2.- Gastos en la hipoteca a cargo del deudor

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diciembre 31, 2017

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2.- GASTOS EN LA HIPOTECA A CARGO DEL DEUDOR (2ª entrega de la renovación) en FICHAS por @BallugeraCarlos[1]

LAS CLÁUSULAS

1.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 16 mayo 2000)

31 La cláusula quinta hace recaer sobre el prestatario el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de hipoteca. Dicha cláusula dice textualmente:

«La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial de los créditos así como los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva.» [STJUE 16 julio 2020, admite la integración a favor del banco con la ley supletoria contra 1258 CC, art. 65 TRLGDCU y STJUE de 30 abril 2014, Kásler].

2.- Unión de Créditos Inmobiliarios (préstamo hipotecario con persona consumidora de 5 agosto 2005)

QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA Serán a cargo de la Parte Prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cardo de la Parte Prestataria: […] b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca. c) Impuestos f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones para la liquidación e inscripción de la presente escritura y de las previas necesarias. […] En particular, reconocen expresamente, que la determinación de la gestoría de mutuo acuerdo entre la parte prestataria y U.C.I Responde a los intereses de ambas partes, basados, por una parte, en la efectiva entrega y recepción, por la parte prestataria, del importe íntegro del préstamo en este acto, sin haberse constituido aún la hipoteca a favor de U.C.I. mediante su inscripción registral; y por otra parte, en la seguridad para U.C.I. de que se lleven a efecto, y con la debida diligencia, todos los trámites de presentación e inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de las previas necesarias, en su caso, trámites de cuyo buen fin depende la plena existencia del derecho de hipoteca una vez inscrita. Por ello, las partes reconocen que, de no existir acuerdo en la determinación de la gestoría, no habrían podido cumplirse, los intereses de las partes, no pudiendo realizarse en tal caso, la entrega y recepción del préstamo en este acto, dado el riesgo asumido por U.C.I. de no obtener la inscripción de su derecho de hipoteca. En virtud de todo ello, y en particular en orden a la inscripción de la hipoteca, ambas partes atribuyen a esta determinación el carácter de irrevocable [STS 23 enero 2019, 48, la declara nula pero la integra a favor del banco con la distribución legal].

3.- Caja Rural de Asturias (préstamo hipotecario con persona consumidora de 2 mayo 2001)

QUINTA: GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.- Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los siguientes: […] gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación o cancelación, certificación del estado de cargas, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo […] la Caja Rural queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con el objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor administrativo, siendo de cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios y tributos que se devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente y demás ante las Oficinas Públicas”. [STS 23 enero 2019, 47, la declara nula pero la integra a favor del banco con la distribución legal].

4.- Caja Insular de Ahorros de Canarias, actualmente Bankia (préstamo hipotecario con persona consumidora de 13 diciembre 2005)

Cláusula que imponía al prestatario el pago de todos los gastos relacionados con el préstamo hipotecario, entre los que se incluían expresamente los aranceles notariales y registrales, los impuestos y los gastos de gestoría [STS 23 enero 2019, 44, la declara nula pero la integra a favor del banco con la distribución legal].

5.- Banco Sabadell (préstamo hipotecario con persona consumidora de 13 junio 2013)

En su estipulación quinta, denominada gastos del prestatario, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial.

Además, se facultaba al banco para cobrar directamente, con cargo a las cuentas abiertas a los prestatarios, los gastos e impuestos mencionados [necesarios para la inscripción de la hipoteca]. Dichos conceptos se concretaron en las siguientes cantidades: 516,42 € de notaría; 105,46 € de registro de la propiedad; 794,93 € de impuestos; y 260 € honorarios de tramitación. Tales cantidades fueron abonadas por Dña. Carmen García Menéndez [STS 15 marzo 2018, la declara nula por abusiva y ordena la restitución de cantidades excepto de las por AJD, para lo que realiza una integración del contrato con la ley tributaria a favor del banco, lo que es contrario al art. 65 TRLGDCU].

6.- Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (actualmente, Caixabank S.A., (subrogación en préstamo hipotecario de la persona consumidora de 21 abril 2006)

En la estipulación tercera de dicha escritura, y conforme a lo estipulado en su día en la escritura de préstamo inicial, se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente. Tales gastos, abonados por xxxx, ascendieron a: 765,43 € de notaría; 198,24 € de registro de la propiedad; 966 € de impuestos; y 150,80 € de honorarios de tramitación [STS 15 marzo 2018, la declara nula por abusiva y ordena la restitución de cantidades excepto de las por AJD, para lo que realiza una integración del contrato con la ley tributaria a favor del banco, lo que es contrario al art. 65 TRLGDCU].

7.- Liberbank

Liberbank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 30 octubre 2006)

QUINTA: GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: Serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] b) Arancele notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos de esta operación d) Gastos de Gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. [STS 23 enero 2019, 46, la declara nula pero la integra a favor del banco con la distribución legal].

Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo». [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario].

8.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

a) Gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca y los de comprobación de su situación registral.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.

c) Los tributos que graven esta operación.

d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expide sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con eficacia ejecutiva.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como seguros de daños y de caución a que se hace referencia en el apartado e) de la cláusula 9ª.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo.

Cuestión distinta es que en la cláusula 9ª letra e), a la que se remite la cláusula 5ª letra e), se incluye un inciso por el que la entidad financiera se reserva “el derecho de aceptar a la Entidad Aseguradora, que podrá rechazar por causas justificadas y la póliza de seguro concertada“. Esta estipulación viola el art. 1256 del Código Civil y el art. 85.3 TRLGDCU, porque en definitiva viene a dejar a la decisión del empresario la elección de la compañía con la que el consumidor deba contratar, por lo que debe ser anulada [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

9.- Caja Laboral Popular (préstamo hipotecario de 6 de abril 2006 con personas consumidoras)

Cláusula quinta: “Los gastos de tasación del inmueble hipotecado en esta escritura, los que origine este otorgamiento, aranceles notariales y registrales [subrayado lo nulo], sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta de la parte deudora así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta de la parte deudora, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte de la PRESTATARIA de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Así mismo irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA” [SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016].

10.- Qogir Préstamos (préstamo hipotecario 6 agosto 2015 –deudor persona consumidora para fines profesionales-)

Se retienen y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría (resolución DGRN 10 febrero 2016].

11.- Bankinter

“Bankinter, en relación con dicha cláusula, diferencia el pacto sobre costas incluido en los contratos de préstamo hipotecario, de la inclusión de las costas dentro del importe garantizado con la hipoteca. En el primero de los casos –cláusula 5ª, g) del documento núm. 9 de los acompañados con la demanda, a cuyo tenor «correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos… gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario»– […] [FD 8º de la sentencia de la Audiencia]. [STS 16 diciembre 2009].

12.- BBVA

BBVA (préstamo hipotecario 1 octubre 2005) LA SUBRAYO POR SU EFICACIA DE COSA JUZGADA MATERIAL – COLECTIVA

5ª.- GASTOS. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria [1] todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, [2] siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura , así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados [3] servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos [4] daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA; y la serie SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015, acción colectiva de cesación de OCU].

BBVA, Caja Madrid

«En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados» [STS 16 diciembre 2009].

13.- Kutxabank

BBK –ahora Kutxabank- (préstamos hipotecarios de 25 enero 2006 y 5 agosto 2002)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.

DECIMOSEGUNDA.- CREDITOS CONEXOS. Las cantidades que la entidad acreedora se vea obligada a satisfacer, en defensa de los derechos que se le reconocen en esta escritura, y/o por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por cualquiera de los gastos relacionados en la cláusula quinta (Gastos a cargo de la prestataria) y por honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), así como los gastos de requerimientos a que se refiere el arto 686 de la L.E.C., gastos de administración a que se refiere el arto 690 de la misma Ley, en lo que no se compense con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementaria de la autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad se cargarán en cuenta acreedora de la parte prestataria si tuviera saldo suficiente. En caso de que no tuviera saldo suficiente, se contabilizarán en cuenta aparte, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, el interés de demora que se indica en la cláusula sexta. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; y SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

KUTXABANK (préstamo hipotecario con personas consumidoras de 5 agosto 2002)

QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA [con subrayado se indican las partes anuladas]

“Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros, que se deriven de la escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida; b) impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida; c) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como del seguro de daños del mismo, y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble; d) los derivados de la conservación del inmueble hipotecario, así como del seguro de daños del mismo, y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble; e) los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la Entidad Prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo”.

TERCERA-GASTOS (novación 24.4.2014)

“Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de la escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecario, así como del seguro de daños del mismo y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Gastos de la/s comunidad/es de propietarios a la/s que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.

f) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envio de burofaxes o notificaciones fehacientes.” [SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016; y resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

OCTAVA.- CRÉDITOS CONEXOS (contrato 5.08.2002)

“Las cantidades que Bílbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer en defensa de los Derechos que se le reconocen en esa escritura por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros, contribuciones, arbitrios, impuestos, tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimientos a que se refiere el artículo 686 de la LEC, gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley; en lo que no se compensa con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos para la inscripción en el Registro de las modificaciones del domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementario de la autoliquidación, por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y en general cualquier acto originado por la presente escritura y las que la complementen o por las previas necesarios para la inscripción de esta en el Registro de la propiedad, se capitalizarán en la cuenta del préstamo, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, intereses al tipo señalado de demora.” [SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016; y resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

14.- Banco Santander

Banco Santander (préstamo hipotecario con persona consumidora de 16 octubre 1998)

Cláusula 5.ª, sobre imputación de gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, que, en lo que ahora resulta relevante, establecía:

«QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. […]» [STS 24 julio 2020, integra el reparto de gastos tras la nulidad de la cláusula con la ley, lo que cuando se hace en beneficio de la empresa prohíbe el art. 65 TRLGDCU. En cuanto al IAJD pretende integrar el roto con un Reglamento nunca vigente].

Banco Banif, actualmente Banco Santander (préstamo hipotecario con persona consumidora de 23 junio 2010)

QUINTA. Gatos a cargo de la parte prestataria I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos […] que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad […] incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado sea el banco”, [STS 23 enero 2019, 49, la declara nula pero la integra a favor del banco con la distribución legal].

BSCH –ahora Santander-

«… Serán a cargo de la parte prestataria (…) los gastos judiciales o extrajudiciales que el Banco tuviera que satisfacer para obtener el cumplimiento del contrato, incluso los honorarios de Letrado y Procurado»; y que «los aludidos gastos (…) serán exigibles desde que se ocasionen o devenguen».” [FD 8º de la sentencia de la Audiencia]. [STS 16 diciembre 2009].

Banesto – ahora Santander- [préstamo hipotecario de 27 junio 1985]

La práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato de cargo del prestatario, comprendiendo, según la escritura [cláusula 8ª], «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» [resolución 23 octubre 1987].

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: Sí.

CAJA MADRID – NIF: G28029007: Sí, cesación.

BANKIA – NIF: A14010342: No.

BANKINTER – NIF: A28157360: Sí.

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO – NIF: A39000013: Sí.

BANCO SANTANDER – NIF: A39000013. Sí.

PRECEPTOS INVOCADOS

– Por el demandante: arts. 86.7, 87, 89.2 y 89.3 TRLGDCU.

– Costas procesales: orden público y SAP 11 mayo 2005 [cosa juzgada].

– Gastos cancelación: son del acreedor por ley.

– Por el demandado:

– Costas: cosa juzgada, no se ha utilizado la cláusula –acreditado-. Art. 89.3.a) y c) se refiere a la compraventa de viviendas, hipoteca unilateral gastos son del hipotecante y los de seguro también por art. 8 LRMH.

– En 1ª INSTANCIA:

– Costas: cosa juzgada.

– Resto: art. 6.2 LCGC, STJUE 9 setiembre 2004: no cabe interpretación “contra proferentem” sino nulidad de la cláusula ambigua y perjudicial.

– Gastos cancelación: la actividad de cancelación del banco no es sino el consentimiento del art. 82 LH, es oscura contra arts. 5.5 y 7.7 LCGC.

– En la AUDIENCIA:

– Por el TRIBUNAL SUPREMO:

– Gastos documentación: arts. 89.3.2, 3 y 4 TRLGDCU.

– Tributos: art. 89.3.c) TRLGDCU.

– Gastos seguro daños: art. 8 LRMH y art. 14 LCS (tomador) –válida-

– Gastos pre-procesales: art. 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

– Abogado y procurador voluntario: contra art. 32.5 LEC y 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

– Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015 [produce cosa juzgada, es colectiva, la nulidad no puede integrarse con la ley a favor del banco, pero la integración a favor de la persona consumidora es obligatoria, según STJUE 14 junio 2012 y art. 65 TRLGDCU. Nula la cláusula solo cabe que el banco restituya los gastos de formalización, impuestos incluidos, pagados por la persona consumidora].

– Anteriores y posteriores: Cinco sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019, 44, 46, 47, 48 y 49 declara nula la cláusula de todos los gastos para la persona consumidora, pero la integra a favor del banco con la distribución legal]; STS (sala 3ª) 16 octubre 2018 [anula art. 68.II RITPyAJD, el sujeto pasivo del impuesto es el banco. Al tratarse de una disposición legal a favor de la persona consumidora y adherente, se integra automáticamente para salvar la invalidez, ineficacia o nulidad de una cláusula abusiva de distribución de gastos, conforme al art. 65 TRLGDCU, publicada en BOE 9 noviembre 2018; la doctrina de las tres sentencias del Tribunal Supremo, sala 3ª de 27 noviembre 2018, al ser posteriores al R. D.-l. 17/2018, de 8 noviembre, no producen efecto retroactivo y son incapaces de derogar la doctrina de la STS, sala 3ª de 16 octubre]; STS 15 marzo 2018 [la declara nula por abusiva y ordena la restitución de cantidades excepto de las por AJD, para lo que realiza una integración del contrato con la ley tributaria a favor del banco, lo que es contrario al citado art. 65 y a la STJUE 14 junio 2012. También quebranta la cosa juzgada de la STS 23 diciembre 2015 que no puede integrarse a favor del banco ni siquiera con la ley tributaria. El problema de la integración de la nulidad declarada por esta sentencia ha dado un giro inesperado con la STS, sala 3ª, de 16 octubre 2018, que anula el art. 68.II RITPyAJD. Una norma favorable al banco se ha vuelto en su contraria, ahora es favorable a la persona consumidora, la integración con la ley tributaria a favor de la persona consumidora, es ahora obligatoria: el impuesto AJD lo tiene que pagar el banco también en los contratos con cláusulas de gastos anuladas por la STS 23 diciembre 2015]; auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia; SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016 [Nula con integración: 5. Declarar nulas las siguientes cláusulas de las estipulaciones quinta, tercera y octava objeto de este procedimiento: 5.1. Los genéricos “gastos presentes o futuros, que se deriven de la escritura”, por su absoluta imprecisión (cláusulas tercera y quinta). 5.2. En la cláusula QUINTA a) el pago de los aranceles notariales producidos por la expedición de la primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, copia ésta que siendo para la entidad bancaria debe ser costeada por ésta. b) impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, debiendo estarse a la regulación que grave el tributo en cuestión. c) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, gastos que deberían ser asumidos por mitades partes habida cuenta de que el contrato se suscribe en interés de ambas partes, no sólo del consumidor, obteniendo la entidad bancaria importantes beneficios con las hipotecas constituidas. e) los gastos procesales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, que deberán decidirse conforme a la LEC. 5.3. En la cláusula TERCERA: a) Aranceles notariales producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, y ello porque se constituye ésta en interés de ambas partes y, por lo tanto, no cabe eximir a la entidad bancaria de abonar la expedición de sus copias a costas del consumidor. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos) , por las razones anteriormente expuestas. c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos por las razones ya expuestas. g) Los gastos procesales por las razones anteriormente expuestas. 5.4. En la cláusula OCTAVA “Las cantidades que Bilbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer en defensa de los Derechos que se le reconocen en esa escritura por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros, contribuciones, arbitrios, impuestos , tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimientos a que se refiere el art. 686 LEC, gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley; en lo que no se compensa con los frutos y rentas de los inmuebles, En general cualquier acto originado por la presente escritura y las que la complementen o por las previas necesarios para la inscripción de esta en el Registro de la propiedad; es abusiva la imputación al consumidor de estos gastos por la imprecisión de los actos que los general]; SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015 [gastos notariales y registrales al deudor nula por falta de reciprocidad; gastos derivados del impago y de prestación de servicios por la entidad al mismo, nula por general, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016]; SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014; SAP de Madrid de 26 de julio de 2013; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

– DGRN y otros: Resoluciones de 24 mayo 2017, que suspende una cláusula de gastos con inscripción de la hipoteca -inscripción parcial-, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario; 10 noviembre 2016 (497) [considera inscribible, como gasto de conservación de la garantía, la imposición al deudor de los gastos del seguro de daños y la estipulación del banco como beneficiario del seguro; no en indemnizaciones por expropiación forzosa que tienen régimen imperativo propio]; 7 abril 2016 [no se pueden atribuir en exclusiva al deudor los gastos de intervención notarial y registral]; 10 febrero 2016 (advierte que los gastos que por ley son del profesional no pueden imponerse al adherente); 19 abril 2006 (dos) y 26 octubre y 23 octubre 1987.

El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: “4.- Gastos derivados de la concertación del contrato y de la ejecución: gastos de notaría, registro impuesto de AJD, gestoría, costas procesales y honorarios de abogado y procurador. Se declaran en general nulos […] En otros casos se trata de gastos: las costas procesales, sujetos a estricta regulación legal (arts. 394, 398, 559 y 561 LEC), correspondiendo al juez su atribución al deudor o al acreedor […] Y en cuanto a la imputación de los honorarios de abogado y aranceles de procurador, indica el TS que es contraria al artículo 32-5 de la LEC que los excluye de la condena en costas salvo temeridad, por lo que su imposición al deudor supone abusividad […]

“No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos referidos al pago de comisiones y compensaciones que excedan del máximo permitido por las normas que las regulan (ej. arts. 7 a 9 de la Ley 41/2007) o los pactos que impongan al deudor el abono de gastos o impuestos cuyo pago corresponde por Ley al acreedor (art. 89-3 LGDCU)”.

El pago por el deudor de los honorarios del abogado del acreedor en la ejecución extrajudicial, porque su intervención no es obligatoria y según el artículo 236-K-3 del RN, el notario sólo debe practicar la liquidación de gastos, considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

EVOLUCIÓN DEL CASO

– Decisión del Juzgado: Nula con integración.

35- A la vista de lo expuesto hemos de considerar abusiva la condición general en todos sus párrafos excepto en el cuarto [Esta cláusula ya fue declarada nula, por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y posteriormente por la de la Sec 13 de la AP, que devino firme en relación a esta cláusula, en el procedimiento que dio lugar a la STS 16-12-09], por resultar abusiva a la vista del art 87.5 y 89.3 del TRLCU.

36- […] la cláusula no cumpliría tampoco los requisitos de claridad y concreción del art 5.5 LCGC, resultando por el contrario oscuras y ambiguas en los términos del art 7.7 del mismo texto.

– INTEGRACIÓN

a) cláusula de gastos serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentario no sean del banco.

– Decisión de la Audiencia: Confirma decisión del Juzgado.

– Decisión del TS: Confirma decisión de la Audiencia

– Gastos documentación: nulos por arts. 89.3.2, 3 y 4 TRLGDCU.

– Tributos: abusivos por art. 89.3.c).

– Gastos seguro daños: válidos por art. 8 LRMH y art. 14 LCS (tomador) –válida- [aquí hay cosa juzgada con Caja Madrid 16-12-09].

– Gastos pre-procesales, notario, registrador: abusivos por art. 86 LCGC y 8 LCGC.

– Abogado y procurador voluntario: abusivos por contra art. 32.5 LEC y 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Resolución DGRN 10 febrero 2016: El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. STS de 23 diciembre 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.

Nota BBVA: 5.º) Gastos. Se ponen a cargo del deudor todo tipo de gastos, judiciales y extrajudiciales vayan en beneficio del acreedor o del deudor al margen de que sean originados a su solicitud, como son los de seguros, notariales, registrales y procesales. No puede admitirse por principio que todos los gastos, al margen de a quien beneficien, sean a cargo de la parte que no intervino en la formulación del contenido contractual, todo ello contradice al art. 1168 CC y apartado 22.º disposición adicional 1.ª LGDCU. Tampoco cabe una remisión genérica a las tarifas sin especificar los gastos concretos que se van cobrar conforme al apartado 4.c del número 7 de la OM de 12 de diciembre de 1989 y arts. 10.1, 10.3 LGDCU, 5 y 7 LCGC. El acreedor no puede imputar sin justificación ni negociación, que no se acredita, al adherente todos los gastos de su actividad dos veces, una por medio del interés y otra directamente. Además, la imputación de costas y gastos procesales no puede inscribirse dado que la mismas halla sujeta a reglas de Derecho necesario, a saber los arts. 241 y 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. [Resolución 19 abril 2006 – BBVA]

Nota BBK: 4.º) Gastos y créditos conexos. I. Gastos. Se ponen a cargo del deudor todo tipo de gastos, judiciales y extrajudiciales vayan en beneficio del acreedor o en el deudor al margen de que sean originados a su solicitud, como son los notariales, de conservación, seguros, y registrales. No puede admitirse por principio que todos los gastos, al margen de a quien beneficien, sean a cargo de la parte que no intervino en la formulación del contenido contractual. El acreedor no puede imputar sin justificación al adherente todos los gastos de su actividad dos veces, una por medio del interés y otra directamente. Todo ello contradice al artículo 1.168 CC y apartado 22.º disposición adicional 1.ª LGDCU. Tampoco cabe una remisión genérica a las tarifas sin especificar los gastos concretos que se van cobrar conforme al apartado 4.c) del número 7 de la OM de 12 de diciembre 989 y artículos 10.1.a) LGDCU y 5 y 7 LCGC. El profesional no puede desplazar sus costes al cliente sin la oportuna negociación la cual no se acredita lo que es contrario a los artículos 10.1.a), 10 Código de comercio y 5.5. LCGC. La imputación al prestatario en exclusiva de los gastos procesales es contraria a, preceptos imperativos, en particular a los artículos 241 y 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. II. Créditos conexos. Entre ellos se incluyen gastos del más variado régimen, que se pretenden cubrir con la garantía hipotecaria por costas y gastos, lo que en algunas ocasiones, como en el caso de subrogación por pago de impuestos que llevan aparejada preferencia legal sobre la hipoteca constituida, gozan de un rango superior al de la hipoteca misma, por lo que su garantía con ella encierra sobre-garantía contra el número 18 de la disposición adicional 1.ª LGDCU. La inclusión indiscriminada de tales créditos heterogéneos en una misma cláusula con sujeción a idénticos efectos adolece de oscuridad, lo que contraviene los artículos 10.1 a) LGDCU 5 y 7 LCGC. [Resolución 19 abril 2006 – BBK].

Resoluciones 26 octubre y 23 octubre 1987: El defecto 6.1.1 (cláusula 8.- de la escritura) se refiere, finalmente, a una cuestión muy importante porque está muy generalizada la práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato, de cargo del prestatario. De la Ley de Hipoteca Mobiliaria (artículo 6.°) resulta un criterio favorable a la inclusión en la misma cifra global, de aquellos gastos extrajudiciales que, como las primas de seguro del bien hipotecado, estén en íntima conexión con la conservación y efectividad de la garantía; éste puede ser también el caso de los anticipos por aquellos impuestos que constituyen afecciones preferentes a la hipoteca, o por gastos de la comunidad en régimen de propiedad horizontal y otros de análoga trascendencia en relación con la hipoteca misma. Pero una fórmula que, como la de la escritura, comprende «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» no puede ser aceptada, porque, como resulta de otros considerandos, la parte prestataria ha asumido obligaciones que son, en rigor, ajenas a la obligación garantizada y a la conservación y efectividad de la garantía. Si se quiere que los reembolsos por anticipos relativos a estas otras obligaciones sean también garantizados por hipoteca, se requerirá constituir hipoteca especial por deuda futura con las consiguientes precisiones relativas a cada deuda y al respectivo importe máximo garantizado.

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– Trabajos del autor de esta ficha:

1/2020 “Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura”, enlacancha.eu, 20 julio 2020.

3/2019 “Cobrar varias veces por lo mismo no debería ser legal”, en Actualidad civil, Wolters-Kluwer, núm. 2, (2019), pgs. 3-9.

2/2019 “Comisión de apertura y gastos hipotecarios: mano blanda contra el abuso”, Confilegal, 10 febrero 2019.

1/2019 “Cinco sentencias para moderar el abuso en los gastos hipotecarios”, enlacancha.eu (4 febrero 2019) y en Revista de Derecho vLex, núm. 177, 2019.

2018 “Gastos de la hipoteca: 4.000 millones en el alero por los impuestos”, en Confilegal, 24 marzo 2018; “Gastos de la hipoteca: 4.000 millones en el alero” https://enlacancha.eu/2018/03/21/gastos-de-la-hipoteca-4-000-millones-en-el-alero/ y también en notariosyregistradores.com (25 marzo 2018).

2008 “Combatir las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 17 de diciembre) |38| Contra las cláusulas abusivas https://enlacancha.eu/2017/10/25/contra-las-clausulas-abusivas/

2006 “EL PAPEL DE LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD FRENTE A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN MATERIA DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA”, en “Protección del comprador de vivienda frente a cláusulas abusivas, INFORME SOBRE EL ANÁLISIS DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA”, diciembre, 2006, CECU.

– El mismo informe en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

Actualizada el 6 de agosto de 2020