Un comentario antiguo con unas pizcas de actualidad

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octubre 14, 2017

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Estaba preguntándome qué cosa serán o no serán las condiciones generales cuando leí el trabajo que es objeto de la recensión y que ahora vuelvo a presentar después de su publicación como “Comentario a la obra de Jesús Alfaro Condiciones generales de la contratación”, en Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, núm. 77, pgs. 245 a 264.

Estudiaba allí con admiración por su autor, pero también críticamente, la importante cuestión de por qué obligan al adherente las condiciones generales de la contratación y las cláusulas no negociadas individualmente. Aprendí entonces que la crítica, pese a su necesidad, no es semillero de amistades.

De todos modos, al releer aquellas palabras me parece importante repetir, para que salgan del olvido en el que parecen estar, algunas afirmaciones que me siguen pareciendo importantes.

Primero, que la predisposición no es esencial a las condiciones generales, que lo esencial es la imposición, que es la que obliga a los controles legales. La predisposición es una característica descollante en el contrato por adhesión, no por su inevitable presencia, sino porque es síntoma del recurso a la forma escrita en la contratación masiva, forma escrita que aparece a la vez que se hacen visibles y cuasi públicos los tratos preliminares que antes quedaban entre bastidores. La forma escrita de la predisposición antes de contratar es la particularidad que quiero todavía retener.

Segundo, también, quiero recordar que con los requisitos de inclusión se introduce en el contrato por adhesión un problema que estaba fuera del mismo. Tal problema no existe en el contrato por negociación, ya que las condiciones generales no consentidas sencillamente no son contrato, sin embargo, en el contrato por adhesión las condiciones generales no consentidas, sino meramente cognoscibles, se incorporan al contrato, aunque no hayan sido conocidas, luego entra en el contrato materia no consentida, materia no contractual. Aquí se describe el problema sin nombrarlo, luego lo he llamado disociación y anfibología u oscuridad genética del contrato por adhesión.

Tercero, que en el contrato por adhesión se incorpora al contrato algo que no es contrato o sea que es contrato-no-contrato. El párrafo de donde eso resulta dice “Antes de abordar la finalidad de los requisitos de inclusión, encontramos que según el diccionario, incorporar, es agregar, unir una cosa a otra para que haga un todo con ella; que agregar, es anexar y ésta es unir o agregar una cosa a otra con dependencia de ella. Por otra parte, incluir, significa, paralelamente, poner una cosa dentro de otra o dentro de sus límites. De todo ello resulta que lo que se incorpora es una cosa y aquello a que esto se incorpora otra, lo mismo ocurre con la inclusión, sin pararnos en demasía a averiguar la relación determinada que une a las cosas heterogéneas que se mezclan. Parece claro que el contrato implica consentimiento y que la adhesión a condiciones generales no, la cual es la otra cosa, por ello para esa cosa especial la ley diseña un régimen especial. Empezamos por los requisitos precisos para anexar al contrato su especial regulación mediante condiciones generales. Es decir, los requisitos para que las condiciones generales, que son parte del contrato pero no son contrato, pasen a formar parte de uno concreto”. Ruego al atento lector me disculpe la repetición.

Finalmente, recordar que los requisitos legales de control tratan de reconducir y reequilibrar un poder de facto del predisponente a términos jurídicos aceptables y que tales controles son esenciales para la contractualidad de las cláusulas no negociadas individualmente.

COMENTARIO A LA OBRA DE JESÚS ALFARO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Por Carlos Ballugera

A pesar de que la discusión sobre la naturaleza normativa o contractual de las condiciones generales parecía estar superada, la consideración de sus problemas ofrece un fondo excelente desde el que comprender el esfuerzo regulador contenido en el Proyecto de Ley sobre condiciones generales de la contratación discutido en el Parlamento. En este contexto se sitúa el presente trabajo.

LA NATURALEZA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: PODER NORMATIVO Y CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

El estudio de la obra de Alfaro Águila-Real, encuentra su primera dificultad en el prólogo de Paz-Ares. Se afirma allí que “quienes dictan las condiciones generales carecen de poder normativo”, lo que es evidente si por tal poder entendemos el que corresponde a las cámaras legislativas, pero si por tal poder suponemos la facultad de imponer a otro, individualmente, una regla, el predisponente lo hace, ya que la cláusula predispuesta se impone, caso por caso, que van desgranándose como un torrente destinado a integrar el gigantesco caudal del consumo[1].

El carácter normativo de las condiciones generales, arrancando del punto de vista contractualista, que da valor de consentimiento a la adhesión, resulta que, por tal identificación, se convierte inmediatamente en obligatoria la regla privada diseñada unilateralmente por el predisponente.

El fundamento de vinculación de las condiciones generales reconocido por los contractualistas es la fuerza como consentimiento de la adhesión. Pero como la adhesión no vale como consentimiento, ya que el consentimiento supone conocer, al menos, el proyecto de regla privada y hay casos en que el adherente puede no conocerlo, la razón de la obligatoriedad no puede estar en el carácter contractual de las condiciones generales.

En este punto, reconocer fuerza obligatoria privada a las condiciones generales significa reconocer el poder normativo del predisponente.

Esas palabras iniciales nos sitúan en el debate central que atraviesa la obra que examinamos, es decir, el fundamento de validez de las condiciones generales de la contratación.

Un contrato unilateral encierra una contradicción terminológica. Mas es un hecho que el Estado reconoce la validez y obligatoriedad de los contratos mediante condiciones generales, cierto, que bajo límites determinados.

Supuesto el poder normativo del monopolio empresarial como grupo, el reconocimiento que el Estado realiza del empresario, conduce a admitir, bajo límites, los contratos con condiciones generales. Reconocida la propiedad sobre la que se funda la libre empresa (un grupo concentra toda la propiedad, lo que supone otro grupo libre de ese vínculo), el Estado no puede tolerar los abusos, por lo que se ve en la necesidad de limitar el poder normativo que reconoce a las empresas.

PODER NORMATIVO E IDEARIO DE LOS CENTROS DOCENTES

En medio de las encontradas posiciones sobre la fundamentación de la obligatoriedad de las condiciones generales, señala Alfaro que “…la validez de los idearios –de centros docentes- no se basa en el consentimiento de los padres a cada una de sus “reglas” sino en el derecho del que lo dicta a hacerlo”. En efecto, admitido el paralelismo, hay un derecho subyacente del empresario que le faculta para dictar condiciones generales. La subsistencia de los contratos con condiciones generales puede apoyarse en un reconocimiento del poder normativo de los predisponentes. El Estado lo reconoce, y lo hace, porque el empresario tiene en la empresa su derecho, un derecho propio[2].

No obstante, arrancando del inicial problema apuntado en el prólogo se plantea el autor la necesidad de “comprobar si el reconocimiento legal de la validez de las condiciones generales, implícito en todas las leyes de condiciones generales (artículo 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), supone que el legislador ha delegado un poder normativo en los empresarios para dictar condiciones generales”, con lo que identifica el poder de la autonomía de la voluntad con el del legislador, identificación que fundamenta una conclusión que no podemos compartir[3].

El poder que ostenta el predisponente no lo es para crear normas generales sino para crear normas individuales, obligaciones, leyes privadas, es el poder para obligar dentro de una relación de desigualdad objetiva. No se comprende que se sancione constitucionalmente el derecho de la libertad de empresa y se manifiesten escrúpulos ante sus consecuencias: el poder normativo privado, singular.

La consecuencia de Alfaro, fundada en la identificación denunciada, le conduce a la conclusión de que la competencia para dictar normas no es delegable sino en supuestos muy específicos, olvidando que en nuestro problema no nos importa la ley general abstracta sino la obligación singular nacida de actos particulares, privados.

Los supuestos de nuestro autor se desenredan ya por sí mismos, lo que le lleva a rematar el insuficiente argumento, afirmando que los fundamentos normativistas serían descartables por razones de compatibilidad con el sistema constitucional.

Mas careciendo la adhesión a condiciones generales del valor del consentimiento, la fuerza obligatoria de las mismas deriva no de su carácter contractual sino del reconocimiento legal contenido en la legislación de consumo y la consagración constitucional de la libertad de empresa. No cabe aplicar aquí, directamente, las normas de autonomía de la voluntad.

La ley reconoce la insuficiencia de la aceptación del adherente, la cual no puede considerarse consentimiento, y por lo tanto no puede dar lugar al contrato, ni a las obligaciones que brotarían de él, por lo tanto, reconoce fuerza al acto celebrado para crear obligaciones, con ello no hace sino reconocer un poder normativo cierto al predisponente.

Pero el reconocimiento legal es condicionado: se reconoce la obligatoriedad de los vínculos creados mediante condiciones generales, siempre que no sean abusivos, se contengan en cláusulas redactadas en forma clara, etc.

Las condiciones generales entre empresarios al no gozar de reconocimiento legal no obligarían al adherente. En el Proyecto de Ley actualmente en tramitación, se reconocen las obligaciones derivadas de condiciones generales entre empresarios si son transparentes, claras, concretas y sencillas, habiéndose suprimido la referencia a la exclusión de las cláusulas insólitas.

¿Decimos que los particulares ostentan un poder normativo delegado por el hecho de que el Estado les reconozca la autonomía de la voluntad? No, sino que entendemos que tal reconocimiento no es sino el de un poder previo que se integra en el Estado como ámbito de libertad de los ciudadanos particulares.

No podemos olvidar que la obligación privada nacida del contrato tiene en el mismo su fuente inmediata, hallándose su fuente mediata en la Ley que reconoce la fuerza obligatoria del negocio.

UNA REFERENCIA A DE CASTRO

Desde la óptica de las doctrinas contractualistas resulta, especialmente expresivo el recurso a De Castro, quien escribe: “Se ha señalado también la libertad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verdaderamente en el comprador que ha de aceptar las cláusulas generales para obtener lo que necesita, obligado a ello por el monopolio de hecho o de derecho, sea porque todas las empresas del ramo las imponen. Este defecto, a pesar de su importancia se considera en general insuficiente para la impugnación de las cláusulas, pues la coacción implícita que determina su aceptación no llega a ser uno de los vicios de la voluntad enumerados por la ley[4].”

Hay coacción ilegítima aquí, porque el consumidor, para realizar su libertad debe ceder en el contrato lo que le es inalienable –el Derecho con mayúscula-, ¡aquí está la fuente del abuso! Lo legítimo es que el consumidor se entere antes de contratar, pero empujado por la necesidad, enajena su libertad contractual por su libertad material consumista: un coche, un electrodoméstico, un piso: el Estado sale en defensa de sus intereses legítimos, pero también de la sagrada libertad. Con su adhesión injusta el consumidor viola su propia libertad personal, ante ese espectáculo de la libertad perdida de muchos el Estado no puede por menos que restaurarla, vigilar…

La doctrina contractualista, al identificar contrato con el acto que se celebra bajo condiciones generales, conduce a afirmar el poder normativo del predisponente. Tal poder sólo puede construirse sobre la afirmación de la validez del acto que celebran predisponente y adherente, y su poder creador de obligaciones.

AUTONOMÍA PRIVADA Y AUTODETERMINACIÓN

Un punto fundamental en la obra de Alfaro es el que responde al título “Autonomía privada y autodeterminación”, en él el autor se detiene en la libertad contractual no como libertad frente al Estado sino como libertad frente a otros particulares[5].

Topamos enseguida con la contradicción: “La justicia o injusticia del contenido pactado (a salvo de los límites recogidos en el artículo 1.255 del Código civil) es irrelevante porque la legitimidad de lo pactado no se basa en su contenido sino en el procedimiento por el que se ha alcanzado el acuerdo”. Si se salvan los límites del artículo 1.255 no hay injusticia, luego no puede suponerse, si se supone la injusticia es contra los límites del artículo 1.255, la legitimidad de lo pactado está fundada en el contenido y en el procedimiento, esto no puede separarse, no se puede separar forma y contenido sino en el análisis, pero en la cosa no, y para que haya cosa –el contrato- tiene que haber aquella unidad. Si el consentimiento es libre no hacemos abstracción del contenido[6].

Continúa el autor señalando que “la libertad protegida no es una libertad para alcanzar acuerdos justos, sino libertad para alcanzar acuerdos que a las partes les parezcan justos[7]”.

Si se eleva el arbitrio a ley se acepta lo dicho, si la ley se halla por encima del arbitrio es evidente que éste sólo valdrá en tanto en cuanto no viole la ley. La subjetividad tiene su derecho pero no contra la justicia. Todo ello sitúa el control de contenido de las condiciones generales en el terreno del derecho imperativo.

“Las injerencias de otros particulares en la autonomía individual se conjuran por el ordenamiento por medio del principio de intangibilidad de la esfera jurídica propia sin consentimiento (artículos 1.089, 1.091, 1.261 y 1.262 del Código civil)… En la relación con terceros, el principio se resume en el brocardo Res inter alios acta non nocet nec prodest[8].”

En el ámbito contractual, significa (Alfaro nos habla de la esencia del contrato, éste es ley privada, particular, pero común de los privados) que el contrato ha de ser expresión de autonomía bilateral, lo cual implica no sólo ausencia de interferencia estatal o de terceros, sino también ausencia de imposición de la voluntad de una de las partes sobre la otra.

Hay ahí un punto esencial para comprender la fuente de eficacia y la naturaleza de la adhesión en los contratos bajo condiciones generales. Mas ello obliga a Alfaro a diferenciar “autonomía bilateral” de codeterminación, en el sentido que no debe entenderse que el contrato exige necesariamente redacción por ambas partes, sino sólo concurso de ambas partes.

Decidir es determinar la voluntad, tanto en el sentido subjetivo de formular interior como en el objetivo de hacer, de querer externo. El que toma una decisión formulada, determina su voluntad en el sentido de hacerla voluntad común determinada, contrato determinado. Habría que decir que codeterminación no implica comunidad en la determinación de la voluntad, en su formulación. Esto puede hacerlo el predisponente o un tercero, la comunidad de voluntades sólo es necesaria de modo abstracto, en tanto que el contrato es voluntad común de las partes: su carácter de ley privada deriva de ser común a las partes, de pertenecerles como un acto propio, el contrato es ley particular en tanto que verdaderamente pertenece a las partes.

Concluye Alfaro que para que el contrato sea un acto de autonomía bilateral, es necesario que se den los presupuestos que permiten a ambas partes autodeterminarse porque, en otro caso, tendríamos heterodeterminación unilateral, con lo que desaparece la legitimidad para el reconocimiento estatal de dichos actos realizados por los particulares. Son estos supuestos los que interesan en el ámbito de la discusión sobre la validez de las condiciones generales.

LA COMPETENCIA COMO PRESUPUESTO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Otra cuestión importante que aborda el autor es la de “La existencia de competencia como presupuesto de la libertad contractual”, a propósito de la que señala que hablar de contrato como autodeterminación bilateral sólo tiene sentido donde el mercado no se halla intervenido por el Estado. No obstante, no debe olvidarse que siempre es necesario algún modo de intervención estatal, pues no hay mercado sin intervención estatal: sin la paz pública para empezar, sin tribunales después, sin monopolio de la violencia, sin ediles[9].

Insiste el autor en que no se puede hablar de mercado cuando este se halla mediado por intervenciones estatales sustitutivas o eliminadoras del mercado, lo que lleva necesariamente a la conclusión de que no hay contrato en materia de condiciones generales, donde por la existencia del monopolio del predisponente y su situación de fortaleza se impone como imperativo el derecho dispositivo del Estado a menos que la regulación del predisponente cubra una laguna conforme a los principios de buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones.

El paso de la adhesión a la sumisión es sutil, meramente cuantitativo, ya que desde el punto de vista de la forma, son idénticos. Resultan, por ello, absolutamente certeras las siguientes palabras de Flume en relación con el monopolio: “cuando alguien ostenta un monopolio jurídico o de hecho sobre bienes o servicios de primera necesidad, no tienen sentido hablar de contrato como acto de autodeterminación de ambos contratantes debido a la posición de poder del monopolista. En la medida en que existe obligación de contratar no se contrata sino que el contrato se convierte en realidad en un mero instrumento de aplicación de la ley[10]”.

Nos parece exacta la afirmación de Alfaro de que “la celebración voluntaria del intercambio debe calificarse como un acto de autodeterminación en cuanto que el que celebra el contrato tenía otras alternativas a su disposición y optó por una determinada”. No obstante, se pasa por alto la fundamental situación de ventaja en cuanto a la necesidad de contratar del grupo de los vendedores frente al de los compradores.

Como grupo, los vendedores no se encuentran bajo la presión de la necesidad inmediata, mientras que, del lado de los compradores, su necesidad de consumo, real o imaginaria, les acucia. Sobre esa diferencia de posiciones se levanta el poder de imponer condiciones generales. No puede dejar de enfatizarse el hecho de que la ventaja del empresario predisponente descansa en una diferencia que no es individual, sino de grupo.

Insistimos en la investigación del papel de la ventaja enunciada. En primer lugar, vemos que la garantía de la competencia en la economía de mercado, estriba en la existencia de varios vendedores que forman un equipo –enredado en la lucha de la competencia- o corporación especial: la de los profesionales o empresarios. La situación de desigualdad profesional ha de recibir un tratamiento especial del Derecho: es el campo de las condiciones generales: la justicia del precio –condiciones esenciales del contrato- se asegura mediante la competencia entre profesionales, la justicia de la regulación –determinaciones accesorias- por su conformidad con la buena fe, lo que implica una fuerte tendencia del derecho dispositivo a trocarse en imperativo en este punto.

La opinión del autor sobre estos problemas se apunta al señalar que los códigos “no establecieron una regulación que, en general, negara la vinculación del más débil en los casos de notable desigualdad económica entre los contratantes[11]”.

El derecho codificado, al hacer abstracción, en general, de esta desigualdad, establece el derecho de la desigualdad en la juventud de la gran industria. Mas nuestra época marca la hora del Estado social y, por tanto, del derecho de condiciones generales que contempla especialmente ese derecho de la desigualdad y quiere, dentro de la sociología del bienestar, reducirlo a sus justos límites.

Frente a la opinión de que el contrato a regañadientes no anula el consentimiento ya que pretender condiciones que no están en el mercado es un mero deseo que no merece protección, cabe oponer, románticamente, que ello supondría que la justicia fuera un mero deseo que no mereciese protección, la justicia sería un fósil y todo lo que fuera desear no sería justo. Mas opinamos que la justicia es una lucha y que el que ésta no se halle en la vida no nos libera de perseguirla. La injusticia es el acicate de nuestros deseos de justicia, los justifica y los hace necesarios.

Se considera que la regulación del contrato a regañadientes es justa: condicionar mi libertad, mi propiedad sobre los medios del bienestar –autos, viajes, electrodomésticos, vivienda-, condicionar mi libertad, repito a la abdicación a la regulación del contrato se considera legítimo. Será, tal vez, legítimo, pero el Estado reacciona con el derecho de condiciones generales.

Aborda el autor también, la explicación del papel del mercado ante las condiciones generales, y su irrelevancia según la llamada “teoría del zoco”, donde se dirá que las condiciones generales no están reguladas por el mercado, por la competencia, por lo que es necesaria una regulación especial[12].

Para el autor, lo que garantiza la libre decisión de los clientes no es la negociación, sino la selección entre opciones alternativas y transparentes.

Para que se den los presupuestos del consentimiento en la adhesión a condiciones generales es necesario que se trate de un ámbito reservado por el legislador a la libre decisión de los particulares; que los acuerdos se adopten voluntariamente; además, es irrelevante que no haya existido negociación; siendo, igualmente necesario, que el contratante tuviera, como alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del contrato, la renuncia a contratar, para lo cual el acuerdo ha de haberse realizado en un marco de competencia efectiva[13].

Ahora bien, del mismo modo que el autor dice que la adhesión es un acto voluntario, ya que los adherentes no son coaccionados para aceptar la validez de las condiciones generales, cabe decir, lo contrario, que son coaccionados, ya que se condiciona su libertad a aceptar la regulación unilateral del contrato, mediante la acuciante necesidad que el consumidor padece del producto o servicio. Ello, por otro lado, encaja perfectamente en la idea de violencia, que sostiene, por ejemplo, Hegel.

Bajo el epígrafe “Explicación “inocente”: el mercado de las condiciones generales y el argumento del precio”, señala Alfaro que “el mercado no controla las condiciones generales porque los adherentes, a diferencia de lo que ocurre con las condiciones contractuales en contratos individuales, no basan su decisión de contratar o no, en el contenido de las condiciones generales. De este modo, al no afectar éstas a su decisión de con quién contratan, los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo”, por lo tanto, gozan virtualmente de un monopolio en cuanto a la posibilidad de imponer cualquier tipo de condición general[14].

Por eso sorprende que no sea esa la opinión de Alfaro, sino precisamente la contraria, la que considera que “debe rechazarse igualmente la idea de que existe relación estrecha entre monopolio y utilización de condiciones generales”. Mas la sorpresa se refrena si consideramos que el monopolio al que nos referimos y que resulta relevante para explicar la situación dominante de la empresa, no es el que corresponde a una sola empresa que domina el mercado, frente a otras y a sus clientes, sino que tal monopolio es especial, se trata de una posición de fuerza ante la necesidad inmediata del consumidor y de ventaja, que ostentan el conjunto de las empresas, por ser tales, frente a los adherentes[15].

No obstante, una y otra vez aparecen argumentos que explican la posición de ventaja del predisponente como monopolio, pero se trata de un monopolio especial, como dijimos, no individual sino de grupo. Así, la realidad es que al no considerar los adherentes las condiciones generales, la agudización de la competencia empeora las condiciones generales que no se controlan ni consideran, lo que como digo, pone de manifiesto que el “derecho” a imponer tales condiciones es un monopolio corporativo, de grupo, ¿cuál es la cualidad de los miembros de tan privilegiado club? La posesión de los medios de vida del público[16].

En cualquier caso parece claro para el autor que “la renuncia a contratar por causa del contenido de unas condiciones generales determinadas no es una alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del contrato sometiéndose a las mismas y, por lo tanto, no puede afirmarse que el cliente esté realizando un acto de autodeterminación (consintiendo en sentido estricto) al adherirse a las condiciones generales[17]”.

Al abordar el control del contenido como pieza esencial del régimen jurídico de las condiciones generales, el autor considera que “Hablar de régimen jurídico de las condiciones generales es hablar de control del contenido[18]”.

Y es en este campo donde aflora la contradicción en que caen las doctrinas contractualistas, ya que éstas “en lugar de decir que el Derecho dispositivo sólo puede ser derogado por la autonomía privada pero que no hay autonomía privada (bilateral) en el caso de la adhesión a condiciones generales, y que por tanto que la derogación del Derecho dispositivo no es admisible, se dice [los contractualistas] que la autonomía privada no puede derogar el Derecho dispositivo[19]”.

La única adhesión que no necesita de negociación es la que se realiza al modelo legal dispositivo o típico, su apartamiento ha de estar fundamentado. Luego hay una sospecha de ilicitud sobre aquellas condiciones generales que se apartan del modelo legal, ya que son actos unilaterales. La introducción de condiciones generales en un contrato típico y breve ya resulta una pretensión de reglamentación privada que ha de fundamentarse, que no puede aceptarse sin un examen sobre su licitud.

Según Alfaro no hay poder normativo del predisponente, la predisposición sólo obtendrá reconocimiento judicial si la condición general es conforme a la ley, al uso o a la buena fe, ello muy en conformidad con el artículo 1.258 del Código civil. No hay poder normativo particular sino contrato purificado por la justicia.

Al reducirse al mínimo el papel del adherente, viene a primer plano la regulación legal o la buena fe, hay un contrato, pero reducido a su mínima expresión particular: la cosa y el precio, únicos elementos sobre los que recae consentimiento, el resto sigue el cauce legal, y ello por razón de la inseparabilidad del acto. El acto contractual es único, mediante su encaje en un tipo legal, la adhesión hace ese tipo legal imperativo.

En la economic duress, según Epstein, una de las partes pone a la otra ante la necesidad de elegir entre un derecho (contratar o no) y un deseo (contratar en condiciones distintas). En realidad, el adherente tiene que elegir entre contratar y perder su derecho a la regulación abstracta, o no contratar y conservar su derecho abstracto, luego también elige entre dos derechos que tiene antes: luego el que impone condiciones generales no obra como si utilizase una amenaza legítima, sino que viola el derecho abstracto del adherente. Además, aunque las condiciones generales sean legítimas, la voluntad unilateral no puede desplazar el derecho dispositivo.

LA TEORÍA DECLARATIVA

El núcleo de la posición del autor sobre el fundamento de obligatoriedad de las condiciones generales arranca irónicamente: “La única forma de explicar la validez de las condiciones generales con una cláusula general como ésta (la de la buena fe) es, paradójicamente, la de negar su validez[20]”. Llegando a la conclusión de que “las condiciones generales no pueden crear Derecho en el sentido que lo crea la autonomía privada o el legislador, su eficacia no es –ni puede ser- constitutiva sino meramente declarativa”.

Ahora bien, si se trata de mera eficacia declarativa lo que el acuerdo declara es la ley, luego por esta operación presume la ley, es necesario, por tanto, que la ley, aunque no esté claramente formulada, reconozca la validez del pacto.

¿Pero cómo puede estar la ley no formulada? Por eso, se atribuye al juez la función de encontrar la ley del contrato, y en ese sentido desarrolla el derecho de los contratos.

La eficacia declarativa implicaría que el acto de los particulares declararía la ley inducida desde la buena fe. De suerte que la obligación no nacería de su formulación como condición general sino del consentimiento cuyo desarrollo justo habría sido realizado por la condición general.

Si la condición general tiene eficacia declarativa, ¿por qué existe la obligación? Existe porque hay consentimiento contractual, ya que no puede existir por determinación legal, ya que la ley no determina el nacimiento individual de la obligación, con sus circunstancias de tiempo y de lugar, sino sólo las circunstancias abstractas. El hecho singular es el consentimiento sobre los elementos esenciales, del que surge un desarrollo en forma de condiciones generales, cuya validez se admite en tanto que declaren o recojan no la ley, que no se halla formulada, en tanto que realicen un desarrollo del contrato conforme a la buena fe, lo que nos sitúa en el artículo 1.258 del Código civil.

Tal desarrollo lo realiza exclusivamente el predisponente, lo que justifica una especial vigilancia del legislador.

De modo que la condición general se limita a desarrollar de forma singular, pero racionalmente, el contrato, por ello es susceptible de abstracción y de ser adoptada como ley de ese tipo de contrato. Pero entonces ¿para qué sirven las condiciones generales? Un contrato que no las previera se regularía por la misma norma que el que las establece. Carecerían de utilidad.

Sin embargo, el profuso uso que las empresas hacen de las condiciones generales demuestra que valen para algo. Esta encrucijada sólo cabe ser asumida suponiendo el reconocimiento del poder normativo de las empresas, fundado a su vez, en su título de propiedad sobre los medios de subsistencia de las masas de consumidores.

Sólo admitiendo que el Derecho de las condiciones generales implica un reconocimiento del poder normativo del predisponente se puede comprender su régimen y los controles –especiales y extraños al Derecho general de los contratos- que comporta.

Este poder normativo de las empresas es, inicialmente, un poder de hecho, que la empresa encuentra por darse él de que concentra en su poder medios de vida, por un lado, y de que el adherente carece de los mismos y sufre, por la misma razón, la necesidad de tales condiciones de vida. Este poder de hecho obtiene reconocimiento legal mediante el Derecho especial de las condiciones generales.

En tanto que el derecho del consumidor a un determinado bien se considera como realización típica de su necesidad, tan pronto como poseer un vídeo se considera un hecho de masas y una expresión de su libertad, la necesidad de videos halla protección en el Derecho del Estado, de suerte que se entiende que tal necesidad no puede quedar librada a la competencia irrestricta –que se considera abusiva- de los poseedores comerciales de videos.

Señala Alfaro que “Debe aclararse… que al hablar de eficacia declarativa no estamos refiriéndonos a las “cláusulas declarativas” (deklaratorische Klauseln) o que se limitan a reproducir el contenido de una norma legal”. En efecto, no pueden reproducir una norma que no ha nacido.

Conforme a la teoría declarativa que defiende Alfaro, su carácter vinculante deriva de su contenido: serán vinculantes aquellas condiciones generales que incorporen el contenido de regulación de una norma [el autor se contradice con lo dicho justo antes] que pueda reclamar validez por sí misma de acuerdo con las fuentes ordinarias del Derecho: ley, costumbre y principios generales del Derecho.

“La adhesión no constituye consentimiento sino de acuerdo con la significación objetiva que cabe atribuirle a la luz de la ley y la buena fe, autorización para formalizar reglas y principios legales”. En suma, esta teoría se acerca a la normativista: el poder normativo del predisponente sería claudicante, pendiente de la sanción judicial: hay una presunción de validez, como con cualquier cláusula. La voluntad unilateral sería fuente de obligaciones en tanto en cuanto sea conforme con la buena fe. Dicha buena fe se asegura de modo objetivo mediante los requisitos de inclusión, los cuales, sin embargo, pueden tener un efecto perverso y convertir la adhesión en trágala: por ello se previene un arsenal de garantías, incluidas, previsiblemente, en un futuro próximo, las acciones colectivas[21].

La posición de Alfaro es sugestiva, mas si las condiciones generales obligan por declarar la regulación legal, ¿para qué gastar tiempo y dinero en recoger la ley? Ante el supuesto concreto bastará recurrir a la regulación vigente.

“Son válidas las cláusulas de condiciones generales que recojan la regulación conforme con, o derivada de la buena fe… cuando se trate de un negocio que carece de regulación legal o usual.” En definitiva estamos ante cláusulas válidas, ¿cuáles serán ineficaces? Las abusivas, luego el control del contenido se limita a ser un control de la libertad contractual –del predisponente-, por lo que las condiciones generales tendrán eficacia constitutiva[22].

La propuesta de Alfaro “no es sino una propuesta de interpretación y aplicación de la cláusula general de buena fe del artículo 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios[23]”.

Sin embargo, no cabe atribuir eficacia constitutiva a las condiciones generales porque ello sería reconocer un poder normativo privado al predisponente, por ello el predisponente puede ¡formular normas! Puesto que sería incompatible con los principios del derecho privado dar poder normativo singular al predisponente, vamos a darle el poder de ¡formular la Ley!

La fuerza del contrato no sólo deriva de la voluntad de las partes, esta es su fuente inmediata de obligatoriedad, pero junto a ella se encuentra la mediata y última que no es sino la ley. De este modo, en la sociedad civil operan las fuerzas de los particulares encerrados en sus trajes corporativos, sectoriales, en sus determinaciones particulares sociales. El Estado reconoce la vida y la libertad de sus ciudadanos y viendo en sus expresiones, expresiones de la libertad, no las condena sino tras llegar al convencimiento de que se trata de actos reprobables, lo que requiere el control de los tribunales, de este modo la fuerza inmediata de la voluntad particular se halla en juego y sostiene la vida y la validez de las condiciones generales, pero sólo de modo provisional, el reconocimiento perentorio, que diría Kant, sólo le llega por la vía del tribunal, que, en este caso, ve su misión facilitada por la existencia de la norma consuetudinaria que afirma la validez de las condiciones generales y por el reconocimiento legal implícito que cabe hallar en el artículo 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios[24].

El reconocimiento del poder normativo al predisponente resulta igual que el reconocimiento por la Ley de la capacidad y libertad general para contratar: la ley reconoce la libertad contractual expresamente. En el caso del derecho del predisponente, no hay un reconocimiento expreso antes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Después sí. Por ello, el juez lo único que hace, es concretar ese reconocimiento del poder normativo, poder normativo que en última instancia tiene su fundamento en las condiciones de las relaciones económicas, condiciones que se resumen en el reconocimiento de la libertad de empresa. Como quiera que tal poder normativo deriva de ese reconocimiento de la libertad de empresa, no es necesario un reconocimiento previo de la libertad de contratar, la libertad de contratar de la gran empresa, reconocida en general para todos los ciudadanos, deriva de su propiedad especial. Reconocida la propiedad de la gran empresa, es lógico reconocer el derecho especial de esa voluntad, el derecho de las condiciones generales de la contratación. Ello justifica de inmediato la especial regulación de esta materia.

PREDISPOSICIÓN, IMPOSICIÓN Y GENERALIDAD

En cuanto al requisito de la predisposición presente en la definición legal del artículo 10.2 I de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios indica Alfaro que “Predisposición significa que las condiciones contractuales han sido elaboradas con anterioridad a la fase de negociación del contrato, lo que ha de entenderse en relación con el requisito de que lo hayan sido para todos los contratos que la empresa celebre”. Es decir, la prerredacción por sí sola no dice nada, ha de venir acompañada de la generalidad, lo cual no es sino decir, que es una característica de las condiciones generales la generalidad, lo que, a su vez, equivale a reconocer que la prerredacción, si bien necesaria, no es una característica suficiente de las condiciones generales. Ese papel, le corresponde a la uniformidad y estandarización, lo que constituye el requisito que podemos llamar de generalidad[25].

Véase como en la definición legal se reconoce la sujeción a un régimen especial y consiguiente validez de los contratos con condiciones generales, en que éstas se imponen por una parte a la otra. Luego la validez de las condiciones generales tiene un reconocimiento legal claro.

Redactadas para aplicarlas a todos los contratos que se celebren. El tenor del precepto facilita el fraude. Este es el requisito de la generalidad, el cual puede asegurarse mediante la presunción iuris tantum de su concurrencia en caso de que el predisponente sea un profesional. La incomprensión del requisito lleva a la fragmentación casuística.

La nota de la generalidad se refiere a la estandarización, planificación y se conecta con la otra cara, el carácter impuesto y unilateral: de la generalización o uniformización se pasa a la imposición unilateral, la primera es condición de la segunda.

El requisito de la generalidad se refiere a un acto previo de planificación o racionalidad estandarizada y masiva, que acentúa su carácter unilateral y, consecuentemente, impuesto.

En relación con esta materia al abordar el estudio del requisito de la imposición señala Alfaro que “El requisito más problemático entre los que forman parte de la definición legal de condiciones generales es, sin duda, el de la imposibilidad de evitar su aplicación (de las condiciones generales) si se quiere obtener el bien o servicio de que se trate.”, lo que lo aproxima a la idea de coacción[26].

Continúa Alfaro: No significa que sólo hay condiciones generales si el predisponente ejercita una especial presión sobre el adherente para que acepte (la presión estriba en que el bien que el adherente necesita se halla en poder del predisponente) sino simplemente que una de las partes es responsable exclusivo de la incorporación de las condiciones generales al contrato.

Son dos caras de la moneda de la imposición. También el Proyecto de Ley recoge el requisito de la imposición de las condiciones generales: incorporación exclusivamente imputable al predisponente, lo que significa que el propio Proyecto de Ley recoge el poder normativo del predisponente, ya que le reconoce el derecho a incorporar con carácter exclusivo y unilateral condiciones generales válidas. Reconoce el derecho y establece el control. El juez, para el caso concreto hace lo mismo, reconoce sólo las condiciones generales unilateralmente incorporadas válidas. De suerte que el fenómeno surge en la realidad de los contratos entre partes, llega a los juzgados donde se reconoce para el caso, el poder normativo del predisponente y la validez de la cláusula, tras el control. La ley, tal vez ante la multiplicación de las sentencias, reconoce el poder normativo privado del predisponente y establece los controles especiales. Ante nosotros se desarrolla este movimiento en varios actos.

La tesis de Alfaro es la de la eficacia declarativa de las condiciones generales, pero ello supone que no hay una ley que reconozca el poder normativo de los predisponentes, mas la hay. Sin ley, desde luego, tal vez hubiera esa eficacia declarativa. Pero aquí estamos ante el modo en que un principio nuevo alcanza rango legal. Cuando una novedad es característica de su tiempo, primero se impone incidentalmente en contratos aislados, luego como costumbre, y finalmente recibe sanción legal, es el caso. Asistimos aquí a la innovación que impone el desarrollo de la libre empresa y su correlato, el consumo masivo, en la contratación y a su recepción legal.

La imposición de las condiciones generales implica su inseparabilidad del producto, y lleva implícita una renuncia al derecho dispositivo, una derogación unilateral del derecho dispositivo.

Ello tiene una componente de violencia. En las condiciones generales se anula la voluntad del adherente y se pone la del predisponente, ya que el adherente quiere la cosa o el servicio y sacrifica su derecho a una regulación justa por la cosa, sufre, por lo tanto, coacción[27].

“Es decir, las condiciones generales se presentan como inseparables de la prestación ofrecida por el empresario de modo que no le es dado al cliente obtener el bien o el servicio sin admitir la validez de las condiciones generales[28]”.

Es necesario examinar la licitud de esta condición: el empresario vende una cosa pero unida a determinadas regulaciones, se forma un paquete con elementos complejos y heterogéneos. ¿Es lícita esta condición?

Es indudable que no se puede unir el producto a una condición ilícita, imposible, contraria a las buenas costumbres… Aquí la condición es la aceptación de una regulación unilateralmente establecida para la relación privada, una regulación estándar, obliga a aceptar una derogación del derecho dispositivo, en consecuencia, se priva al contratante débil de la protección del modelo de regulación justa que el derecho dispositivo establece. Se impone al adherente una renuncia al derecho dispositivo.

Con ello se le impondrán cargas y se le privarán de ventajas. Por ello, la licitud depende del carácter abusivo o conforme a la buena fe de la regulación impuesta por el fuerte.

El consentimiento del adherente se refiere con seguridad a la cosa o servicio que quiere hacer suyos, pero el consentimiento a la regulación es impuesto, coactivo, es una renuncia, un sacrificio por la cosa aprovechando la necesidad en que se halla. Esta es la sospecha que se supone necesariamente, que hace que tal adhesión haya de ser vigilada en beneficio del adherente y que aleja esta materia del derecho contractual común.

La condición esencial a que se somete un contrato bajo condiciones generales es que la cosa no se obtiene sin renuncia al derecho dispositivo. No se impone tal o cual condición, sino un grupo de condiciones de las que no depende la validez de la obligación, la validez de la obligación no depende de la condición concreta o de las concretas condiciones introducidas sino del hecho general de introducir las condiciones.

La condición de un contrato bajo condiciones generales es atribuir al predisponente el derecho a regular el contrato unilateralmente, el derecho a sustituir la voluntad común por la voluntad unilateral, el derecho a dar forma de contrato a un dictado, a un acto unilateral. Por tanto, sólo cabe admitir estos actos si la voluntad común se conserva, si la regulación es justa y equilibrada y se conserva el derecho del adherente. Por ello, estos contratos están bajo sospecha, el control de contenido les es esencial.

El predisponente se arroga un derecho de configuración unilateral del contrato. En cuanto al poder normativo, como no se reconoce tal derecho unilateral ya que viola el concepto de contrato, se ha de estudiar por qué se sostiene la validez de las condiciones generales. Hay un contrato válido, cuya eficacia no se halla sometida a las condiciones generales en cuanto al precio y la prestación, sólo se discute su regulación. Como tal regulación es una ley privada, sus requisitos son la voluntad común, si no hay tal, sino dictado unilateral no hay regulación válida.

Pero el requisito de la imposición, a juicio de Alfaro, es necesario porque no exige que el predisponente sea un monopolista y tiene como función excluir del control las cláusulas negociadas y las que recogen los elementos esenciales del contrato.

Las condiciones generales inciden sobre el elemento esencial de la causa del contrato, por lo que la manipulación unilateral de la misma tiene como límite el no desfigurar el contrato típico o usual a que se acoge, tiene como límite no desvirtuar la causa típica del contrato.

Señala Alfaro que, además, el requisito de la imposición permite identificar al predisponente en la contratación entre empresarios.

Como se ha señalado, una función del requisito de la imposición consiste en excluir de control las cláusulas negociadas. Pero, en cualquier caso, se trata de funciones secundarias, el palpitante sentido del requisito consiste en dotar de objetividad a la ventajosa situación del predisponente. Al introducir la imposición como nota ontológica de este tipo de actos válidos, se reconoce la fuerza creadora de obligaciones de la declaración unilateral del predisponente. Sobre este punto se apoya la especial fuerza obligatoria de las condiciones generales, ya que expresa el reconocimiento legal a las mismas.

Para Alfaro, son negociadas aquellas condiciones generales respecto de las que ha existido selección. La ausencia de selección, consecuencia del monopolio de grupo del que goza el predisponente no por ser el único oferente del bien o servicio, sino por el hecho de pertenecer a la corporación de los empresarios, priva de vida contractual a las condiciones generales, lo que, sin embargo, no las priva de fuerza obligatoria si superan el control legal según la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por el contrario, la selección restituye la fuerza obligatoria contractual de las condiciones generales y hace innecesario el control de contenido.

OBSERVACIONES TERMINOLÓGICAS

La distinción entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales de los contratos puede considerarse hoy superada por la noción legal que no hace referencia a su inserción en el documento contractual. Pero sobre todo, su superación queda de manifiesto en los requisitos de inclusión (artículo 10.1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), que exigen que las condiciones generales figuren insertas en el documento contractual… Es decir, la relevancia de la diferencia se traslada de la noción legal a los requisitos de inclusión[29].”

Aquí entramos en la paradoja, ya que el cumplimiento de los requisitos de inclusión no significa que el consumidor conozca y acepte las condiciones generales.

Veamos el problema. El criterio inicial, el de la doctrina alemana, para diferenciar condiciones generales de los contratos de las condiciones generales de la contratación estribaba en la firma. Pero con la firma se hace referencia al criterio material de la aceptación, se entiende que la firma implica aceptación, luego en ningún caso obligará al adherente lo que no ha firmado, es un criterio formal que incorpora una concepción material de modo adecuado.

Pero ahora se establece que sólo serán condiciones generales las incorporadas al contrato, pero incorporación y firma no es lo mismo, porque la incorporación no exige aceptación, basta la cognoscibilidad, por lo que paradójicamente, el problema que antes quedaba fuera del contrato se ha introducido, esencialmente idéntico, dentro del contrato.

En suma, Alfaro, pone de manifiesto, incidentalmente el desplazamiento del problema cuando afirma que la relevancia de la diferencia se traslada de la noción legal a los requisitos de inclusión.

Las relaciones y diferencias entre las notas de disposición para una pluralidad de contratos o generalidad, de un lado, e imposición del otro surgen a propósito de la distinción que tiene más tradición en nuestra doctrina, la existente entre contrato de adhesión y condiciones generales.

Según Alfaro, “se define el contrato de adhesión por la nota de imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra. Por tanto, tampoco estamos en este caso ante dos realidades distintas. La diferente nomenclatura tendría sentido si pudiera hablarse de “contratos individuales (serían individuales en el sentido de que sus condiciones se han establecido atendiendo a la particularidad de las circunstancias del individuo adherente) de adhesión”, esto es si con el término contrato de adhesión se hiciera también referencia a aquellos contratos cuyo contenido ha sido impuesto por una de las partes pero sin que dicho contenido haya sido predispuesto para una pluralidad de contratos, es decir, si bastara con la nota de la imposición para estar ante un contrato de adhesión [30].”

Salandra en 1928 hace ya referencia a ello, sobre la base de los términos “aceptación” y “adhesión”: “la diferencia entre ambos la establecía este autor en el hecho de la pluralidad de adherentes y la unidad del que fija el contenido y definía por tanto el contrato de adhesión como el que tiene lugar cuando las mismas condiciones contractuales son adoptadas en las relaciones con más de una persona, con las cuales se concluyen contratos separados.[31]

Como un pez escurridizo se escapa la nota de la uniformidad, de la generalización de las condiciones generales, como nota central de su concepto: nuestro autor nos la presenta, pero siempre escapando por alguna frase marginal.

Pero la nota de la imposición, en opinión de Alfaro, no basta. “Al hablar de contrato de adhesión se atiende no sólo al hecho de que su contenido ha sido impuesto por una de las partes, sino también al hecho de que las condiciones que se imponen han sido predispuestas para una pluralidad de contratos.”[32]

Nótese, que la predisposición uniforme es un requisito lógico de la imposición: para facilitar la imposición hay que vestir al clausulado con el ropaje general de la ley, toma la apariencia de ley, luego viene la imposición. Cuando el predisponente impone su ley al adherente, puede mostrarle con la mano el amplio mundo de su dominio y decir al consumidor: tú no has sido el primero, pero apresúrate, otros esperan para someterse a la ley de la que tú dudas.

Es muy importante por ello, señalar la unidad dialéctica de los dos momentos de esta clase de actos de los que surgen obligaciones. La unidad inseparable de ambos momentos.

Por otro lado, se observa en Alfaro una vacilación en torno a la esencia del otro elemento de las condiciones generales: el de la uniformidad, ya que lo recoge adherido a la nota de la predisposición. La predisposición es necesaria lógicamente en todo contrato, no es una nota especial de estos actos, lo característico no es la predisposición, ni la formulación expresa y como acto separado de tal predisposición, sino la generalización, la estandarización del contenido contractual en atención, primordialmente, a los intereses del predisponente, ya que, de acuerdo con las exigencias del control del contenido, éste debe de ser equilibrado y recoger bien los derechos del consumidor. Por tanto, es característica en el requisito de la imposición la uniformidad, generalización y estandarización del contenido contractual. Como ello no impide la forma singular del acto o contrato, su identificación, naturalmente, vendrá dada por el carácter profesional del predisponente. Es decir, su carácter de profesional, da pie para establecer una presunción iuris tantum de que el contenido contractual es uniforme o estándar.

La distinción carece de relevancia en el régimen jurídico, no así en el Proyecto de Ley actualmente en fase de tramitación parlamentaria. “En definitiva, los contratos de adhesión no son más que contratos celebrados sobre la base de condiciones generales[33]”.

En fin, es característico del obrar humano el prever sus acciones, y ofrecer masivamente productos y servicios en el mercado es un acto humano, por eso, aunque algunos obremos, por un prurito juvenil, sin pensar, es naturalmente humano pensar antes de obrar. Ello es lo que refleja el momento de la predisposición en el campo especial de los contratos mediante condiciones generales.

Bajo el epígrafe “Posibilidades de aplicación analógica del control del contenido a las condiciones generales utilizadas frente a un no consumidor” señala Alfaro que “Si, según tratamos de demostrar en el capítulo primero, el control del contenido de las condiciones generales es una necesidad inmanente a un sistema jurídico basado en la autonomía privada (y no una institución “excepcional”), constituye un desarrollo normativo conforme con el sistema, el someter a control del contenido los contratos celebrados conforme a condiciones generales entre empresarios y declarar la nulidad de aquellas que no puedan sustentar su validez en alguna de las fuentes del artículo 1.258 del Código civil[34].”

Por tanto, las condiciones generales que pretendan apoyarse exclusivamente en la adhesión, empleadas frente a empresarios carecen igualmente de cualquier legitimidad por lo que deben considerarse nulas.

Lo único que se deriva necesariamente del fundamento de validez de las condiciones generales, es la necesidad de un control del contenido, pero en modo alguno la necesidad de normas de inclusión.

Sin embargo, en mi opinión, las normas de inclusión son necesarias en atención a que los requisitos de validez de las condiciones generales descansan sobre el supuesto del reconocimiento de un cierto poder normativo al predisponente, y de algún modo debe éste publicar para el adherente su norma privada, de algún modo ha de darlo a conocer.

En un momento posterior, plantea Alfaro, que hay que determinar entre predisposición e imposición, cual es el elemento decisivo que fundamenta el control del contenido de las condiciones generales, para abrir el camino a una aplicación analógica. Nosotros ya hemos respondido [no es la predisposición].

Según la respuesta “podremos decidir sobre la extensión de la aplicación de la ley a supuestos de contratos individuales impuestos o a supuestos de contratos estandarizados en los que la incorporación de condiciones generales no es imputable en exclusiva a una de las partes[35]”.

Para Alfaro el elemento esencial es la predisposición.

El empleo de cláusulas predispuestas genera defectos de información que hacen prohibitiva la selección para el adherente.

La imposición, si bien está en la base de la regulación, ha quedado recogida en la ley en una de sus apariciones típicas, es decir, cuando las cláusulas contractuales se preparan con antelación para una pluralidad de contratos.

O sea, que la imposición aparece en el caso especial del uso de condiciones prerredactadas para una pluralidad de contratos, la imposición que interesa es la que aparece en ese caso especial, pero esa especialidad es condición de la imposición, ya que sin una purificación uniformadora y estandarizadora de las condiciones contractuales, la imposición es inviable, luego la predisposición se encuentra ligada a la imposición, en el sentido de que es imprescindible la predisposición para la imposición, pero lo decisivo y especial es la imposición, el trágala que se prepara mediante la uniformización. En el contrato individual no hay estandarización, por lo que sale de nuestro ámbito, ya que si es un contrato individual impuesto habrá habido alguna coacción, ya que impuesto es equivalente a no consentido. Por aquí vamos hacia el contrato de adhesión particular de que habla del Proyecto de Ley sobre condiciones generales, que a mi modesto entender, encierra un supuesto imposible. En esta materia estudiamos unos actos que suponemos existen dentro del caudal del consumo, si suprimimos el supuesto del consumo masivo nos apartamos de nuestro problema.

Antes de abordar la finalidad de los requisitos de inclusión, encontramos que según el diccionario, incorporar, es agregar, unir una cosa a otra para que haga un todo con ella; que agregar, es anexar y ésta es unir o agregar una cosa a otra con dependencia de ella. Por otra parte, incluir, significa, paralelamente, poner una cosa dentro de otra o dentro de sus límites. De todo ello resulta que lo que se incorpora es una cosa y aquello a que esto se incorpora otra, lo mismo ocurre con la inclusión, sin pararnos en demasía a averiguar la relación determinada que une a las cosas heterogéneas que se mezclan. Parece claro que el contrato implica consentimiento y que la adhesión a condiciones generales no, la cual es la otra cosa, por ello para esa cosa especial la ley diseña un régimen especial. Empezamos por los requisitos precisos para anexar al contrato su especial regulación mediante condiciones generales. Es decir, los requisitos para que las condiciones generales, que son parte del contrato pero no son contrato, pasen a formar parte de uno concreto.

“En los contratos individuales, un contenido de regulación forma parte del contrato si ha sido consentido por ambas partes (si constituye un “acuerdo”). En el caso de los contratos celebrados conforme a condiciones generales la ley exige el cumplimiento por el predisponente de determinados requisitos en el momento de la celebración[36]”. Estamos ante la primera purificación o control del poder normativo. Aquí se nos aparece otra conclusión sustancial: el consentimiento por sí solo no basta para incorporar las condiciones generales, ya que respecto de ellas no es consentimiento, sino adhesión, por ello es preciso que el predisponente cumpla los requisitos de control e inclusión.

A continuación, señala Alfaro que “La exigencia de estos requisitos no es fácil de justificar desde una concepción contractualista de las condiciones generales… un control de las condiciones generales coherente con su consideración como cláusulas contractuales debería apoyarse básicamente, no en el control del contenido, sino en normas del tipo de las que examinamos.” Es decir, artículo 10.1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativo al control de inclusión. En efecto, las doctrinas contractualistas no son coherentes, porque si aceptan el dictado del predisponente como consentimiento, identifican el consentimiento con un trágala, con lo que no hacen mucho favor al brillo de su teoría, sino que la convierten en la tapadera de los abusos de los fuertes[37].

Ello queda de manifiesto al señalar Alfaro que “la eficacia o funcionalidad de estas normas para garantizar la libertad de decisión de los adherentes resulta más que dudosa en el caso de las condiciones generales[38].”

Para Alfaro El fracaso estriba en el punto de partida contractualista. Los requisitos de inclusión tienen una función más modesta, función de publicidad. Repárese, sin embargo, que sobre esta ¡modestia! Descansa el poder normativo privado del predisponente.

“Para su correcta comprensión, conviene distinguir entre celebración y ejecución del contrato[39]”.

La explicación de Alfaro continúa por los siguientes derroteros: Con la adhesión, el cliente se da por enterado y acepta la formulación del predisponente.

En virtud de las necesidades de dar celeridad y uniformidad a la relación, el predisponente puede formular los acuerdos individuales previos a que ha llegado con el adherente, como la regulación del contrato. ¿Puede formular la regulación legal? ¿No corresponde esto al legislador? ¿Será sólo la regulación individual legal? ¿Pero como será aplicable una regulación unilateral sin poder normativo al contrato individual? ¿Esta formulación se limitará al traslado de la ley al contrato? ¿Cuándo no haya ley? Entonces trasladará la jurisprudencia y la doctrina. ¿Es un jurista el predisponente? No, pero tiene abogados. O sea, el predisponente no tiene poder normativo, pero puede formular la regulación legal. ¿Qué necesidad tiene de abogados el predisponente si la regulación legal ya rige en su Estado?

Para Alfaro La función de los requisitos de inclusión es legitimar la actuación unilateral de formulación del predisponente.

“La incorporación de las condiciones generales en las relaciones entre empresarios sigue rigiéndose por las reglas generales[40]”, pero hay un supuesto específico, las guerras de formularios, las cuales plantean dos problemas: ¿Se ha celebrado un contrato? Si respondemos afirmativamente, ¿cuál es su contenido? Díez-Picazo señala que “Aunque el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o servicio, no puede discutirse que existe voluntad contractual y que reconocer la existencia de un contrato es la mejor forma de resolver los problemas que se puedan plantear[41].” En efecto, es mejor considerar, que sea cual sea la naturaleza del acto celebrado, este ha dado lugar a obligaciones. Es decir, cerrando los ojos al dogmatismo contractualista o normativista, nos encontramos en que de la realidad de la parcela de la conducta humana que estudiamos surgen obligaciones, aunque no sepamos si las mismas arrancan del contrato o de otro acto. De esa opinión es Alfaro, quien al plantearse la existencia del contrato en las guerras de formularios considera que no hay identidad entre oferta y contraoferta, pero decir que por ello no hay contrato no es realista “desde el punto de vista de la voluntad de las partes. Negar la existencia del contrato supone no tener en cuenta la realidad económica, ni el interés de las partes en la ejecución del contrato[42].”

El Estado sólo se plantea la justicia de las condiciones generales cuando los particulares piden su protección, la cual sólo es dable reclamar alegando la comisión de un abuso o una injusticia. Reconocer la validez de las condiciones generales es posible si éstas no se apartan de la justicia, luego es una posibilidad el que las condiciones generales sean justas, y merezcan, por ello, el reconocimiento legal. Mas lo específico en materia de condiciones generales es que cabe el nacimiento de una obligación sin consentimiento del adherente, ahora bien, para ello es necesario que se halle recogida en una cláusula, incorporada al contrato, que no sea abusiva.

[1] Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, 509 páginas, pg.. 18.

[2] Ob. cit., pg. 48.

[3] Ibídem, pg. 50.

[4] Ib., pg. 55.

[5] Ib., pg. 56.

[6] Ib., pg. 57.

[7] Ib., pg. 58.

[8] Ib., pg. 59.

[9] Ib., pg. 60.

[10] Ib., nota 94, pg. 62.

[11] Ib., pg. 64.

[12] Ib., pg. 66.

[13] Ib., pg. 68.

[14] Ib. pgs. 69 y 70.

[15] Ib., pg. 70.

[16] Ib., pg. 74 in fine.

[17] Ib., pg. 76.

[18] Ib., pg. 81.

[19] Ib., pg. 89.

[20] Ib., pg. 101.

[21] Ib., pg. 102.

[22] Ib., pg. 103.

[23] Ib., pg. 107.

[24] Kant, I., “La metafísica de las costumbres”, Tecnos, Madrid, 1989, 2.ª edición, 1994, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho del original Metaphysik der Sitten (1797), pg. 80: Sólo en una constitución civil puede ser algo adquirido perentoriamente, en cambio en el estado de naturaleza sólo puede adquirirse provisionalmente.

[25] Alfaro, Ib., pg. 121.

[26] Ib., pg. 126.

[27] Véase § 90 de Hegel, G. W. F., “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, Libertarias, Madrid, 1993, pg. 326 y el mismo autor en “Principios de la filosofía del derecho”, Edhasa, Madrid, 1988, pg. 154. Puesto que la propiedad se deposita en una cosa exterior, la voluntad, en cuanto reflejada en ella, es al mismo tiempo capturada por la cosa y sometida a la necesidad. Por ello puede en general padecer una fuerza o por medio de ella serle impuesto un sacrificio o una acción como condición de alguna posesión o existencia positiva. En otras palabras, se le puede ejercer violencia.

[28] Alfaro, Ib., pg. 127.

[29] Ib., pg. 151.

[30] Ib., pg. 153.

[31] Ib., pg. 153.

[32] Ib., pg. 153.

[33] Ib., pg. 154.

[34] Ib., pg. 180.

[35] Ib., pg. 182.

[36] Ib., pg. 189.

[37] Ib., pg. 193.

[38] Ib., pg. 194.

[39] Ib., pg. 196.