@BallugeraCarlos. Se van a cumplir veinte años de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 1998, norma tan importante como ignorada. No sabemos si la ignorancia es voluntaria o fruto del despiste, el caso es que por recordarla pongo ahora este viejo comentario de 2001 sobre lo que fue novedad entonces y sigue siéndolo hoy.
No es una ley neutra, es una ley de protección de la parte más débil del contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, ya sea esa parte un pequeño empresario o trabajador autónomo o sea una persona consumidora. Es una ley de protección del trabajo, tanto asalariado como autónomo, en el mercado dominado por la gran empresa capitalista. Es por eso, una ley de desarrollo de las garantías sociales del mercado y de las libertades. En concreto funda la libertad del adherente frente al abuso… sin necesidad de ir a pleito.
Es una ley cuyos principios y preceptos son semiimperativos y de orden público y que son tan importantes como el que consagra la definición legal de las condiciones generales, el carácter semiimperativo de las normas, la nulidad parcial del contrato como técnica de protección, el efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad de una cláusula, el principio de protección de las personas adherentes y consumidoras, el de prevalencia de la interpretación más favorable al adherente, el de prevalencia de la condición más beneficiosa, el de compatibilidad de las regulaciones civiles, mercantiles y administrativas que concurren en los contratos de adhesión, principio de capital importancia en la contratación bancaria.
Es una ley progresiva de Derecho contractual privado, civil y mercantil propia de un Estado social y democrático de Derecho. Lamentablemente tiene carencias, lamentablemente sus principios se quieren congelar en el limbo del olvido. La añoramos, no se aplica y queremos que se aplique. No queremos que se den pasos atrás en la defensa de los intereses económicos de la parte más débil del contrato por adhesión. Estamos empeñados en ello, pero por ahora acordémonos de como sonaba allá por 2001.
RECENSIÓN DE “COMENTARIOS A LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN[1]”
Nos advierte Rebolledo Varela del acento crítico de la doctrina ante cualquier ley innovadora… Es, precisamente, esa orientación crítica, el hilo conductor de estos “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”.
Se trata de la obra de una pléyade de comentaristas, que al margen de sus discrepancias, están de acuerdo acerca del carácter defectuoso y contradictorio de la ley, de la que destacan su trazado asistemático y su complicado juego de remisiones. Ello, tal vez hubiera servido como anuncio de una estructura según el modelo de un principio nuevo, pero se opta por presentar los comentarios ordenados según la enumeración legal.
Si nos detenemos, siquiera sea someramente, en el trabajo de los distintos autores de estos comentarios, y sin realizar un repaso exhaustivo que rebasaría los límites de esta recensión, puede señalarse, como, R. Bercovitz y González Pacanowska enfrentan y desmienten, la extendida opinión de que las condiciones generales de la contratación se refieren únicamente a los elementos accidentales del contrato. Una cosa es el alcance objetivo de las condiciones generales y otra el necesario respeto a las leyes de la economía social de mercado que deja la determinación del precio al juego de la competencia y de las fuerzas de la oferta y la demanda
Díaz Alabart, recoge las disposiciones del Código de Protección al Consumidor Brasileño de 1990, sobre interpretación favorable al consumidor, así como los proyectos argentinos en ese mismo sentido, considerando, sin embargo, que no es necesario un precepto específico de ese tenor en nuestro ordenamiento, porque la regla de interpretación favorable al consumidor ya está presente, aunque sin ser formulada, en nuestro Derecho a través de la Constitución. En una línea coincidente, Bercovitz[2] desliza con agudeza, una idea de gran fuerza, al decir que “El profesional o empresario podrá pues imponer al consumidor cuantas cláusulas predispuestas quiera a favor de este último y en su propio perjuicio, sin que las mismas puedan ser calificadas de abusivas y consecuentemente nulas, de acuerdo con el artículo 10 bis.2”, la cual, en mi opinión, constituye una clave importante para apreciar el fundamento de la obligatoriedad de las condiciones generales de la contratación, a saber, las únicas condiciones que el predisponente puede imponer al adherente sin su consentimiento son las condiciones, que en una consideración global del contrato, sean directa o indirectamente beneficiosas para el adherente[3].
También R. Bercovitz y Badenas Carpio se suman, a la opinión que comparto, de que la LCGC abre la puerta y establece, aunque sea con dificultades, el control del contenido en los contratos entre profesionales.
Díaz Alabart acomete el estudio de las reglas de interpretación de las condiciones generales partiendo de la base, con frecuencia olvidada en la doctrina, de que las condiciones generales de la contratación no representan la voluntad común de las partes, sino que responden a la imposición unilateral del predisponente.
La misma autora pone de relieve el ataque que a la confianza en el mercado y a las legítimas expectativas del adherente suponen las cláusulas oscuras. Díaz Alabart conecta las reglas de interpretación del artículo 6 de la LCGC con las cláusulas abusivas descritas en los apartados dos y ocho de la disposición adicional primera, de la reformada LGDCU, poniendo de relieve la identidad entre la reserva de facultades interpretativas por el predisponente y la de facultades modificativas unilaterales.
González Pacanowska recoge la doctrina alemana de la abusividad de las condiciones generales por falta de transparencia, punto nodal donde confluyen los controles de inclusión, contenido y control causal del contrato de adhesión sobre la base de rechazar la distorsión producida en la percepción del adherente, que espera determinadas consecuencias en orden a la onerosidad del contrato en atención al tipo causal adoptado y la confianza suscitada por hechos objetivos del predisponente que son desmentidos por una cláusula oscura y escondida introducida por el mismo, que puede incluso afectar al precio, lo que, de otro lado, nos conduce al estudio de las cláusulas insólitas.
Defendiendo una doctrina minoritaria, Pasquau Liaño, enfrenta el déficit de consentimiento del contrato de adhesión y pone de manifiesto que el problema de la naturaleza, contractual o normativa, de las condiciones generales de la contratación no se halla todavía resuelto. A la par realiza una esclarecedora crítica a la bipartición tradicional entre nulidad y anulabilidad, que él llama concepción dual o bipartita de las nulidades, y propugna un tratamiento fragmentario y diferenciado para el problema de la ineficacia del contrato de adhesión, problema que a su juicio no puede ser resuelto mediante el simple esquema de la nulidad y la anulabilidad, sino dando un tratamiento diferenciado a las diferentes cuestiones como son, la legitimación para reclamar la abusividad, la intervención, rogada o de oficio, del juez en su apreciación, el plazo de ejercicio de la acción de abusividad y las posibilidades de convalidación de la cláusula abusiva.
Destaca el extenso estudio de Barona Vilar sobre las acciones colectivas donde, tras un claro análisis de los aspectos procesales, con la exposición, por ejemplo, de la teoría alemana de la eficacia normativa de la cosa juzgada o del problema de la necesidad o no de tipificación de las acciones colectivas para asegurar su viabilidad, o de las diferencias entre los conceptos de acción y pretensión, sin olvidar el juego de las acciones colectivas en las leyes de publicidad y competencia desleal como antecedentes de la tutela privilegiada introducida por el artículo 12 de la LCGC, y tras un detallado estudio de los diferentes intereses que autorizan la legitimación colectiva y difusa de las entidades de defensa de los consumidores, destaca la fundada caracterización como colectiva de la llamada acción o pretensión accesoria de prestación pecuniaria del artículo 12.2 de la LCGC en su redacción dada por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, de modo que la naturaleza y juego de la citada pretensión pecuniaria son objeto de una excelente exposición incardinada en el nuevo régimen que la ley rituaria diseña para la tutela privilegiada de los derechos de consumidores y adherentes. También se realiza un convincente estudio sobre la acción merodeclarativa de reconocimiento de una cláusula como condición general, que a pesar de su escasa trascendencia práctica, ilumina sobre el juego procesal de la pretensión merodeclarativa en general, y en particular de otra pretensión merodeclarativa de tanto relieve, sin embargo, como es la pretensión atípica y autónoma merodeclarativa de nulidad de una condición general, “prius lógico”, por otra parte, de la acción de cesación. Esclarecedor también es el meticuloso examen de cada una de las pretensiones colectivas, tanto típicas: merodeclarativa de reconocimiento, declarativa de condena de cesación, declarativa de condena de prohibición de uso futuro; como atípicas, como la merodeclarativa autónoma de declaración de nulidad de una cláusula abusiva, que ayuda a la comprensión de un precepto tan complejo como el citado artículo 12 de la LCGC. Incidentalmente, resulta de agradecer la exposición, como de pasada, pero con gran claridad y concisión, del nuevo régimen de las pretensiones de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento civil.
Rebolledo Varela, llega a la conclusión, por medio de la exhibición de argumentos de peso, de que es difícil no admitir el efecto “ultra partes” de la sentencia recaída con ocasión del ejercicio de una acción colectiva, a su juicio, esa fuerza “ultra partes” hace que la misma sentencia despliegue efectos directos sobre los contratos anteriormente celebrados por el predisponente con otros adherentes.
Desde otro punto de vista, Ataz López, equipara el Registro de Condiciones Generales con un simple repertorio público de sentencias; sin embargo, nos parece que el nuevo registro tiene efectos evidentes como son los cifrados en el hecho de que la inscripción voluntaria de un clausulado equivale en fuerza al de la sentencia declarativa de que una cláusula contractual es condición general; o el de inmunizar a las cláusulas inscritas contra la acción colectiva transcurridos los dos años de prescripción que establece el artículo 19; por no citar el hecho de que la inscripción facilita el conocimiento del plazo inicial de prescripción cuando la acción colectiva revive como consecuencia de haberse obtenido una sentencia individual de nulidad o de no incorporación de condiciones generales; o la importancia de facilitar a los adherentes un título, de modo sencillo, para poder acogerse a los efectos de las sentencias colectivas mediante la correspondiente certificación. Otros efectos, no tan evidentes, pero resultantes de la reflexión son los que, como pone de manifiesto Madridejos en otro lugar de esta obra, se refieren a la obligación de notarios y registradores de conocer el contenido del registro a tenor de lo que previene el artículo 23.II de la LCGC; del mismo modo parece que el profesional predisponente, en cumplimiento de la diligencia agravada que soporta en el ejercicio de su profesión, debe conocer el registro a fin de evitar el ilícito recogido en el nuevo artículo 34.9 de la LGDCU, como señala Trayter; sin olvidar, que de esa misma obligación de conocer el registro se desprende otra: la obligación que el registrador de condiciones generales tiene de denegar el depósito de condiciones generales declaradas abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales.
Analiza Ataz, en su extenso estudio sobre el Registro de Condiciones Generales temas, como la eficacia “ultra partes” de las sentencias colectivas de nulidad, eficacia que se quiere atribuir en exclusiva a la misma sentencia, con lo que, a mi modo de ver, se deprecia el papel de la publicidad legal al no reparar, ni siquiera mínimamente, en los efectos civiles de la cognoscibilidad registral. Se detiene también este autor, en la defensa de la inscribilidad de las sentencias desestimatorias de acciones colectivas; y pone de manifiesto agudamente los problemas que plantea de cara a los predisponentes la cancelación de la inscripción de persistencia de utilización de condiciones generales abusivas.
Crítica Ataz la actuación parlamentaria que vació se sentido lógico el dictamen de conciliación, para el que destierra cualquier consideración positiva, como pudiera ser, al menos el intento legislativo de ofrecer a profesionales y entidades legitimadas una fórmula de conciliación que disminuyese la litigiosidad a la par que asegurase la eliminación de las cláusulas abusivas.
Madridejos Fernández, se detiene en el papel del notario, como redactor del instrumento público en la tarea de purificar de cláusulas abusivas los contratos de adhesión que adoptan la forma pública, pero pasa por alto el reconocimiento por una norma con rango de Ley, como es la LCGC, del carácter de profesional del Derecho del Notario, norma que le atribuye expresamente funciones de control de la legalidad, así en el artículo 23 respecto de los requisitos de inclusión, pese a lo cual califica a esa ley reiteradamente como innecesaria y superflua. Es precisamente ese reconocimiento legal, ausente en la Ley del Notariado, el que pone la nota de profesionalidad del Notario al amparo de argumentos como los esgrimidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, respecto a la falta de respeto a la reserva de ley y a la jerarquía normativa de determinados preceptos del Reglamento Hipotecario.
Una postura favorable a que los efectos “ultra partes” de la sentencia de nulidad de condiciones generales se extiendan a otros predisponentes del mismo sector además del condenado, la encontramos en Trayter Jiménez, si bien de modo indirecto al tratar la sanción administrativa consagrada en el nuevo artículo 34.9 de la LGDCU. Por otro lado, mientras Ataz considera un error de la ley identificar, en orden a su inscripción en el Registro de Condiciones Generales, las sentencias recaídas en procedimientos individuales y colectivos, Trayter no ve motivos para una tratamiento diferenciado de las mismas por el artículo 24 LCGC partiendo de la misma obligación de inscripción que pesa sobre dichas sentencias con independencia de que sean el resultado de una acción individual o de una colectiva.
González Laguna, en su análisis de la información registral, pone de manifiesto la falta de cultura específica de protección del consumidor tanto por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado como de los registradores, lo que a mi juicio, tal vez justifica el múltiple tratamiento que las funciones de los llamados profesionales oficiales recibe en la LCGC, y fundamenta la necesidad de una reforma especial de la Ley Hipotecaria, precisamente, en la ley comentada.
Mención aparte merece el estudio de la lista negra o seminegra de cláusulas abusivas. A lo largo de casi quinientas páginas, los autores nos desvelan infinidad de secretos sobre la disciplina de las cláusulas abusivas.
Por lo general, el estudio de los distintos supuestos de hecho que conforman cláusulas abusivas se hace con la mirada puesta en el régimen ordinario civil, que se coordina con la norma, verdaderamente especial en ocasiones, pero reiterativa de una norma preexistente otras, que se desgrana en la lista, lo que nos deja ver el amplio y multilateral alcance de los temas planteados por la reforma legislativa en esta materia, resueltos no siempre con igual fortuna. En ese aspecto, la aproximación bipolar al contrato de adhesión contenida en la Ley comentada halla dificultades insuperables de materializar la coordinación impuesta por el artículo 10.3 de la LGDCU en orden a la regulación del ámbito territorial de la ley, donde, tal como señala Cuartero Rubio, el apartado 28º de la lista seminegra de cláusulas abusivas consagra una limitación a la autonomía conflictual que nos conduce a la ley del mercado del predisponente, en contraste con la fórmula adoptada por el artículo 10 bis.3 de la LGDCU, que fiel al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, admite la autonomía conflictual en materia de contratos de adhesión pero con la fórmula, adaptación al Derecho internacional privado del concepto de norma semiimperativa, de garantizar un mínimo de protección al consumidor, lo que con frecuencia nos sitúa en la ley del mercado de éste.
El amplio abanico de temas tratados con ocasión del estudio de la lista de cláusulas abusivas, abarca los más diversos problemas de la teoría del contrato, como decimos, rescribiendo la misma a la luz del fenómeno de la contratación masiva y de los contratos de adhesión. Desde ese punto de vista se estudian, por ejemplo, las facultades unilaterales de resolución, interpretación y modificación unilateral del contrato a favor del profesional, incluida la facultad de modificación unilateral del precio, la regulación del plazo indeterminado del artículo 1128 del Código civil, la exclusión sibilina de la “exceptio non adimpleti contractus” contra el adherente, la disciplina de la cláusula penal, las condiciones puramente potestativas a favor del profesional; la exclusión o renuncia de derechos del consumidor, con estudio de las regulaciones especiales de particular actualidad como es el caso de la sobreventa de billetes de avión, la disciplina de los viajes combinados o la contratación de las entidades financieras, con referencia también a las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Se estudian igualmente todas las modalidades abusivas de exclusión o limitación de responsabilidad del profesional, renuncias subrepticias de derechos, etc. La lista de temas coincide, como puede suponerse, con la enumeración casuística de los apartados donde se reúnen, como supuestos de hecho de una dolencia insidiosa y omnipresente, la prolija colección de las odiosas cláusulas abusivas, cuya erradicación pretende el amplio repertorio de medidas legales estudiadas. C. Ballugera. 14 de mayo de 2001.
[1] Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coordinador), “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, Aranzadi, 2000, 1459 páginas, 1567 con apéndices.
[2] Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coordinador), “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, Aranzadi, 2000, p. 757.
[3] Sobre esa idea central, se ofrece, a grandes rasgos, un breve desarrollo de la opinión que se defiende:
1.- EL BENEFICIO DEL ADHERENTE COMO FUNDAMENTO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
Como hemos visto en la opinión de Bercovitz, es evidente que el predisponente puede introducir condiciones generales de la contratación obligatorias para el adherente siempre que, en una consideración global, resulten beneficiosas para el adherente. El fundamento de la obligatoriedad de las condiciones generales estaría, entonces, en el beneficio resultante para el adherente, que acepta el clausulado en abstracto, sin consentirlo propiamente.
El adherente tiene que aceptar las condiciones generales limitativas (resolución en casos especiales, limitación de responsabilidad, etc.) si quiere obtener algunas ventajas. La ventaja global es la que justifica la introducción de la condición general limitativa.
El predisponente puede introducir también cláusulas neutras: pero esas cláusulas, como las limitativas, no deben defraudar las expectativas racionales del adherente, fundadas en las circunstancias, los usos, las costumbres, la moral social, la publicidad, la buena fe, los pactos expresos del contrato, las normas dispositivas, la causa o tipo contractual, los tratos previos, etc. En suma, en esas previsiones, según el Considerando 16 de la Directiva 13/93/CEE, el predisponente ha de tener en cuenta los intereses legítimos de la otra parte. Con ello, para juzgar sobre el beneficio o sobre desequilibrio hemos de acudir al Derecho dispositivo y las expectativas razonables del adherente en relación con las circunstancias que rodean la celebración del contrato, que nos sirven de módulo para apreciar el beneficio o perjuicio de la cláusula.
2.- CLÁUSULAS BENEFICIOSAS.
Como vemos, las cláusulas beneficiosas lo pueden ser directa o indirectamente. Si lo son directamente: no plantean problemas, su incorporación al contrato y fuerza contractual son evidentes, sin perjuicio de la prevalencia de las que consten en la publicidad sobre las menos beneficiosas del contrato.
Si lo son indirectamente: son las que se refieren a las cláusulas limitativas o restrictivas de derechos, sobre ellas se concentra todo el peso del problema de las cláusulas abusivas y de la obligatoriedad del resto de condiciones generales.
En términos generales, entiendo que la cláusula indirectamente beneficiosa, tiene la apariencia de perjudicial: es limitativa o restrictiva de derechos del adherente, pero en el fondo beneficia al consumidor en tanto que accede a un bien o servicio codiciado y que le resulta muy beneficioso: lo consigue a un precio asequible, con garantías prolongadas, etc.
La cláusula indirectamente beneficiosa lo es porque su apariencia perjudicial o limitativa de derechos del adherente es compensada por otro elemento contractual que, en una consideración global, nos permite decir que el contrato de adhesión es beneficioso para el adherente: se cargó de letras con condiciones leoninas pero consiguió el coche.
La ventaja contractual que justifica la introducción de la cláusula limitativa, en ocasiones, consiste, en que la cláusula, una limitación de responsabilidad del predisponente, por ejemplo, es condición de posibilidad para una oferta de las características concretas de que se trate: se excluye el saneamiento por vicios ocultos porque se trata de coches muy baratos de segunda mano.
3.- EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO.
Este precepto, nos da pie para apoyar la diferencia entre condiciones generales de la contratación directamente beneficiosas para el adherente e indirectamente beneficiosas o limitativas.
Recoge también el postulado fundamental en materia de condiciones generales: éstas en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los adherentes: luego habrán de ser beneficiosas o neutras.
Las condiciones limitativas de derechos, al tener que ser indirectamente beneficiosas, ya que no pueden ser lesivas, obligan al adherente aunque no las acepte individualmente, pero se estima como garantía que debe aceptarlas por escrito.
Donde se centra la incógnita sobre el poder normativo del profesional es precisamente en estas cláusulas, que obligan, no por ser una imposición del predisponente, es decir, no por ser fruto de un poder normativo externo al contrato, sino porque son condición de existencia de un contrato, que globalmente es beneficioso para el adherente: ya se sabe, la producción masiva facilita el acceso a bienes que fueron una vez de lujo, precios más bajos, garantías amplias, asistencia de calidad y otras ventajas que sin especiales normas contractuales tal vez serían excesivamente gravosas o difícilmente ofertables por los profesionales.
En definitiva, estas condiciones crean un mercado donde antes no existía por la incapacidad del adherente de acceder al mismo. Piénsese en la España de los cincuenta y la dificultad de acceso al automóvil, los electrodomésticos o la vivienda. ¿Cómo se habrían convertido estos bienes de lujo en bienes de consumo masivo sin el crédito al consumo, las ventas a plazos, los préstamos hipotecarios y su secuela de contratos de adhesión y su carga de cláusulas limitativas?
Por otro lado, la perspectiva del beneficio del adherente como criterio de legitimación de las condiciones generales, nos ayuda a comprender la vigencia en materia de contratos de adhesión de un principio asimétrico de protección del adherente que, con distintas expresiones (principio “pro consumatore”, pro asegurado) tiene su aplicación en múltiples campos, como el de las reglas semiimperativas (artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, artículos 8.2, y 27.1 LGDCU) y su correlato en el Derecho internacional privado de la técnica de la ley elegida en función del resultado más favorable, la regla “contra proferentem”, los efectos de la sentencia “secundum eventum litis”, la legitimación exclusiva del adherente en la nulidad de condiciones generales de la contratación, la intervención procesal del adherente individual aprovechándose de todos aquellos trámites anteriores de las otras partes del proceso colectivo que le beneficien pero sin sufrir los que le perjudiquen, la regla de prevalencia de la condición negociada sólo si es más beneficiosa que la general, la preferencia de la nulidad parcial en beneficio del adherente, la posibilidad de que la norma sectorial, incluso reglamentaria, mejore el nivel de protección del consumidor de la LGDCU…
Este trabajo se publicó por primera vez en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario: Recensión de la obra colectiva dirigida por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Julio-Agosto de 2001, núm. 666, pgs. 1789-1795.
