@BallugeraCarlos. El 10 de marzo de 2012 el BOE publicaba el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. La medida fue objeto de diversos comentarios. Pongo ahora en este blog algunos de los que tuve oportunidad de hacer en la web notariosyregistradores.com. Este artículo continúa siguiendo este link: Las medidas contra la crisis en 2012: límite legal máximo de intereses de demora
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS, ARTS. 1 Y 2. 1.- La delimitación aparente y la efectiva. Hemos visto en las dos entregas anteriores los antecedentes y la motivación del real decreto-ley, por lo que deberíamos pasar sin preámbulo ni introducción al comentario de los arts. 1 y 2, para poner negro sobre blanco y en pocas palabras el ámbito de aplicación de la presente norma. Pero el empeño se nos resiste, las apariencias nos habían engañado.
Lo primero que vimos en el índice de este real decreto-ley fue su pulcra ordenación. Un capítulo primero dedicado a las disposiciones generales, un segundo a medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria, un tercero a medidas fiscales, el cuarto y quinto a mecanismos de flexibilización de la ejecución…
El mismo capítulo primero contiene dos artículos, uno que distingue entre medidas de reestructuración y mecanismos de flexibilización y otro que delimita del ámbito de aplicación particular de las medidas frente al más general de los mecanismos. Parecía pues que podíamos limitar nuestro análisis al capítulo I.
Pero tras hacerlo lo que hemos sacado no nos vale. Tenemos que empezar otra vez y eso porque concurren en este real decreto-ley circunstancias extraordinarias que no son aparentes sino que sólo se ven tras cierta detención.
1.- El real decreto-ley parece una norma de Derecho contractual patrimonial que disciplina una determinada clase de contratos, pero no lo es o no es sólo eso. Además es, contra toda apariencia, una pieza de planificación económica vamos a decir de corte soviético y eso que el Sr. Ministro promotor de la iniciativa es un liberal confeso.
Como veremos, en su art. 1 se propone un objeto de política económica, a saber, se quiere salir de la crisis que rompe los contratos de hipoteca y obliga a los desahucios, se trata de restaurar el cumplimiento de los contratos mediante medidas de reestructuración de los mismos.
Así frente a la parálisis, interrupción y crisis de la vida contractual de las hipotecas se persigue restaurar su cumplimiento. Por tanto, nos conviene para entender la norma, ponernos antes en la piel del planificador económico investido del poder público, poder no pequeño, antes que en la piel del jurista que analiza un contrato y su régimen, aunque tampoco podamos abandonar ese último punto de vista.
2.- La pulcritud sistemática del precepto nos induce a creer que todas las cuestiones sobre ámbito de aplicación y objeto del real decreto-ley están en el capítulo I. Nada más lejos de la realidad.
No sin sorpresa es necesario admitir que además de los mencionados 1 y 2, hay una larga lista de artículos del real decreto-ley que contienen disposiciones sobre su ámbito de aplicación, a saber los artículos 4.2, 5.7 y 8, 7, 8, 9, 10, 12 y Anexo 1.a y 3.a[i].
Además, hay otros que amplían el ámbito o alcance de lo que un momento antes acaban de establecer, como la disposición final tercera, otros ponen alguna excepción a la regla recién estrenada como el párrafo segundo de la norma 1.a del Anexo; y otros, como el art. 3 establece sustantivamente los requisitos para acogerse a ciertas medidas.
No queremos ni podemos entrar en materias que en las entregas sobre los estudios de este real decreto-ley corresponden a otros compañeros, por lo que comentaremos las citadas normas sólo a los limitados efectos de fijar el ámbito del mismo.
Entre los preceptos que acabamos de enumerar, el art. 4.2 dice que la moderación del interés de demora no se puede aplicar a contratos distintos a los regulados en el real decreto-ley, pero como veremos que son casi todos los imaginables de hipoteca, resulta una afirmación vacía. Se tratará de ello al estudiar ese artículo.
Ahora nos interesa averiguar cuáles son los contratos regulados en el real decreto-ley. En primer lugar la referencia nos parece defectuosa porque los contratos regulados por el real decreto-ley son todos los hipotecarios, unos para incluirlos y otros para excluirlos, por eso creemos, sin ánimo de ponernos en el lugar del planificador económico, que el precepto debe entenderse en el sentido de que los contratos regulados en el decreto son aquellos que pueden acogerse a sus beneficios, no los que están excluidos de ellos.
Sin embargo, para desmentirnos está el art. 5.7 que dice que el Código de Buenas Prácticas y, por tanto, sus beneficios, resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley[1].
¿En todo caso, cuales son los contratos regulados por o a los que se refiere éste real decreto-ley? Aparte de los establecidos en los arts. 1 y 2 y que veremos enseguida, el art. 5.8 no repara en medios y hace un canto a la libertad de los acreedores. A pesar de tanta página de BOE, a pesar de tanta cautela para salvar la retroactividad de la norma, se hará lo que los bancos quieran, haciendo uso de una libertad, que si no era ya libre ahora se confirma, se amplia y se refuerza de mano de los novísimos métodos de planificación económica liberal-soviética:
Parece difícil de creer, pero para eso basta leer otra vez el art. 5.8: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo”.
El art. 7 regula los contratos con deudores que no reúnen los requisitos del art. 3 y también regula las responsabilidades de los que voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas.
El art. 8 establece unos beneficios fiscales para novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, es decir todas, las de los deudores en el umbral de exclusión, las que estén fuera de él pero se beneficien de la novación por la libérrima voluntad del banco, la de los deudores hipotecarios de vivienda habitual del art. 12, etc.
El art. 9 establece beneficios en la plusvalía para transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
Esta técnica de remisión es especialmente defectuosa, ya que el art. 2 comprende dos círculos o ámbitos, uno reducido de deudores en umbral de exclusión por contratos vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley y otro más amplio de deudores por hipoteca de vivienda habitual.
Pues bien a tenor de la remisión del art. 9, todos ellos están comprendidos en el decreto. Esta defectuosa remisión se produce al menos en otras tres ocasiones en el Decreto-Ley (art. 10 y anexo 1.a y 3.a).
Las inconsecuencias no acaban ahí. El art. 12 extiende su ámbito a las ejecuciones de deudores por hipotecas de financiación de su vivienda habitual, aunque no estén en dificultades ni ordinarias ni extraordinarias, mientras que el art. 2 extiende este ámbito con carácter general –“serán de aplicación general” dice el artículo- a deudores hipotecarios aunque no sean de financiación de vivienda y la disposición final tercera habilita al gobierno para desarrollar reglamentariamente la venta extrajudicial y la subasta electrónica, judicial o extrajudicial, de todo tipo de hipotecas sin pararse en las anteriores restricciones.
Resumiendo, entre los deudores y contratos que regula o a que se refiere el real decreto-ley podemos indicar los siguientes:
1.- Deudores de deuda hipotecaria “que padecen extraordinarias dificultades para atender su pago” (art. 1).
2.- Deudores comprendidos en procedimientos de ejecución hipotecaria (art. 1, 12 y 13).
3.- Deudores en umbral de exclusión cuya entidad esté adherida o no al CBP y con contrato vigente a la entrada en vigor del decreto (art. 2 para adheridos y 4 para no adheridos)[2].
4.- Deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiera beneficiado de medidas de reestructuración [límite de demora] como de previsiones de buenas prácticas “sin reunir los requisitos del art. 3” (art. 7.1).
5.- Deudores que, voluntaria y deliberadamente, busquen situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas [la reestructuración que sólo comprende el límite de demora]” (art. 7.3)[3].
6.- Deudores por los contratos de los arts. 12 y 13, es decir los que den lugar a procedimientos de ejecución hipotecaria extrajudicial de vivienda habitual (art. 12), y los desahuciados como consecuencia de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (art. 13).
2.- Los artículos 1 y 2
Ahora veamos los arts. 1 y 2. Hemos dicho que la mejor comprensión del real decreto-ley exige tener en cuenta que es un producto de la nueva planificación económica al servicio de los acreedores.
Por eso se puede suponer que en el decreto se habla de medidas y mecanismos de inducción de la actividad de los particulares en lugar de establecer un régimen del contrato, un conjunto de derechos y obligaciones.
Si se hiciera esto tal vez fuera demasiado evidente que a los bancos se les han dado todos los derechos y a los deudores se les han puesto todas las trabas. En todo caso vamos a ponernos en la piel del planificador para averiguar que ha querido con el decreto y en concreto con los artículos 1 y 2.
El primero, bajo el epígrafe objeto, dice que “Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria”.
El segundo, titulado ámbito de aplicación añade “Las medidas previstas [todas] en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor, con excepción de las contenidas en los artículos 12 y 13, que serán de aplicación general”.
¿En que se diferencian las medidas de los mecanismos? ¿Cuáles son las primeras y cuáles los mecanismos? ¿Cuáles son los círculos de lo general y de lo particular? El art. 1 admite dos lecturas, una primera en la que medidas y mecanismos son cosas distintas, sobre la base de una distinción justificada por su distinto ámbito de aplicación, que es lo que se va a tratar en el art. 2; y una segunda que considera que mecanismos y medidas son dos formas distintas de llamar a las normas[4].
Según el diccionario de la RAE, medida es disposición, prevención, mientras que mecanismo son los medios prácticos que se emplean en las artes, aquí, tal vez, en el arte de la planificación económica estatal o estatalizada.
De que nos inclinemos por una o por otra depende la inteligencia de la primera parte del art. 2. Nosotros, siguiendo una interpretación pro persona consumidora, optamos por la primera lectura, que, además, nos parece más apegada al tenor literal de la norma, pero también más acompasada con el contenido de las partes del precepto.
En efecto, por un lado se establecen medidas preventivas dirigidas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los deudores hipotecarios mediante la reestructuración de sus deudas y de otro se establecen mecanismos de flexibilización de los procedimientos ejecutivos, que parten de un previo incumplimiento por el deudor y que acaban o pueden acaban en la ejecución o desahucio, cuyos efectos podrán ser mitigados por el alquiler subsiguiente al desahucio o por la calificación del deudor desahuciado como de protección preferente.
Esa distinción entre medidas y mecanismos parece reflejarse en la ordenación del real decreto-ley, que tiene los capítulos II y III titulados medidas para la reestructuración y medidas fiscales y dos capítulos, los IV y V que no incluyen en su título la palabra medidas, por lo que parecen aludir a tales mecanismos de flexibilización procesal.
En conclusión, el real decreto-ley establece por un lado medidas preventivas de reestructuración de la deuda, con un ámbito estricto a deudores en umbral de exclusión con contratos vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley, pero que se puede aplicar a otros deudores aunque no estén en el umbral de exclusión, si lo quiere el banco; y por la otra, mecanismos de flexibilización de la ejecución, judicial o extrajudicial, aplicables a deudores hipotecarios de vivienda habitual, al margen de si están en el umbral o de si tienen o no dificultades extraordinarias de pago.
Por tanto, pese a los remilgos restrictivos el decreto se puede aplicar a deudores que no estén en el umbral de exclusión y a aquellos otros sujetos a ejecución aunque no sea por dificultades extraordinarias de pago. Con ello, el círculo de aplicación de las medidas y mecanismos lejos de cerrarse se abre y alcanza a todo tipo de deudores hipotecarios de vivienda.
3.- Conclusiones
El intento de regular, ordenar y dirigir por el planificador un concreto ámbito de la financiación hipotecaria de la vivienda le ha llevado a un resultado paradójico. Bajo la apariencia de precisión y pulcritud se concentran un sinnúmero de equívocos, dudas, misterios, indecisiones y ambigüedades.
El real decreto-ley quiere limitar sus beneficios a un reducido número de deudores hipotecarios, pero el espíritu expansivo del planificador toca todo el sector para poner en todas partes su genio organizador.
Un genio travieso que so capa de proteger a los deudores hipotecarios los carga de trabas que son, a la vez, garantía de la libertad del acreedor. Es en esa omnímoda autonomía de los acreedores donde descansa el secreto del ámbito de la norma comentada: este real decreto-ley se aplicará a aquellos deudores que los bancos, en uso de su albedrío, quieran.
[1] En general, los subrayados dentro del contenido de las normas son nuestros.
[2] El intento de restringir el ámbito a contratos vigentes a la entrada en vigor de la norma indica una intención del regulador de limitar los beneficios que se dan a los deudores que el propio regulador desmiente en otros preceptos como el art. 4.
[3] Aquí la contradicción es directa, por ella, cualquier otro deudor sin derecho a las medidas tiene derecho a las medidas.
[4] Art. 1, primera lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como [ESTABLECER] mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.
Art. 1, segunda lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como [ESTABLECER MEDIDAS CONDUCENTES A PROCURAR] mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.
[i] Art. 4.2: 2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.
Art. 5.7: El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley. No procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito.
Art. 5.8: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo.
Art. 7: Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.
- El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiese beneficiado tanto de las medidas de reestructuración establecidas en este capítulo como de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el artículo 3, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar.
[…]
- También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas, correspondiendo la acreditación de esta circunstancia a la entidad con la que tuviere concertado el préstamo o crédito.
Art. 8: Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.
Se añade un nuevo número 23 al artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que tendrá la siguiente redacción:
«23. Las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto.»
Art. 9: Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 106 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que tendrá la siguiente redacción:
«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»
Art. 10: Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
Se añade una disposición adicional trigésima sexta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma:
«Disposición adicional trigésima sexta. Dación en pago de la vivienda.
Estará exenta de este Impuesto la ganancia patrimonial que se pudiera generar en los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma.»
Art. 12: Procedimiento de ejecución extrajudicial
La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:
[…]
Anexo 1.a: Medidas previas a la ejecución hipotecaria: reestructuración de deudas hipotecarias.
- a) Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, podrán solicitar y obtener de la entidad acreedora la reestructuración de su deuda hipotecaria al objeto de alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo de la misma. Junto a la solicitud de reestructuración, acompañarán la documentación prevista en el artículo 3.2 del citado real decreto-ley.
[…]
Anexo 3.a: Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.
- a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.
El link nos lleva a la continuación: Las medidas contra la crisis en 2012: límite legal máximo de intereses de demora
