@BallugeraCarlos. UNA NULIDAD PARCIAL EXPLOSIVA. La regla de 360 días para calcular los intereses si es abusiva no se puede integrar, arrastra la nulidad de la estipulación de intereses y deja subsistente el resto del préstamo como préstamo gratuito. Breve comentario y resumen de la SAP Gipuzkoa 27 junio 2016. Un juzgado mercantil declara nula por abusiva la regla por la que, en períodos inferiores al año, para el cálculo de los intereses se tendrá en cuenta el año comercial de 360 días.
El juzgado también dice “que la parte declarada nula se tiene por no puesta, de manera que habrá de considerarse el año, con los días que este tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año”.
Para la deudora persona consumidora, que recurre ese pronunciamiento, la nulidad de la regla de cálculo de los intereses remuneratorios conforme al año comercial de 360 días, en el denominador, pero admitiendo hasta 366 días en el numerador, provoca la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios en su totalidad y “no procede sustituirla por otra” ya que “las cláusulas declaradas nulas no surten efecto y se tiene por no puestas” y “que el efecto de la declaración de nulidad ha de ser la desaparición de la cláusula”, pero no sólo la desaparición de la regla de los 360 días sino la de toda la cláusula en la que se estipulan los intereses ordinarios.
Además, la AP asume la posición del tribunal de instancia que considera compatible la validez de la estipulación de intereses ordinarios y la nulidad de la regla del año comercial y su sustitución por el año natural. Confesamos que la posición del juzgado nos parecía bien.
Sin duda, el esfuerzo de analizar la cláusula del año comercial y su carácter abusivo nos había dejado sin fuerzas para ir más adelante, pero retomando ahora el análisis y, para 
nuestra propia sorpresa, me encuentro en la necesidad de darle la razón a la apelante, que pide la nulidad no ya de la regla de cálculo sino de toda la estipulación de intereses.
¿Cómo es posible? Desde luego es imposible sin reflexión, por lo que nos vamos a detener en ella. Para saber el interés que hay que pagar por el préstamo de una cantidad de dinero hay que usar la fórmula I= Cxixt/360, donde I son los intereses, C el capital, i el tipo de interés expresado en tanto por uno y t es el tiempo en días.
Es evidente, que tratándose de un año bisiesto y habiendo disfrutado el deudor del dinero prestado durante 365 días, según la regla del año comercial, el tipo de interés a pagar y la cantidad a pagar durante esos 365 supone un interés levemente superior al usado en la fórmula, como reconoce la sentencia.
Suponiendo un préstamo de mil al cuatro por ciento de interés, la cantidad devengada en los primeros 365 días del año bisiesto de nuestro ejemplo ascenderá a la cantidad de 40,555 que junto con los intereses del último día del año (0,1111 en caso de que se use una fórmula sin integrar ese día en un plazo superior al año [divisor 360], o de 0,1093 en caso de integrar ese día en un plazo mayor del año [divisor 366] da lugar a la suma de 40,666 o 40,6643. La primera cantidad de intereses representa un interés anual del 4,0666% y la segunda del 4,0664%. Es decir, que por el trueque aritmético producido el interés se habrá incrementado en un 1,665% en el primer caso y en un 1,66% en el segundo.
En los dos ejemplos se trata de un incremento del interés sin base jurídica y en beneficio exclusivo del banco predisponente que no puede admitirse. Una estipulación de ese tipo es nula por abusiva, ya que el año natural prevalece sobre el comercial conforme a los arts. 61.1 TRLGDCU y 4.1 Directiva 93/13/CEE. Ese planteamiento es confirmado por la sentencia con los argumentos de que una cláusula de ese tipo carece de base técnica y es contraria al anexo V OEH 2899/2011.
Pero la integración de la regla del año comercial con el natural es integración, ya que comprende varias operaciones: (1) declaración de nulidad y aparición de una laguna (2) selección del modo de colmar la laguna (3) incorporación del criterio seleccionado al contrato.
En efecto, la fórmula para el cálculo de la cantidad debida por intereses se puede hacer de 
varias maneras, no sólo cambiando en el denominador el año comercial por el natural. También se puede contar por meses, sustituir el denominador por 12 y contar meses de treinta días.
En definitiva, que la sustitución del año comercial por otro criterio neutro no es automática, ni se desprende de la ley, ni ésta lo impone, al contrario, sería necesaria la acción del juez o de las partes, pero esa actividad del juez cuando se trata de llenar la laguna que deja la nulidad de una condición general por abusiva está prohibida, como indica la STJUE 16 junio 2012.
De ahí resulta la conclusión, en contra de lo mantenido por la sentencia, de que la nulidad por abusiva de la regla que opta por el año comercial para calcular los intereses ordinarios o moratorios hace nula la cláusula de intereses en su totalidad, la cual no puede, tampoco, ser integrada por el juez, por lo que el préstamo o crédito subsistirá pero sin las estipulaciones de intereses, es decir, como préstamo gratuito, lo que sólo se comprende por el carácter disuasorio que tiene la nulidad por abusiva de una condición general, que como vemos dota a la prohibición de cláusulas abusivas, en Derecho español, de una fuerza explosiva.
La sentencia ordena su publicación en el RCGC. Esperaremos a que eso ocurra. Para que dicho acto produzca plenamente sus efectos “ultra partes” en beneficio de las personas consumidoras, característicos de las cláusulas generales, es necesario que se inscriba en el Registro no sólo el hecho de la nulidad sino el texto literal de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, a cuyo fin habrán de ponerse antes en el mandamiento que se expida en su día.
Resumen SAP Gipuzkoa 27 junio 2016
FALLO IMPUGNADO.- El 14 octubre 2015 el JM nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
- “ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Marisa contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito.
- DECLARO la validez de la cláusula segunda (amortización) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 abril 2006 en el párrafo relativo a la imputación de pagos (“…Los abonos se aplicarán al pago de las cuotas impagadas y en orden a su antigüedad. De este modo, se comenzará por atender la cuota más antigua pendiente de pago y dentro de cada cuota se efectuarán las imputaciones en el siguiente orden: Intereses de demora, Intereses ordinarios y Capital…”).
- DECLARO la validez de la cláusula tercera (intereses ordinarios) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 abril 2006, salvo en el apartado siguiente: “…se considerará que el año tiene 360 días” que se declara nulo. La parte declarada nula se tiene por no puesta, de manera que habrá de considerarse el año, con los días que este tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año.
- DECLARO la validez de la cláusula quinta (gastos) salvo: – -La mención “… aranceles notariales y registrales” del primer párrafo; – El párrafo segundo en su integridad (Serán asimismo a cuenta de la parte deudora, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte de la PRESTATARIA de las obligaciones establecidas en el presente contrato) -El cuarto párrafo en su integridad (Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA”). Dichos apartados se declaran nulos y se tienen por no puestos en el contrato.
- DECLARO la nulidad de la cláusula sexta (intereses de demora) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 6 abril 2006 (“Las cantidades vencidas e impagadas por intereses devengarán desde luego interés al mismo tipo pactado para el principal, capitalizándose a estos efectos de acuerdo con lo establecido en el art. 317 del Código de Comercio. Todos los importes vencidos e impagados, ya fuese por capital o intereses, devengarán desde luego además de los intereses retributivos anteriormente señalados, interés de demora por el incumplimiento al extratipo del dieciocho por ciento nominal anual, de acuerdo a lo establecido en el art. 316 del Código de Comercio. Los intereses causados por el impago, ya fuesen retributivos o de demora, se liquidarán multiplicando los importes impagados por el número de días demora, por el tipo de interés aplicable y dividiendo entre 360) la cual se tiene por no puesta en el contrato.
[…]
- De conformidad con el artículo 22 de la LCGC diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo”.
MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PERSONA CONSUMIDORA.- Ésta pide la nulidad sin integración de la cláusula de intereses ordinarios y que se proceda en ambos casos al reintegro de las cantidades detraídas a la demandante por aplicación de tales cláusulas [es decir, restitución de intereses ordinarios pagados y de los de demora].
[…]
La parte apelante considera que una vez declarada la nulidad de la norma de cálculo de los intereses no procede sustituirla por otra; que de conformidad con el art. 83 TRLGDCU las cláusulas declaradas nulas no surten efecto y se tiene por no puestas; que el efecto de la declaración de nulidad ha de ser la desaparición de la cláusula; que la cláusula tercera ha de ser declarada nula con los efectos inherentes a dicha nulidad que a tal efecto establece el art. 1303 C.C.
En relación con los efectos de la declaración de nulidad se alega que en la sentencia de instancia no se aborda dicha cuestión cuando en el suplico de la demanda se solicitaba lo que veremos un poco más adelante.
[…] Entiende la recurrente que la pretensión de nulidad iba unida a la petición de que no desplegaran efecto alguno aquellas cláusulas cuya nulidad hubiera sido reconocida en la Sentencia; que la única manera de garantizarlo cuando se trata de cláusulas de contenido económico reside en que se proceda al recíproco reintegro de las prestaciones que se hubieran intercambiado los contratantes y por ello solicita la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, que en la petición genérica de que no desplieguen ningún tipo de efecto se encuentra implícita la solicitud de que las partes se remonten al momento de la suscrición [sic] de contrato.
MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LA CAJA.- En cuanto a la regla de cálculo del año comercial de 360 días, alega que se trata de una cláusula neutra para ambas partes utilizando el año comercial tanto en el numerador como en el denominador, que es un acuerdo transparente y habitual en la práctica bancaria, en cuanto a los gastos imputados al deudor considera que son los habituales, que el préstamo dura 50 años y no se pueden precisar mejor sino que la concreción se habrá de hacer al momento de la prestación efectiva del servicio y que los intereses de demora eran proporcionados al tiempo de la suscripción del contrato.
RESPUESTA A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PERSONA CONSUMIDORA.- Su recurso nos sitúa ante dos cuestiones diferentes, [1] la determinación del alcance que ha de darse al pronunciamiento en cuanto la norma de cálculo de los intereses por estimar la juzgadora de instancia que la consideración de que el año tiene 360 días resulta poco ajustada a la realidad del año natural [arts. 61 TRLGDCU -naturaleza- y 4.1 Directiva 93/13/CEE -naturaleza-], manteniendo la validez de la cláusula computando los días que efectivamente integren en cada momento el año natural.
[2] Y de otro lado el alcance que debe darse al pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
Y en ese sentido […] estamos en disposición de pronunciarnos en idénticos términos a los consignados por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada.
REGLA DE LOS 360 DÍAS.- [1] Así, respecto a la declaración de la sentencia de instancia en cuanto a la cláusula tercera en la misma se mantiene la validez de la cláusula (intereses ordinarios) salvo en el apartado siguiente: “se considera que el año tiene 360 días, que se declara nulo” y afirma la posibilidad de mantener la validez de la cláusula sin perjuicio de que se tenga por no puesta en el contrato la norma especial de cálculo.
Como quiera que este pronunciamiento ha sido cuestionado por ambas partes recurrentes procedemos a dar respuesta de forma conjunta a las diferentes alegaciones que se han formulado al respecto.
En primer lugar se impone precisar que la sentencia de instancia declara la validez de la cláusula tercera de referencia acudiendo a los parámetros sobre control de abusividad indicando que nos hallamos ante una cláusula “un tanto particular”, en tanto que en virtud de la misma se determinan los intereses ordinarios a satisfacer por la prestataria como parte del precio y conforman el objeto principal del contrato siendo así que dicho argumento resulta intachable, al igual que el análisis que se lleva a cabo respecto de los controles a los que ha de someterse dicha cláusula. Control de incorporación y control de transparencia […] Se comparte con la juzgadora de instancia el que la citada cláusula es clara y sencilla en su redacción y no ofrece dudas en cuanto a que en la misma se establece que el año tiene 360 días para el cálculo de período inferiores al año.
Bien es cierto que esta última mención, esto es la referencia al cómputo de los períodos inferiores a un año desde la premisa de cálculo de 360 días y no 365 no se justifica cuando de facto, supone un leve aumento en la cuota del prestatario, siendo este extremo únicamente el que se somete a valoración por entender que la aplicación de una fórmula de 
uso habitual [1287 CC] no tiene razón de ser en la actualidad cuando el cálculo exacto referido al año natural puede ser llevado a cabo a través de la correspondiente aplicación informática [prevalece el año natural sobre el artificial o comercial, aunque sea habitual, conforme a los arts. 61 y 82.3 TRLGDCU, 4.1 Directiva 93/13/CEE y 6.1 LCGC].
Y es precisamente la apreciación de la falta de transparencia de esa referencia al módulo de los 360 días y no 365 o en su caso 366 lo que permite entrar a analizar la abusividad de la cláusula llegando a la conclusión de que la cláusula de intereses remuneratorios en sí no es abusiva sin perjuicio de que se rechace por abusivo el sistema de determinación de los intereses ordinarios para períodos inferiores a un año teniendo en cuenta el año comercial y por ello se declara nulo.
Y dicho pronunciamiento se ajusta a las directrices del banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la memoria del servicio de Reclamaciones del año 2009. al igual que responde a los principios que informan la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA 2899/2011, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que “los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos 366) 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir 365/12) con independencia de que el año sea bisiesto o no…”
La parte apelante insiste en cuestionar los efectos que merece el pronunciamiento de la sentencia de instancia y lo cierto es que con remisión a lo dispuesto en el art. 10 LCGC estamos en disposición de mantener íntegramente el mismo en la medida que resulta perfectamente compatible la validez de la cláusula en cuestión sin perjuicio de que se tenga por no puesta la norma especial de cálculo, lo cual remite sin duda alguna a la aplicación del sistema de cálculo basado en la duración del año natural ya que la declaración de nulidad afecta a la aplicación de unos parámetros de cálculo propiciados por una serie de prácticas bancarias justificadas en su momento en orden a facilitar determinados cálculos y que a día de hoy carecen de justificación técnica sin que pueda apreciarse un interés explícito en propiciar una situación de desequilibrio para prestatarios.
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LOS INTERESES MORATORIOS.- [2] […] es necesario delimitar los términos en los que quedó configurado el debate en primera instancia y así la parte actora en su escrito de demanda solicitaba:
“Que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados, lo admita, me tenga por comparecida en nombre e interés de la parte actora, y se tengan por nulas y no desplieguen ningún tipo de efecto las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario señalado:
– Cláusula SEGUNDA, AMORTIZACIÓN.- Imputación de Pagos
– Cláusula TERCERA, INTERESES ORDINARIOS, al considerar el año de 360 días.
– Cláusula QUINTA.- GASTOS, y en relación con ella la Cláusula NOVENA, que establece la exigencia del abono de costas y gastos incluidos Abogado- Procurador-Notario.
– Cláusula SEXTA.- INTERESES DE DEMORA” y a renglón seguido precisaba:
“OTROSÍ PRIMERO DIGO.- Se establece esta demanda como de cuantía indeterminada, desconociendo ésta parte la cantidad indebidamente exigida por la entidad demandada por razón de unas cláusulas que entiende abusivas, al que se debería añadir las cantidades correspondientes a sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad hasta la resolución definitiva del pleito, junto con el interés establecido en el artículo 576 LEC.”
La juzgadora de instancia en la sentencia aborda dicha cuestión y declara: “No cabe entrar a analizar otras posibles consecuencias de la nulidad que no se han pedido en la demanda de manera clara y concreta (art. 399.1 LEC) siendo la tutela judicial pretendida en el suplico meramente declarativa” y precisamente por ello establecía en el fallo los pronunciamientos que hemos visto más arriba […]
Pues bien, como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en supuestos similares la pretensión interesada en el suplico de la demanda de que se declare la nulidad de determinadas cláusulas “con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad” no resulta aceptable por imprecisa, pues si bien es cierto que mediante otrosí primero se indicaba “Se establece esta demanda como de cuantía indeterminada, desconociendo ésta parte la cantidad indebidamente exigida por la entidad demandada por razón de unas cláusulas que entiende abusivas, al que se debería añadir las cantidades correspondientes a sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad hasta la resolución definitiva del pleito, junto con el interés establecido en el art. 576 LEC” lo cierto es que si la parte actora entendía que, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas, procedía el abono de una determinada cantidad de dinero, debía concretarlo o, a lo sumo, fijar claramente las bases con arreglo a las cuales se debía efectuar la liquidación, de forma que ésta consistiera en una pura operación aritmética, pues así lo exige el art. 219 LEC, salvo que pretenda dejar para un pleito posterior (no para fase de ejecución de sentencia) los problemas de liquidación concreta de las cantidades, que no es el caso.
Y ello por cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva supone obtener una decisión judicial congruente con la pretensión deducida y fundada en derecho siempre que se cumplan los requisitos procesales establecidos para ello. La incongruencia omisiva constituye un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de las partes adecuadamente planteadas lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Vulneración que no cabe apreciar si la cuestión no fue realmente planteada.
La demanda debe reunir los requisitos que establece el art. 399 LEC concretamente, precisión y claridad en lo que se pida y contra quien se proponga (art. 416.1-5ª LEC).
[…]
Como ya hemos indicado anteriormente la congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum), que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi, los hechos y las razones por las que se pide. En este contexto, la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a los concretos efectos interesados por razón de la declaración de nulidad, pues no cabe deducir estos del Otrosí primero relativo a la cuantía del pleito, impide cualquier otro pronunciamiento que no sea el consignado en la resolución apelada.
A lo largo del procedimiento ha existido la posibilidad de concretar, definir o precisar este concreto extremo sin que pueda ahora extemporáneamente ser ampliado.
[…]
Por todo ello procederá la desestimación del recurso formulado confirmando en su integridad el contenido de la sentencia de instancia en lo relativo a dicho extremo.
RESPUESTA A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LA CAJA.- […] La sentencia de instancia analiza el contenido de la cláusula quinta relativa al régimen de pagos y gastos y examina de forma separada las partidas de gastos y debemos confirmar íntegramente el contenido de la resolución apelada.
–Aranceles notariales y registrales– Se declara la nulidad de la atribución general de todos los aranceles notariales y registrales debiendo estar a los que la legislación sectorial establece al respecto.
Con remisión al Arancel de los Notarios así como al Arancel de los Registradores de la Propiedad en los que se establece que la obligación de pago pesa sobre el solicitante del servicio o de la persona a cuyo favor se inscriba establece que beneficiario por la garantía constituida será el prestatario y también la propia entidad de modo que la imposición de todos los gastos al prestatario no respetaría el requisito de la reciprocidad.
[…] debe compartirse dicho criterio atendiendo a razones de reciprocidad y equivalencia de prestaciones por cuanto que habitualmente es la entidad financiera quien asume las operaciones dirigidas a la formación del contrato con la intervención notarial, al igual que resulta beneficiada por la inscripción del derecho de gravamen cuando es evidente que el prestatario no habría aceptado libremente.
– Gastos derivados del impago y de prestación de servicios por la entidad, […] No puede admitirse la validez de la partida en los términos que se recogen por cuanto que admitiendo la legitimidad de la entidad financiera para reclamar determinados gastos esto será válido exclusivamente para el caso de que fueran imputable al prestatario sin que sea posible su admisión de modo general, pues con ello se produce desequilibrio entre las posiciones de las partes […] Por todo lo expuesto el recurso deberá ser desestimado.
FALLO.- Se desestima el recurso de apelación formulado por Marisa y Caja Laboral Popular contra la sentencia de 14 octubre 2015 y se confirma dicha resolución en todos sus extremos […]
ENLACES:
Ficha 60.- CLÁUSULA DE LOS 360 DÍAS
