@BallugeraCarlos. Es difícil ser claro sobre la claridad. Me propongo hablar brevemente sobre la claridad en la contratación masiva que se hace por medio del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación y con cláusulas no negociadas individualmente. Hablaré sobre la transparencia y sus requisitos.
Al hablar sobre la claridad en estos contratos no voy a ponerme en un punto de vista subjetivo sino objetivo. No voy a tratar de averiguar lo que sabe quien consiente con una información adecuada, sino que me centraré, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en si el profesional, el banco, ha cumplido los requisitos de transparencia y deja al adherente, antes de contratar, con una posibilidad efectiva de conocer el contenido contractual.
Con eso digo que no consideraré a la claridad desde un punto de vista sicológico, que no me voy a referir a la claridad que la retórica manda se use en el discurso, ni al conocimiento que mueve al adherente a contratar. Volviendo a la vieja distinción jurisprudencial entre la libertad de decisión contractual y la de configuración, no me centraré en la primera, sino en la segunda.
Respecto de la primera las reglas del contrato por negociación siguen vigentes para el contrato por adhesión, mientras que, respecto de las segundas, el contrato por adhesión se somete a procedimientos especiales para asegurar el equilibrio del contenido contractual, a saber, los llamados controles de incorporación y del contenido.
No creo que en el mercado actual las personas consumidoras sean incapaces, ni que no entiendan lo que se les dice o que deban ser tratadas como si fueran unos menores. Al contrario, creo que adherentes y personas consumidoras son plenamente capaces y pueden llegar a concluir un contrato por negociación con una simple firma o incluso con un simple apretón de manos, según el ordenamiento de nuestros códigos, incluso aunque su interlocutor sea un banco.
De hecho cada día se concluyen esos contratos en los que la persona consumidora consiente y celebra el negocio con un banco, estampando su firma al pie de un complicado documento lleno de cláusulas no negociadas individualmente, que no conoce necesariamente, pero que por ciertas evidencias, como son en el caso del préstamo, el ingreso de su importe en la cuenta del cliente, sabemos con bastante seguridad que se han celebrado un préstamo y que existe con arreglo al contenido determinado en las condiciones generales incorporadas al mismo.
En ese momento, la atención de las partes se orienta a las reglas del consentimiento del viejo contrato por negociación, que da lugar a un convencimiento cierto de la existencia del contrato que, sin embargo, puede ser indeterminado en cuanto a su contenido, al menos en la mente de las personas adherentes, pero cuya determinación se ha asegurado por escrito por medio de la adhesión en bloque de la persona consumidora al texto predispuesto unilateralmente por el profesional, del contrato por adhesión.
En ese sentido el contrato por adhesión tiene una doble vertiente, por una parte, en cuanto a la celebración del contrato es contrato por negociación, y basta un consentimiento simple par que exista y exista consentimiento. Existencia que para el adherente en ese momento es cierta, aunque puede ser indeterminada en el aspecto subjetivo. La persona consumidora sabe que hay un préstamo, ha recibido el dinero, pero no se sabe todas las cláusulas que ha firmado.
No en vano, la validez del contenido contractual formado por condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente, está sujeto a reglas propias, con un presupuesto causal propio y un régimen específico que incluye los controles mencionados antes.
Así el contrato masivo con personas consumidoras tiene un aspecto de contrato por negociación, en el que la persona consumidora se adhiere al contenido formulado por su contraparte y tiene un aspecto de contrato por adhesión en donde para quedar vinculado por su contenido es necesario que éste sea equilibrado y que, antes de contratar, la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva de conocer el mismo.
Este planteamiento es acogido por la doctrina jurisprudencial en cuanto considera que el problema de la transparencia en el contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente es un problema al margen de los vicios del consentimiento. Cuando abordamos el contenido contractual en el contrato por adhesión lo más sensato, como nos advirtiera Díez-Picazo, es partir de la existencia de un contrato.
En consecuencia, cuando hablamos de la transparencia del contrato por adhesión no nos plantemos la existencia del contrato sino si la persona consumidora ha tenido una posibilidad efectiva de conocer su contenido como resultado del cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato.
Como dice el mismo Tribunal Supremo, la cuestión de la transparencia es ajena a los vicios del consentimiento y se centra en la comprobación de si el predisponente, la empresa, el banco, han cumplido con sus obligaciones de información previa al contrato. Esa comprobación es el núcleo de la regulación de la transparencia en el contrato por adhesión que intentaré exponer a continuación.
Como también tiene señalado el Tribunal Supremo, junto al contrato por negociación, la contratación con condiciones generales “comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico”.
La peculiaridad del contrato por adhesión gira alrededor de dos notas, por una parte, el contenido es impuesto, de modo que el adherente se limita a adherirse en bloque al formulario y de otro, a diferencia de lo que ocurre en el contrato por negociación donde los tratos preliminares quedan en la trastienda y no dejan rastro en el contrato, en el contrato por adhesión los tratos preliminares saltan a la palestra pública en la publicidad, en los formularios colgados en la web de las empresas, en las fichas y proyectos de escrituras, en las ofertas vinculantes, etc.
Al aparecer los tratos preliminares en forma identificable, generalmente escrita, se pueden comparar con el contenido contractual y desde esa perspectiva adquieren una forma visible y un valor muy importante en la interpretación del contrato conforme a los arts. 1281 y 1282 CC.
La aparición pública y documentada de los tratos preliminares viene acompañada, enseguida, de la aparición de obligaciones legales de información previa al contrato, aparición que transforman la regulación de la materia.
La secuencia de este cambio puede concretarse en las siguientes fases o etapas. Primero, al aparecer en forma pública, visible y escrita, los tratos preliminares en el tráfico masivo aparecen los casos, cosas y supuestos de hecho que llenan de contenido y hacen aplicables fácilmente las reglas de interpretación de los arts. 1281 y 1282 del CC por las que prevalece la intención sobre las palabras: el hecho histórico es que reglas que antes de la aparición de la contratación con condiciones generales eran de difícil aplicación, por ese cambio en el mercado, se vuelven fáciles.
La jurisprudencia da un paso más al concretar estos preceptos generales para la materia propia del contrato por adhesión y, con el propósito de corregir el desequilibrio de poder negocial y de información de las partes, modaliza la regla en dos sentidos, por un lado, la aplica a la publicidad, y de otro, modaliza la prevalencia para aplicarla sólo en el caso de que la divergencia entre publicidad y contenido contractual sea en perjuicio de la persona consumidora.
De ese modo la prevalencia general del art. 1281.II CC se concreta en la regla jurisprudencial de la prevalencia de la publicidad sobre el contenido contractual, pero sólo en el caso de que la publicidad sea más beneficiosa para la persona adherente y consumidora. Esta regla alcanzará rango legal en el art. 8 LGDCU de 1984.
El desarrollo normativo posterior, tanto a través de órdenes ministeriales, circulares del Banco de España como de las leyes ha dado lugar a la aparición de numerosas obligaciones legales de información previa al contrato o requisitos de transparencia, que vuelven a impulsar la transformación y desarrollo de la regla.
Partiendo de la divergencia entre los tratos preliminares y el contenido contractual, la aparición de las obligaciones legales de información previa al contrato hace que esa divergencia ya no sea un hecho inocuo, sino que resulta ser una patología y un síntoma del incumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato por el predisponente, cuya consecuencia jurídica es la ineficacia del contenido contractual deficitario de información, en lugar de la prevalencia del contenido contractual más beneficioso.
La divergencia, al dejar de ser un problema de interpretación contractual y volverse en la evidencia del incumplimiento por el predisponente de sus requisitos de transparencia, produce la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, porque ese déficit es consecuencia del incumplimiento de una obligación legal.
A la luz de esta evolución se entiende la afirmación jurisprudencial de que el régimen de la transparencia, considerada de modo objetivo en España, se centra en la comprobación de si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, es decir, las obligaciones legales de información previa al contrato, dejando al margen los vicios del consentimiento, porque, recordémoslo otra vez, cuando consideramos el problema de la transparencia partimos de la existencia, es verdad que indeterminada en cuanto a su contenido, de un contrato. Concretaremos esos requisitos u obligaciones de transparencia al adentrarnos en la disciplina del contrato por adhesión.
En primer lugar, esa disciplina exige para la incorporación de las condiciones generales al contrato, que sean claras y comprensibles. Pero como, por la imposición, el contenido contractual es redactado en exclusiva por el predisponente, que se arroga esta tarea, desplazando de ella al adherente, a quien se le impide y no puede influir en el contenido contractual ni en las cláusulas; como se da la imposición unilateral, el único modo de que los intereses del adherente pasen al contrato es por medio de ella.
Por eso el legislador impone un contenido necesario al contrato en beneficio del adherente persona consumidora, la posibilidad de integrarlo en beneficio de ella cuando falta ese contenido en el formulario impuesto y, lo que ahora centra nuestra atención, la necesidad de que el profesional comunique a la persona consumidora determinados extremos de importancia, para que éste tenga una posibilidad efectiva de conocer esos contenidos, no un conocimiento efectivo de ello.
Con las obligaciones de transparencia lo que se persigue es no sólo que los intereses del adherente tengan presencia en el texto del contrato, sino que el adherente tenga una posibilidad efectiva de conocerlos como paso previo a poder beneficiarse de ellos ca cargo del predisponente y del contrato.
Pero el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato no persigue el conocimiento efectivo del adherente, sino una posibilidad efectiva de conocer por el mismo el contenido contractual que le permita reclamar sus derechos. Tampoco se persigue el conocimiento efectivo, porque como ya hemos dicho, cuando analizamos la transparencia del contenido contractual partimos de la existencia del contrato. Con un ejemplo veremos el funcionamiento de este régimen de la transparencia en el Derecho español.
El banco prestamista cuando concede un préstamo está obligado a incluir en la Ficha de Información Personalizada la Tasa Anual Equivalente, que expresa sintéticamente el coste global del préstamo, donde se incluyen intereses y demás gastos o comisiones imputables al coste, conforme al art. 315 CCO.
Si en la FIPER el banco dice que la TAE es un 2% y en el contrato resulta ser un 4% se produce una divergencia entre el contenido precontractual y el contrato que es expresión o indicio patológico del incumplimiento por el prestamista de la obligación de información previa al contrato, obligación que consiste en incluir la TAE en la FIPER.
Esa divergencia que con arreglo al régimen heredado de los códigos y recogido en el art. 61 TRLGDCU, era el de la prevalencia de la publicidad más beneficiosa para la persona consumidora en detrimento del contenido contractual, se ha transformado y la divergencia entre la información precontractual sobre la TAE y el contenido contractual sobre la misma, conduce a la ineficacia de la cláusula TAE, que por la divergencia deviene ineficaz.
Como la TAE es el coste o remuneración total efectivos en términos de intereses anuales del préstamo, la ineficacia de la misma conduce a la ineficacia de las cláusulas que incluyen tales costes. Tal ineficacia no arrastra la del contrato que, por el contrario, subsiste en lo demás, en particular en lo beneficioso para la persona consumidora, como es el plazo. Al quedar privado de los elementos que regulan su coste el préstamo se vuelve gratuito.
Esta es una solución drástica y no un régimen equilibrado, ya que priva a la empresa de su retribución, pero es una consecuencia disuasoria de la ineficacia de una condición general en beneficio de la persona consumidora. No se trata sólo de reponer la justicia del contrato singular, sino que el ordenamiento jurídico persigue también disuadir al predisponente de un comportamiento inadecuado en punto a la transparencia en el contrato de adhesión con cláusulas no negociadas individualmente.
Se trata del régimen de ineficacia más estricto del Derecho español, y que castiga con carácter disuasorio las conductas que violan los requisitos de transparencia. Como en España no hay indemnizaciones punitivas, este régimen de ineficacia tiene esa vertiente punitiva y disuasoria que, repito, lo hacen el más vigoroso de nuestro ordenamiento, con la vista puesta en erradicar del mercado y según la misma lógica del mercado, los comportamientos censurados, en este caso, la falta de transparencia en el crédito y en la contratación masiva.
Esta charla la puedes ver aquí, a partir del minuto 13:00.
