ESQUEMA DE LOS CASOS DE NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN Y SUS REGLAS
@BallugeraCarlos
1.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA
1- Libertad previa verdadera: eliminación de la cláusula abusiva: información previa de la eliminación y reconocimiento de la libertad de pacto
2- Contrapartida apreciable
3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente
2.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA DEL FORMULARIO
1- Invitación a negociar mediante comunicación expresa, lo que incluye el compromiso de admitir la celebración del contrato sin la cláusula cuya negociación se propone
2- Mejora de la cláusula predispuesta que se sustituye o contrapartida por el empeoramiento de la misma o por la incorporación de una cláusula favorable al predisponente
3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente
3.- SUSTITUCIÓN DE UNA CONDICIÓN GENERAL DE UN CONTRATO EN VIGOR
1- Libertad previa verdadera: información de que se sustituye una condición general
2- Mejora de la condición general a favor del adherente o contrapartida apreciable
3- Posibilidad de rechazar la condición general nueva por el adherente
Explicaré brevemente el esquema anterior. El esquema tiene tres supuestos distintos en los que puede haber negociación de todo o parte del contenido de ese contrato.
En primer lugar la negociación para sustituir una cláusula abusiva por otra lícita, en segundo lugar la negociación para cambiar una cláusula predispuesta pero no incorporada al contrato, sino sólo al formulario en uso por el profesional, por otra cláusula negociada y, finalmente, la negociación para sustituir una condición general incorporada a un contrato ya celebrado por otra.
La primera paradoja que resulta en este tema es que empezando por el último caso y siguiendo por los demás, la sustitución de una cláusula no negociada individualmente se hace, por supuesto, por la negociación. Pero sólo para el caso de que la cláusula empeore la situación anterior del adherente o incorpore al contrato una obligación a favor del profesional o una cláusula más beneficiosa para el mismo. Hemos indicado los requisitos de esa negociación en cada caso.
Cuando tenemos un contrato con una cláusula abusiva y se quiere sustituir por otra lícita, tanto la AP de Zaragoza, como la resolución DGRN de 13 julio 2017 consideran que es necesario que el adherente parta de una verdadera libertad, no del temor a que el profesional le mantenga la cláusula abusiva si no negocia.
Esa libertad exige que el profesional informe al adherente de la eliminación de la cláusula abusiva y, consecuentemente, del reconocimiento de la libertad de pacto. A continuación, si lo que se incorpora al contrato es una cláusula a favor del predisponente, debe constar expresamente la concesión, conforme a la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable. Sin embargo, en caso de que la cláusula sea a favor del adherente, bastará para su incorporación que el mismo no la rechace en el momento de su aplicación.
Cuando lo que se propongan las partes sea, antes de la conclusión del contrato por adhesión, la sustitución de una cláusula del formulario en uso por el profesional en su tráfico, por otra, es necesaria una invitación expresa del profesional a negociar, lo que debe incluir la posibilidad de aceptación separada del contrato por adhesión sin la cláusula o cláusulas cuya negociación se propone.
Ello es así, porque aquí la libertad del adherente se centra en que actúe libremente y no por temor a perder el bien o servicio objeto del contrato. Entonces su libertad en la negociación es libertad de aceptar el contrato por adhesión sin las materias objeto de negociación. Todo lo contrario del lo tomas o lo dejas.
También es necesario que la nueva condición general que va a incorporarse mejore la cláusula meramente predispuesta a la que sustituya o, en caso de que no haya mejora en la misma cláusula, es necesaria la incorporación al contrato de una contrapartida apreciable en compensación por el empeoramiento. Finalmente, cabrá también la agregación de una cláusula favorable al adherente, para cuya incorporación bastará que no sea rechazada por este al tiempo de su aplicación.
Por último, cuando el contrato se ha celebrado, para sustituir una condición general por otra, sólo cabe la negociación, salvo que la condición general nueva sea favorable al adherente, en cuyo caso basta su imposición, vía de una práctica por ejemplo, sin que el adherente la rechace.
Aquí también es necesaria la verdadera libertad del adherente, lo que requerirá que la nueva condición general mejore a la antigua y si no lo hace o consiste en añadir una nueva condición general a favor del profesional, que se otorgue al adherente una contrapartida apreciable.
Finalmente en todos los casos, es necesario que el profesional se asegure de los elementos de prueba necesarios para poder demostrar el carácter negociado de la modificación.
Primera parte: Pero… ¿es posible la negociación en el contrato por adhesión?
Segunda parte: Una conclusión sorprendente: también hay que controlar las cláusulas negociadas. Las reglas de la negociación en el contrato por adhesión
Tercera parte: También queremos negociar antes de contratar, ¿se puede? ¿Tiene reglas? La negociación en el contrato por adhesión antes de contratar
