional debe hacerse responsable de los errores de gestión no imputables al consumidor, por diversas razones,: “(a) porque son riesgos propios de la actividad empresarial y quien mejor situado está para afrontarlos es el profesional, debido a su preparación e infraestructuras; (b) porque el profesional siempre tiene a su alcance valorar, entre otras, estas circunstancias a la hora de fijar los precios de sus servicios; (c) porque el profesional es el único que, mejorando su organización, puede hacer que disminuya el número de errores. Si se le permite desplazar ese riesgo sobre el consumidor, desaparece su aliciente para tratar de lograr una mayor eficacia[146]”

  En todos estos casos nos hallamos ante desplazamientos de riesgo[147] desde la esfera del profesional al cliente, de donde resulta del mayor interés, en pro de la transparencia contractual, determinar con precisión dicha esfera de riesgo a fin de conocer con claridad cuales son los servicios de la entidad de crédito que se incluyen en el coste pagado por el cliente a través del interés.

11.- La cláusula de los trescientos sesenta días

  Es habitual en la práctica bancaria la cláusula que dispone el devengo diario de los intereses según una fórmula que contempla un año, llamado comercial, de trescientos sesenta días. Por ese medio los intereses diarios se calculan para un año de trescientos sesenta días, pero el cálculo durante un año se realiza trescientos sesenta y cinco o más veces, según que el año sea o no bisiesto, por lo que resulta un recargo para el prestatario. La fórmula, justificada en operaciones de crédito comercial de plazo corto no parece que sea susceptible de ser aplicada en los préstamos hipotecarios a largo plazo, que permiten un cálculo exacto de los distintos plazos.

  La falta de exactitud en la que se incurre con el empleo de esa fórmula da lugar a un recargo contra el cliente de uno coma cuarenta por ciento, aproximadamente. Creemos que con ello se produce un trasvase[148] injustificado de fondos provocado por la falta de exactitud del prestamista en el cálculo de los intereses, de modo que se repercuten en el prestatario las consecuencias económicas de los errores del predisponente, quien por razón de su profesión, se halla obligado a una diligencia propia de su ramo, la cual obliga, a ser exacto en los cálculos, máxime cuando en la actualidad se dispone de herramientas técnicas que facilitan tales cálculos extraordinariamente. Por todo ello, se aprecia claramente que esta práctica cae de lleno en el apartado 21º de la disposición adicional primera de la LGDCU que considera abusiva la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

12.- Otros casos

  Por lo que se refiere a las renuncias prohibidas se ha señalado como un caso, el supuesto en que el prestatario renuncia[149] a la facultad de liberar de la hipoteca a alguna de las fincas gravadas aunque dicho pago cubra el importe de la responsabilidad hipotecaria especial a que esté afecta alguna de ellas.

  La renuncia a la imputación de pagos cuando el cliente sea deudor por diversos conceptos parece una cláusula contraria al artículo 1172 del Código civil, que constituye tales facultades de imputación en derechos del consumidor, que no pueden serle limitados y a los que no puede renunciar  en contratos por adhesión conforme al apartado 14º de la disposición adicional primera de la LGDCU.

  Tampoco cabrán, en perjuicio del adherente, cláusulas de sumisión expresa distintas de las autorizadas en la Ley de Enjuiciamiento civil y en la propia LGDCU, y ello no sólo para el procedimiento de ejecución directa sino para el juicio declarativo ordinario, dado su carácter imperativo.

1. Ballugera

Haro, 10 de agosto de 2001

[1] Para estimular un verdadero debate sobre el derecho contractual europeo, la Comisión ha publicado la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho contractual europeo” en la siguiente dirección del sitio web «Europa» de la Comisión http://europa.eu.int/comm/off/green/index_es.htm, en cuya p. 55 se recoge esa caracterización de los principios indicados.

[2] Castro y Bravo, F. de, “El negocio jurídico”, Civitas, Madrid, 1991, reimpresión de la segunda tirada de la edición original publicada en 1971, p. 236.

[3] “Apud” Barrón de Benito, J. L., “Condiciones Generales de la Contratación y Contrato de Seguro (Adaptada a la Ley 7/1998 de 13 de abril y al R. D. 2486/1998 de 20 de noviembre)”, Dykinson, Madrid, 1999, p. 134.

[4] Colina Garea, R., El préstamo con garantía hipotecaria y la protección jurídica de los consumidores (A propósito de la SAP Madrid de 28 de febrero de 1995)”, en RDBB, núm. 63, año XV, julio-septiembre, 1996, p. 734.

[5] Petit Lavall, M. V., “La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 125-126.

[6] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 90.

[7] Colina Garea, R., ob. cit., pp. 729-730.

[8] Colina Garea, R., ob. cit., pp. 729-730.

[9] “Apud” Colina Garea, R., ob. cit., p. 723.

[10] Colina Garea, R., ob. cit., p. 731.

[11] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 176 y 177.

[12] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 164-165.

[13] Colina Garea, R., ob. cit., p. 745.

[14] Ortí Vallejo, A.,  “Artículo 13.1 de la LGDCU”, en “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coordinados por Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Civitas, Madrid, 1992, p. 407.

[15] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 157.

[16] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 234.

[17] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 181 y 183.

[18] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 186.

[19] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 62.

[20] Vicent Chuliá, F., “Prólogo” a “La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito”, de M.ª Victoria Petit Lavall, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 23 y Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 139.

[21] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 80.

[22] Andreu Martí, M. M.., “Crédito al consumo”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores”, coordinado por Botana García, G y Ruiz Muñoz, M., McGraw-Hill, Madrid,1999, p. 450.

[23] Manresa y Navarro, J. M., “Artículo 1757 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil español”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1911, tomo XI, segunda edición, p. 638.

[24] Ruiz-Rico Ruiz, J. M., “Artículos 1.108 y 1.109 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, tomo XV, volumen 1.º, p. 918.

[25] Vicent Chuliá, F., ob. cit., p. 18.

[26] Vicent Chuliá, F., ob. cit., p. 26.

[27] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 178.

[28] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 194.

[29] Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998”, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 63.

[30] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 178.

[31] Ramos Herranz, I., “Contratos bancarios celebrados con consumidores”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores”, coordinado por Botana García, G y Ruiz Muñoz, M., McGraw-Hill, Madrid,1999, pp. 365-366.

[32] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 191-192 y [32] Vicent Chuliá, F., ob. cit., p. 27.

[33] Sánchez Aristi, R., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. IV. 18ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pp. 1108-1109.

[34] “Apud” Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 190-191.

[35] Álvarez Olalla, P., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. I. 2ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, p. 852.

[36] Ramos Herranz, I., ob. cit., p. 369. También Bañegil Espinosa, F.,  “Cláusulas abusivas en los contratos bancarios. Análisis de las mismas en el nuevo art. 10 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores”, en Actualidad Civil, núm. 19, 2000, p. 737.

[37] En esa línea se pronuncia Cuartero Rubio, M. V., “Artículo 4.2. Contratos excluidos”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pp. 133-134.

[38] Marina García-Tuñón, A., “Disposición adicional primera. Seis, Cl. 18-19”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, coordinadores Arroyo Martínez, I., Miquel Rodríguez, J., Tecnos, Madrid, 1999, pp. 413.

[39] Sánchez Aristi, R.,ob. cit., pp. 1109-1110.

[40] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1111.

[41] Colina Garea, R., ob. cit., p. 747.

[42] Colina Garea, R., ob. cit., p. 739 y siguientes.

[43] Colina Garea, R., ob. cit., p. 746.

[44] García García. J. M., “El Registrador de la Propiedad ante las cláusulas de interés variable de las hipotecas”, en RCDI, año LX, número 560; enero-febrero 1984, p. 51.

[45] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 195.

[46] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 210-211

[47] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 262.

[48] Contando con el saldo vivo indicado de préstamos hipotecarios de cuarenta y cinco billones de pesetas, un saldo medio por préstamo de diez millones y suponiendo que cada préstamo se asegura con la hipoteca sobre un inmueble, podemos deducir que hay unos cuatro millones y medio de hipotecas, y si la valoración de cada inmueble hipotecado cuesta al consumidor veinte mil pesetas, el importe total de los gastos por este concepto repercutidos a la clientela asciende a la suma de noventa mil millones de pesetas, o sea, quinientos cuarenta y un millones de euros, que divididos por los quince años de duración supuesta del préstamo medio, dan la suma anual de treinta y seis millones de euros.

[49] 3. Las normas que se aprueben al amparo del número 1 anterior tendrán carácter básico conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875). Las disposiciones que en el ejercicio de sus competencias, puedan dictar las Comunidades Autónomas sobre las materias contempladas en el número 2 anterior no podrán ofrecer un nivel de protección de la clientela inferior al que derive de las disposiciones que se aprueben por el Ministro de Economía y Hacienda al amparo de dicho número.

[50] Artículo 3.-Carácter de las normas.

   No serán válidos, y se tendrán por no puestos, los pactos, cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley, salvo que sean más beneficiosos para éste.

[51]  Primera.-Ámbito de aplicación del Capítulo III de la Ley.

   Lo dispuesto en el Capítulo III de la presente Ley sólo se aplicará a las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a falta de normativa sectorial específica, que en cualquier caso respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquélla.

[52] Artículo 4.-Consecuencias del incumplimiento.

   El contrato celebrado o la oferta realizada con infracción de los requisitos establecidos por el artículo anterior podrá ser anulado a instancia del consumidor.

 En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor.

[53] Artículo 14. Ineficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.

Son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad civil prevista en esta Ley.

[54] Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación.

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales [es decir, la responsabilidad contractual se acumula a la legal, de suerte que el contrato puede agravar la responsabilidad: es decir, imponer condiciones más beneficiosas para los eventuales perjudicados], las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:
2. a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

[…]

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

[55] García García. J. M., ob. cit., p. 22 y Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 719.

[56] “Apud” Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 719.

[57] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 212-213.

[58] Colina Garea, R., ob. cit., p. 777.

[59] Artículo 6.2. LCC: Además de las condiciones esenciales del contrato, el documento contendrá necesariamente:

1. b) Una relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos, así como el importe total de esos pagos, cuando sea posible.

Y el artículo 7 añade: En el supuesto de que el documento del contrato no contenga las menciones establecidas en el apartado segundo del mencionado artículo [artículo 6 de la LCC], se producirán las siguientes consecuencias:

1. b) En el caso de la mención a que se refiere la letra b), y siempre que no exista omisión o inexactitud en el plazo, la obligación del consumidor se reducirá a pagar el precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos.

 En el caso de omisión o inexactitud de los plazos, dicho pago no podrá ser exigido al consumidor antes de la finalización del contrato.

[60] Del propio modo, en las notas de despacho se hará constar sucintamente el carácter o modalidad del asiento practicado cuando difiera de lo solicitado o pretendido en el título.

[61] Aurioles Martín, A., “Cuestiones en torno a las cláusulas de vencimiento anticipado en pólizas de préstamo y crédito”, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. III, 1996, pp. 3149-3150.

[62] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 151.

[63] Álvarez Olalla, P., ob. cit., p. 858.

[64] Álvarez Olalla, P., ob. cit., pp. 859-860.

[65] Pagador López, J., ob. cit., p. 9.

[66] Así opina Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 235.

[67] Álvarez Olalla, P., ob. cit. , pp. 867.

[68] García Herguedas, M. P., “Contrato condicional. Contrato sinalagmático. Pactos rescisorios, pacto resolutorio, pactos modales. Pacto ius on sale. Cláusula penal. Examen de los diferentes supuestos, requisitos y régimen en el Derecho civil y repercusiones hipotecarias en compraventa y crédito hipotecario”, apud García García. J. M., “Un problema de hipoteca: unas cláusulas de vencimiento anticipado y de interés variable no inscribibles”, en RCDI, año LXIII, número 582; septiembre-octubre 1987, pp. 1534-1535.

[69] Aurioles Martín, A., ob. cit., p. 3141, nota 4.

[70] García García. J. M., ob. cit., p. 1533.

[71] García García. J. M., ob. cit., p. 1534

[72] García García. J. M., ob. cit., pp. 1516-1517 y 1533.

[73] Aurioles Martín, A., ob. cit., p. 3153.

[74] García García. J. M., ob. cit., pp. 1532-1533.

[75] García García. J. M., ob. cit., p. 1537.

[76] García García. J. M., ob. cit., p. 1537-1538.

[77] García García. J. M., “El Registrador de la Propiedad ante…”, p. 12.

[78] Colina Garea, R., ob. cit., pp. 750-751.

[79] Álvarez Olalla, P., ob. cit., pp. 867-868.

[80] Álvarez Olalla, P., ob. cit., p. 870.

[81] Álvarez Olalla, P., ob. cit., p. 865.

[82] Colina Garea, R., ob. cit., p. 751.

[83] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 726.

[84] Regulado en la disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayor de 1994 y por el apartado tercero de la norma sexta de la Circular de Banco de España, 8/90 de 7 de setiembre. La norma sexta bis fue incorporada por Circular 5/1994, de 22 de julio.

[85] García García. J. M., ob. cit., p. 25.

[86] Colina Garea, R., ob. cit., p. 758.

[87] García García. J. M., “Calificación registral de una cláusula de interés variable de hipoteca en que el tipo de referencia es el interés preferencial de la propia entidad acreedora”, en Boletín del Colegio Nacional de Registradores, año XXI, número 248; septiembre 1988, p. 1659.

[88] Álvarez Olalla, P., ob. cit., p. 872.

[89] a) En los préstamos hipotecarios a interés variable que puedan ser objeto de subrogación o novación en los términos previstos por la Ley 2/1994, la comisión por cancelación anticipada se ajustará a lo dispuesto en el artículo 3 y en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley, no pudiendo figurar en las tarifas comisiones superiores al 1 %.

[90] Aurioles Martín, A., ob. cit., p. 3150.

[91] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 724.

[92] Aurioles Martín, A., ob. cit., p. 3150.

[93] García García. J. M., “El Registrador de la Propiedad ante…”, p. 56.

[94] García García. J. M., “El Registrador de la Propiedad ante…”, p. 57.

[95] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 726.

[96] Álvarez Olalla, P., ob. cit., p. 868.

[97] Petit Lavall, M. V., ob. cit., pp. 230-231.

[98] Almoguera, A., citado por Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 727.

[99] García García. J. M., “Calificación registral de una cláusula de interés variable…”, p. 1659.

[100] Marina García-Tuñón, A., ob. cit., p. 412.

[101] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1116.

[102] Ávila Navarro, P.: “La hipoteca (estudio registral de sus cláusulas)”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990, p. 166.

[103] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1118.

[104] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1116.

[105] “Apud” Bercovitz Álvarez, G., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. V. 23ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, p. 1208.

[106] Díaz Alabart, S., “Artículo 10.1.c) de la LGDCU”, en “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coordinados por Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Civitas, Madrid, 1992, p. 309.

[107]Bercovitz Álvarez, G., ob. cit., pp. 1220-1221.

[108] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 740.

[109] Bercovitz Álvarez, G., ob. cit., pp. 1243-1244 y 1248.

[110] “Apud” Bercovitz Álvarez, G., ob. cit., pp. 1216, 1217.

[111] “Apud” Bercovitz Álvarez, G., ob. cit., pp. 1246-1247.

[112] Miquel Rodríguez, J., “Disposición adicional primera. Seis, Cláusula 23”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, coordinadores Arroyo Martínez, I., Miquel Rodríguez, J., Tecnos, Madrid, 1999, p. 432.

[113] Díaz Alabart, S., ob. cit., p. 310.

[114] Miquel Rodríguez, J., ob. cit., p. 433.

[115] Miquel Rodríguez, J., ob. cit., p. 433.

[116] La opinión contraria se mantiene por Bercovitz Álvarez, G., ob. cit., pp. 1209, 1210.

[117] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 147.

[118] Álvarez Olalla, P., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. V. 29ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, p. 1306.

[119] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 740.

[120] En particular por la norma tercera, 1 bis, b) párrafo segundo de la Circular de Banco de España 8/90.

[121] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 262.

[122] Vicent Chuliá, F., ob. cit., p. 30.

[123] Partiendo de la cifra del saldo vivo de los préstamos hipotecarios de cuarenta y cinco billones de pesetas señalada anteriormente, que no recoge las cantidades amortizadas, que también devengaron, en su caso, la comisión y suponiendo que todos esos préstamos hubiesen pagado una comisión de apertura de medio punto porcentual, el importe de esa cláusula y, por tanto, el coste de la mencionada comisión de apertura para el deudor hipotecario, sería de doscientos veinticinco mil  millones de pesetas, equivalentes a mil trescientos cincuenta y dos millones de euros. Tomando todo el saldo vivo como un solo préstamo a quince años, el importe anual de la cláusula para los clientes resulta ser de noventa millones de euros.

[124] Quicios Molina, S., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. I. 3ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, p. 897.

[125] Quicios Molina, S., ob. cit., p. 901.

[126] Quicios Molina, S., ob. cit., pp. 901-902.

[127] Reglero Campos, F., “Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología”, Aranzadi Civil, mayo, 1999, núm. 3, p. 38.

[128] Raposo Fernández, J. M., “Las cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios”, La Ley, 1996-VI, p. 1531.

[129] Álvarez Olalla, P., ob. cit., pp. 1308-1309.

[130] Colina Garea, R., ob. cit., p. 783.

[131] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 147.

[132] Quicios Molina, S., ob. cit., p. 905.

[133] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 734.

[134] Quicios Molina, S., ob. cit., p. 1028.

[135] Quicios Molina, S., ob. cit., pp. 1024, 1025.

[136] Quicios Molina, S., ob. cit., pp. 1025-1026.

[137] Quicios Molina, S., ob. cit., pp. 1036-1037.

[138] El asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. En caso de contienda entre los interesados o si la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, se depositará su importe en la forma que convenga a los interesados, y en defecto de convenio en la establecida en los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.

[139] 2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.

[140] Quicios Molina, S., ob. cit., p. 1023.

[141] Moralejo Imbernon, N., “Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. V. 22ª LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, p. 1193.

[142] 2. En las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal sobre las costas.

[143] Petit Lavall, M. V., ob. cit., p. 146.

[144] R. Bercovitz, “apud” Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 733.

[145] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1163.

[146] Sánchez Aristi, R., ob. cit., p. 1164, recoge la opinión de Díaz Alabart.

[147] Díaz Alabart, S.,  ob. cit., p. 296.

[148] Así un préstamo hipotecario de un millón al cinco por ciento devengará con la fórmula de los trescientos sesenta días unos intereses por importe de cincuenta mil seiscientas noventa y cuatro pesetas, frente a las cincuenta mil que habría de devengar por el procedimiento ordinario. Eso significa que por cada millón el cliente paga al año seiscientas noventa y cuatro pesetas de más. Si consideramos que el saldo vivo de los préstamos hipotecarios es de unos cuarenta y cinco billones de pesetas, el importe de la cláusula para los deudores con garantía hipotecaria es de unos treinta y un mil millones de pesetas anuales, o sea, unos ciento ochenta y siete millones de euros.

[149] Bañegil Espinosa, F., ob. cit., p. 736.

[i]

ANEXO I

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONSIGNACIONES OBLIGATORIAS Y DOLO OMISIVO

Crédito al consumo (artículo 7 de la LCC de 23 de marzo de 1995)

1.- Si falta TAE la se aplica el interés legal

2.- Si falta el importe, número o periodicidad de los plazos el préstamo es gratis

3.- Si hay omisión o inexactitud de plazos sólo es exigible un pago total al final

4. – Gastos no citados: no son exigibles

5.- Otras inexactitudes: modulación judicial

Ventas a plazos de muebles (artículo 8 de la LVPBM de 13 de julio de 1998)

1.- Si falta capital, interés, plazos y gastos el préstamo es gratis

2.- Si falta el interés nominal o la TAE se aplica el interés legal

3.- Omisión de gastos del crédito: no exigibilidad

4.- Otras inexactitudes: el préstamo es gratis, pero admite moderación judicial

[ii]

ANEXO II

 ESTRUCTURA DE LA NORMATIVA SECTORIAL BANCARIA

– a) Normas de información precontractual: tablón de anuncios

– Intereses

– Comisiones y gastos repercutibles

– Normas de valoración

– b) Normas de protección o documentación contractual

– Entrega del documento contractual y documentación complementaria

– Menciones mínimas de determinados documentos contractuales

– Tipos de interés, comisiones, liquidaciones

– Derechos que se reserve la entidad

– Derechos concedidos a los clientes (artículo 6.4 Orden Ministerial 1989)

– Reglas de valoración

– Coste total del crédito (no incluye gastos por incumplimiento): se refiere a la determinación de sus elementos

– TAE

– c) Normas en materia de liquidación o documentación en la ejecución contractual

 

 

 

 

 

 

 

 

Ficha del trabajo: “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1777 a 1869.

El trabajo en pdf: Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, Ballugera