@BallugeraCarlos. GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE ES TRANSPARENTE (5ª entrega). Con brevísimas notas críticas a la jurisprudencia europea.
INTRODUCCIÓN
Al fijarnos en la transparencia en el contrato por adhesión no nos interesa lo que sabe la persona consumidora individual antes de firmar, lo que interesa, lo único que importa, es si la empresa, el predisponente, ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato.
Lo que interesa es si en la fase anterior a la firma, el banco o la empresa han cumplido los requisitos de transparencia establecidos en beneficio del adherente y éste tiene una posibilidad efectiva de conocer las obligaciones más importantes que va a contraer al firmar.
En el contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente nos pararemos en una nota descollante del mismo, en el carácter impuesto de su contenido. Significa esto que el conjunto de obligaciones, que para el adherente se encierran en las condiciones generales que constituyen el contenido del contrato, han sido definidas y formuladas por su contraparte al margen y sin comunicación con quien va a quedar vinculado por ellas, para lo que deberá conocerlas.
Como el adherente no tiene ciencia infusa es necesario que el predisponente se las comunique. Mucho más si la obligación puesta en el contrato es a cargo del redactor exclusivo del negocio, el llamado profesional o predisponente.
Centrándonos en la dificultad de nuestro problema: aclarar lo claro, obligación de decir las obligaciones, el predisponente está obligado a comunicar al adherente el tenor de sus obligaciones y lo tiene que hacer, de modo transparente, sin rodeos, circunloquios, tretas o contradicciones. Lo tiene que hacer antes de contratar. Todo para que el adherente pueda saber a qué queda obligado con la adhesión y, también, cuáles son sus derechos. Obsérvese que el destinatario de esta obligación, su acreedor, no es un individuo -dicho sea con el mayor respeto-, sino un espectro, el adherente medio. De ahí que digamos que las obligaciones de transparencia del predisponente sean objetivas.
Habrá muchas formas de comunicación, muchas circunstancias y casos para que se produzca, no vamos a poder abarcarlas todas, pero dejando a un lado toda la inmensidad de posibilidades de la vida me centraré en lo concreto. Creo, con una opinión compartida por casi todos, que en el contrato por adhesión existe un deber general de información basado en la buena fe que grava al predisponente. Que lo cumpla y que el adherente se lo demande, es lo más que puedo decir ahora. En su momento, que será tarde o que no será, no lo sé, se formará el caso, irá a pleito y tal vez podamos opinar sobre sus circunstancias.
Pero ahora me interesa sólo un aspecto de la transparencia, el que tiene lugar a través del cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de claridad. Dejamos a un lado la esencia subjetiva de la transparencia, la precisión de lo que tiene que saber el adherente individual.
Estamos en la contratación masiva de consumo donde la transparencia tiene interés en cuanto se refiere a la obligación de transparencia, ya sea general ya sea particular, del predisponente. La tocaremos cuando exista una obligación legal que se la imponga al profesional o cuando un caso concreto planteado ante un juez o ante un funcionario nos permita estudiarla. Por eso ahora puedo empezar hablando de la transparencia sólo en cuanto es obligación de información previa al contrato del predisponente. Así…
TRANSPARENCIA Y TJUE
[La transparencia, es decir, el cumplimiento por el profesional predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato es un requisito para la incorporación de una cláusula al contrato o bien para excluirla del control del contenido, cuando se haya incorporado a un contrato por adhesión regulado por la Directiva 93/13/CEE[1]].
A ella se refiere la jurisprudencia europea diciendo que: “[…] según jurisprudencia constante del TJUE (por ejemplo STJUE 30 abril 2014, apartados 39 y ss.), el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27).
40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].
CONTROL DE TRANSPARENCIA
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN GENERAL
1.- Es una obligación legal y contractual.
[La exigencia de transparencia a la que se refiere el TJUE viene recogida en el art. 5 Directiva 93/13/CEE y es necesaria tanto para la incorporación de una cláusula al contrato por adhesión como para excluir a la cláusula del control del contenido del art. 3.3 Directiva 93/13/CEE [actual art. 61 TRLGDCU y STJUE 26 abril 2012, Invitel, apartado 27]. Dicha exigencia es una obligación legal que por la celebración del contrato se convierte en obligación contractual].
2.- Los arts. 4.2 y 5 regulan una misma transparencia con idéntico régimen
La exigencia de redacción clara y comprensible de las condiciones generales se aplica tanto en el caso del art. 5 como en el del 4.2 Directiva 93/13/CEE y tiene el mismo alcance [apartados 67 a 69 STJUE 30 abril 2014].
3.- La persona consumidora debe tener una posibilidad real de conocer antes de contratar todas las cláusulas del contrato
Conforme al vigésimo considerando de la Directiva 93/13 el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato [apartado 43 STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb; y apartado 67 STJUE 30 abril 2014 y vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE].
44 En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].
4.- La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el siguiente alcance [apartado 66 STJUE 30 abril 2014]:
I.- PLANO FORMAL Y GRAMATICAL.- Acerca del art. 5 Directiva 93/13/CEE, el TJUE ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información (1) sobre las condiciones contractuales (2) y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información [comparando ofertas] el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).
Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […] [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].
II.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS A CARGO DEL CONSUMIDOR.- Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].
45 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 abril 2014, Kásler y Káslerné Rábai, y de 23 abril 2015, apartado 50) [STJUE 20 setiembre 2017, asunto C-186/16].
63 […] reiteradamente se ha declarado que esta exigencia debe entenderse de manera extensiva: no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. (28) En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (29) [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].
III.- EL PROFESIONAL DEBE CERCIORARSE DEL ÉXITO DE SU COMUNICACIÓN
69 […] corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN CONCRETO O EN PARTICULAR
[La obligación general de informar del profesional antes de la celebración del contrato, por medio de la necesidad de una interpretación extensiva en pro de la persona consumidora, se desarrolla y concreta en un conjunto de informaciones concretas sobre aspectos concretos del contrato que la jurisprudencia específica en diversos casos que vamos a ver a continuación.
[Ahora bien, la concurrencia de la obligación general de informar con obligaciones concretas o sectoriales del profesional se realiza sobre la base de la compatibilidad de ambas en beneficio de las personas consumidoras y adherentes, las cuales deben ser cumplidas independientemente sin que el cumplimiento de una obste ni excuse el cumplimiento de otra, tal como se desprende con claridad en el Derecho español de los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59 TRLGDCU].
52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].
1.- TRANSPARENCIA EN LA COMISIÓN DE APERTURA
75 Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17 […] apartado 43).
76 […] por lo que respecta a los gastos titulados «gastos de apertura» y «comisión», QJ podía, legítimamente, albergar dudas por lo que respecta tanto a las prestaciones que se pretendía retribuir con esos gastos como a un eventual solapamiento entre estos. En efecto, por un lado, el contrato incluía dos cláusulas que preveían gastos administrativos, denominadas respectivamente «gastos de apertura» y «comisión», que sugieren ambas que se trata de cantidades que deben abonarse para la concesión del crédito.
[…]
78 En esas circunstancias, no se garantiza que el consumidor tenga una comprensión global de sus obligaciones de pago y de las consecuencias económicas de las cláusulas que prevén esos gastos [STJUE de 3 setiembre de 2020].
2.- TRANSPARENCIA EN LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE CON REFERENCIA IRPH CAJAS
51 […] por lo que se refiere a una cláusula que, en […] un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del […] préstamo mediante intereses variables, la referida exigencia [de transparencia] se ha de entender como la obligación […] de que la cláusula […] posibilite que el consumidor medio […] esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés […]
52 […] corresponde […] al órgano judicial remitente […] verificar que […] se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo […]
53 […] es pertinente a efectos de tal análisis […] que los elementos principales del cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990 […] Esta circunstancia permitía […] comprender [1] que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, [2] incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, [3] y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.
54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula […] que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato […] las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. [STJUE 3 marzo 2020, apartados 51 a 54].
3.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE INTERÉS REMUNERATORIO, EXPRESIÓN DE LA TAE
El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de crédito al consumo, por una parte, no indica la tasa anual efectiva, sino que contiene solamente una ecuación matemática del cálculo de esa tasa anual efectiva que no está acompañada de los elementos necesarios para proceder a ese cálculo y, por otra parte, no menciona el tipo de interés, tal circunstancia es un elemento decisivo en el análisis del órgano jurisdiccional de que se trate relativo a si la cláusula de ese contrato relativa al coste del crédito está redactada de manera clara y comprensible en el sentido de la referida disposición [STJUE 20 setiembre 2018, la falta de TAE y tipo de interés –juntas o cada una por separado- son decisivas para apreciar la falta de transparencia].
4.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE REEMBOLSO DEL PRÉSTAMO EN MONEDA EXTRANJERA
67 En este contexto, debe exigirse al profesional, en el presente asunto el banco, que exponga, habida cuenta de sus conocimientos especializados en la materia, las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.
68 No obstante, no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato.
72 En conclusión, la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible implica que la cláusula relativa al reembolso de crédito en la misma moneda sea comprendida por el consumidor a la vez en el plano formal y gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda [1] no solamente conocer la posibilidad de que la divisa extranjera en la que se haya contratado el préstamo sufra una apreciación o depreciación, [2] sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula en sus obligaciones financieras. Sin embargo, esta exigencia no puede llegar a obligar al profesional a anticipar e informar al consumidor sobre acontecimientos posteriores no previsibles, como los que caracterizan las fluctuaciones de los tipos de cambio de las divisas en cuestión en el asunto principal, ni a que este profesional asuma las consecuencias de ello [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16 y STJUE de 20 setiembre 2017].
49 En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal [préstamo denominado en divisas] […] las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero […]
50 Así pues […] el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa […] [STJUE de 20 setiembre 2017].
Las cláusulas multidivisa transparentes están sujetas a control del contenido: “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
[…]
“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición” [apartado tercero del fallo STJUE de 20 setiembre 2017].
5.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS QUE TENGAN POR OBJETO GARANTIZAR LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA DE HACERSE CARGO DEL PAGO DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS AL PRESTAMISTA EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL PARA TRABAJAR DEL PRESTATARIO
41 Así pues, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor no sólo la información sobre las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, sino también la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad aseguradora se hace cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario, así como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […]
42 […] aunque el órgano jurisdiccional remitente considera que los términos de la cláusula controvertida en el litigio principal son claros y precisos, señala al mismo tiempo que la expresión «volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no», que figura en dicha cláusula, puede entenderse de diferentes maneras. Además de la interpretación propuesta por CNP Assurances, según la cual la citada expresión autoriza igualmente a considerar que los asegurados que no ejercen una actividad remunerada en el momento de un accidente o de una enfermedad se encuentran en una situación de incapacidad total para trabajar, tampoco cabe excluir, como se expone en el apartado 24 de la presente sentencia y han observado el Gobierno francés y la Comisión en la vista, que dicha expresión pueda interpretarse en el sentido de que no permite que una persona que pueda ejercer una actividad cualquiera se beneficie, en concepto de garantía de la invalidez, de que la entidad aseguradora se haga cargo del pago de las mensualidades debidas por aquella persona a la otra parte contratante.
43 Al igual que hace la Comisión, procede observar que en este caso no cabe excluir que el consumidor no haya comprendido la cláusula controvertida, por más que dicha cláusula haya sido redactada de manera gramaticalmente correcta ―extremo este último que incumbe apreciar al tribunal remitente—.
44 En efecto, la Comisión observa que el contrato de seguro fue celebrado a fin de proteger al consumidor de las consecuencias que se derivarían para él en caso de encontrarse imposibilitado para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos. De este modo, el consumidor podía contar con que el concepto de «actividad, remunerada o no», que figura en el contrato de seguro y forma parte de la definición de incapacidad total para trabajar, corresponde a una actividad profesional que, potencialmente al menos, sea objeto de una remuneración suficiente para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos conforme vayan venciendo.
45 Como resulta de la discusión desarrollada en la vista, las dudas sobre la falta de claridad de la cláusula controvertida en el litigio principal se ven acrecentadas por la extremada amplitud y vaguedad de la expresión «cualquier actividad, remunerada o no», que se utiliza en dicha cláusula. En efecto, tal y como pone de relieve la Comisión, el término «actividad» puede englobar toda operación o actividad humana llevada a cabo para alcanzar un fin preciso.
46 Tal y como puso de relieve el Gobierno francés en sus observaciones escritas, en el presente asunto el consumidor no fue necesariamente consciente, en el momento de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, de la circunstancia de que el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos de dicho contrato, no correspondía al concepto de incapacidad permanente parcial, a efectos del Derecho francés de la seguridad social.
47 […] tratándose de las particularidades de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, incumbe al juez remitente, a la vista de todos los hechos pertinentes —tales como la publicidad y la información facilitada por el asegurador en el marco de la negociación del contrato de seguro—, así como, con carácter más general, a la luz del entramado contractual en su conjunto, determinar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no sólo podía saber que existe una diferencia entre el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos del contrato sobre el que versa el litigio principal, y el concepto de «incapacidad permanente parcial», a efectos del Derecho nacional de la seguridad social, sino que se encontraba también en condiciones de valorar las consecuencias económicas de la limitación de la garantía incluida en la póliza de seguro, potencialmente significativas para él, de conformidad con las exigencias derivadas de la jurisprudencia recordada en el apartado 41 de la presente sentencia.
48 Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo.
49 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que la excepción prevista en el art. 4.2 Directiva 93/13 no resulta aplicable a una cláusula como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del art. 5 de dicha Directiva, cuando la redacción de una cláusula contractual no sea clara, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.
Fallo: 51 […] El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición [exención del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato] sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:
– por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,
– por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. [STJUE 23 abril 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 51]
6.- TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS POR VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS FINANCIERAS
74 De los arts. 3 y 5 Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 73).
75 Tal cuestión debe ser examinada por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 74).
76 Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible [STJUE 26 febrero 2015, Matei].
7.- TRANSPARENCIA SOBRE LA COMISIÓN DE RIESGO
77 En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comisión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláusulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de éstas [STJUE 26 febrero 2015, Matei].
8.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS
El art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación (1) no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, (2) sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión [venta]de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo [compra], de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo [apartado 75 STJUE 30 abril 2014]
9.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL PROFESIONAL DEL COSTE DEL SUMINISTRO DE GAS
49 Por lo que se refiere a la apreciación de una cláusula que permite al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio que ha de prestarse, el TJUE ya ha declarado que de los arts. 3 y 5 y de los apartados 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva 93/13 resulta que tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28).
50 Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29).
51 Aunque el grado de la información requerida puede variar en función de las circunstancias propias del caso y de los productos o servicios de que se trate, la falta de información al respecto antes de la celebración del contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que los consumidores serán informados, durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste con una antelación razonable y de su derecho a rescindir el contrato si no desean aceptar la modificación.
52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral.
54 En lo atinente, en segundo lugar, al derecho del consumidor a rescindir el contrato de suministro que ha celebrado en caso de modificación unilateral de las tarifas practicadas por el profesional, reviste una importancia esencial, como destacó fundamentalmente la AG en el punto 85 de sus conclusiones, que la facultad de rescisión conferida al consumidor no sea meramente formal, sino que pueda ser ejercida efectivamente. No sucede así cuando, por motivos relacionados con las modalidades de aplicación del derecho de rescisión o con las condiciones del mercado de que se trate, el consumidor no cuenta con la posibilidad real de cambiar de proveedor o cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor. A este respecto, debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si en el mercado en cuestión existe competencia, el eventual coste que supone para el consumidor la rescisión del contrato, el lapso de tiempo transcurrido entre la comunicación de las nuevas tarifas y su entrada en vigor, la información facilitada en el momento de efectuarse dicha comunicación, así como el coste y el tiempo necesario para cambiar de proveedor [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].
10.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR
24 […] una cláusula contractual que prevea una modificación del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede señalar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberían indicarse, en particular, [1] el motivo o el modo de variación de dicho coste, [2] y debería conferírsele al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual.
26 […] En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar [control de transparencia], en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que debía prestarse y si a los consumidores se les confería el derecho a rescindir la relación contractual.
28 Por consiguiente, para apreciar el carácter «abusivo» en el sentido del art. 3 Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basándose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse.
29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del art. 1.2 Directiva, especifican aspectos del modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones [STJUE 26 abril 2012, Invitel].
11.- INFORMACIÓN SOBRE LA TAE COMO OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO
70 Así pues, la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo calculado de acuerdo con una fórmula matemática única [TAE], reviste excepcional importancia. Por un lado, tal información, que, según el art. 3 Directiva 87/102, debe comunicarse en la fase publicitaria, contribuye a la transparencia del mercado porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso (sentencia Cofinoga, antes citada, apartado 26)”.
71 […] el hecho de que no se indique la TAE [obligación de transparencia del predisponente] en el contrato de crédito controvertido, dato que reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, puede ser un elemento decisivo cuando un juez nacional trate de determinar si una cláusula de un contrato de préstamo relativa al coste de este en la que no consta dicha indicación está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del art. 4 Directiva 93/13 […] conforme al art. 4 Ley nº 258/2001, ley que adapta el Derecho interno [eslovaco] a la Directiva 87/102, un contrato de crédito al consumo debe indicar la TAE y, si no consta dicha indicación, se considera que el crédito concedido está exento de intereses y de gastos [ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť, apartado 71 y STJUE 4 marzo 2004, Cofinoga, no es necesaria comunicación TAE en caso de renovación de un crédito en condiciones idénticas].
[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o comprende su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].
[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de propiciar un elevado nivel de protección a los consumidores en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior competitivo, homogéneo y operativo.
Actualizada el 17 de setiembre de 2020
Links:
Lista de cláusulas con link:
Guía para saber si una cláusula es abusiva
Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato
Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva
[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen porque cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de propiciar un elevado nivel de protección a los consumidores en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior competitivo, homogéneo y operativo.
