@BallugeraCarlos.- Un registrador deniega una hipoteca de una vivienda de 81.327,19 euros en garantía de una deuda de 21.700 por un préstamo de Salines Rental Finance, entidad financiera no bancaria, a dos personas consumidoras, a un interés del 15% con una comisión de intermediación de 4.200 euros a favor de la intermediaria, Kontactalia Finance y 3.500 euros para gastos. Al deudor le entregan 12.800 euros.
La Dirección General en su resolución de 19 julio 2018, revoca la decisión del registrador y admite, en parte, la inscripción. Digo en parte porque la DGRN admite la inscripción de la cláusula de gastos revocando el defecto correspondiente, sólo si se adapta a la distribución que desarrolla en la misma resolución, lo que obliga a una subsanación sin la que no se podrá inscribir dicha cláusula.
El interés ordinario máximo a cobrar por Salines y declarado en el Registro de intermediarios, es el 15%; el de Kontactalia el 14,5%, (ambos anuales) y el de demora máximo de ambas empresas el 9%; la honorarios máximos por intermediación de la segunda empresa según el baremo de precios oscila, en lo que aquí interesa, entre los 4.000 euros para una base minutable de entre 12.001 a 15.000 euros, hasta 6.000 euros para una base de entre 20.001 a 25.000 euros. No se dice cómo se forma esa base minutable.
No puedo ahora hacer el análisis detallado de esta resolución y sus importantes omisiones, pero de momento tengo que decir que no comparto el criterio de la DGRN, que para revocar la nota dice que las retenciones que se le hacen al deudor son habituales y transparentes; la comisión de intermediación y el interés ordinario son el precio del préstamo y están fuera de la calificación registral y judicial; y que rechaza entrar en el carácter usurario del préstamo porque dado que el juicio sobre la usura necesita ponderación no puede hacerlo el registrador.
La DGRN considera que la desproporción del valor de tasación con la deuda es irrelevante porque la prestataria ha cumplido con la normativa específica como entidad financiera, y considera válido el interés de demora del 17% porque no es aplicable el límite del art. 114 LH, que sólo se aplica a la adquisición de vivienda habitual, y porque sólo supera en dos puntos el interés remuneratorio, como dice el Tribunal Supremo.
A mi modo de ver, lo más importante del caso es que la resolución olvida que tanto la comisión de intermediación, como los intereses, ordinarios y de demora, superan los máximos declarados en el Registro de empresas, por lo que el registrador debe denegarlos con inscripción del resto de la hipoteca (arts. 5.3, 4 y 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito –LCCPCHySI en adelante-).
Además, pasa por alto que la misma DGRN ha dicho que el interés de demora no puede ser inferior al remuneratorio. En el presente caso la nulidad del interés de demora por superar el declarado del 9%, deja al contrato con cero de interés por ese concepto, cantidad inferior al interés ordinario, lo que supone, según la indicada doctrina de la Dirección, otro obstáculo para la inscripción de la cláusula de interés ordinario.
En cuanto a la desproporción entre deuda y valor de tasación de la vivienda hipotecada, en este caso al ser la comisión de intermediación y el interés ordinario superiores a los límites máximos declarados en el Registro de empresas, no se cumple con la normativa específica de las entidades financieras de la que forma parte la LCCPCHySI, por lo que la desproporción se puede calificar por el registrador y le obliga a denegar la hipoteca en su totalidad.
En cuanto a los gastos de formalización, la resolución deja a un lado el efecto “ultra partes”, que conforme a la STJUE 26 abril 2012 y la del TS de 25 marzo 2015 tiene la STS de 23 diciembre 2015, efecto que determina la libertad del deudor respecto de la cláusula abusiva de gastos, consistente en imponerle todos a la persona consumidora, lo que ocurre en el presente caso y obliga al registrador a denegar de oficio la inscripción de la cláusula.
Pongo a continuación un brevísimo resumen de la resolución, con anotaciones entre corchetes que no he podido evitar, indicando sin gran detalle los principales argumentos que usa. En este caso, lo importante es que la suma de las retribuciones del crédito lleva la TAE más allá del 50%, lo que hace que el préstamo sea usurario. Eso aconseja cerrar la protección del Registro de la propiedad a este este tipo de hipotecas.
Puedes ver un desarrollo de los argumentos aquí: La usura no se debería meter en el Registro de la propiedad
Resumen resolución 19 julio 2018
- PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS: CALIFICACIÓN REGISTRAL
Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Resumen: Se discute la denegación de la hipoteca a favor de un chiringuito financiero por varias cláusulas de la misma. No se han tenido en cuenta las tarifas depositadas en el Registro de intermediarios financieros.
Hechos: 1. Como consideración previa debe tenerse en cuenta que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [por ejemplo, no puede comprobar si los intereses y comisiones superan a los declarados en las tarifas entregadas al Registro de intermediarios financieros que permiten ver el carácter usurario del préstamo].
Tenemos una escritura de préstamo hipotecario [de 16 mayo 2017] en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro de la Ley 2/2009, de 30 de marzo, […] ya que no tiene el carácter de entidad de crédito [es una entidad financiera]; las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada es el domicilio habitual de las mismas […] se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Registrador: Las cláusulas del préstamo hipotecario cuya inclusión en la nota de calificación negativa [denegatoria] se impugnan, son: 1) la sociedad acreedora ha entregado a la parte prestataria solo una parte del importe del préstamo, en concreto 12.800 euros de los 21.700 euros a que asciende; y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades […] y son: a) 4.200 euros, en concepto de precio [será una comisión] de intermediaria financiera, b) 3.500 euros a una cuenta particular, que se supone de un gestor, en concepto de gastos de tasación, notaría, gestión, impuesto de actos jurídicos documentados, registro e impuesto de bienes inmuebles, y c) 1.200 euros se transfieren a otra cuenta a nombre de un particular, en concepto de «pagos a terceros» (estipulación 1.ª); 2) El tipo de interés remuneratorio pactado es de 15% fijo durante toda la vida del préstamo (estipulación 3.ª); 3) El tipo de moratorio pactado es del 16% fijo (estipulación 5.ª); 4) Se constituye hipoteca sobre una finca tasada en un importe (81.327,19 euros) muy superior al nominal del préstamo (21.700 euros) (estipulación 8.ª), y 5) Se pacta que serán a cargo del prestatario, entre otros, los gastos indicados […] (estipulación 8.ª bis).
Recurrente:
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2. Ámbito de la calificación registral. Como segunda cuestión previa debe examinarse cuál es el ámbito de la calificación registral respecto del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios toda vez que el registrador señala en su nota de calificación que los registradores pueden rechazar la inscripción de tales cláusulas, «no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad», sin matizar el alcance de esa apreciación registral.
A continuación se expone el criterio de la DGRN, contenido en la resolución de 22 julio de 2015 […] el Registrador también podrá rechazar por abusivas aquellas cláusulas del préstamo hipotecario que hayan sido declaradas nulas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia [23 de diciembre de 2015] o por sentencias de tribunales inferiores que fueren firmes, siempre que estuvieran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación [antes no hacía falta esa inscripción, vid. resolución de 25 setiembre 2015, párrafo VI, a). Ahora sí, pero no se dice por qué se cambia de criterio].
Por otra parte, como reitera la Resolución de 19 de mayo de 2017, el registrador también debe velar por la transparencia de las cláusulas contractuales predispuestas […]
3. Retenciones del importe del préstamo: coste de la intermediación y pagos a terceros […] según resolución 22 de julio de 2015 «es práctica frecuente en contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo [y no vaya contra alguna norma como van: contra art. 5.3 y 4 LCCPCHySI] […]
[…]
En concreto, en cuanto a la «comisión de intermediación», que asciende a la cifra alzada de 4.200 euros, no puede ser objeto de apreciación registral acerca de su abusividad ya que tal comisión constituye el precio o parte del objeto principal de un contrato suscrito por el deudor, distinto del contrato de préstamo hipotecario, respecto del que se han cumplido las normas de información precontractual, y cuya cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad, por lo que vale ahora todo lo se expone después en un apartado posterior respecto del interés remuneratorio del préstamo [la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de tales tarifas no es optativa sino obligatoria ya que lo ordena expresamente el art. 5.3 y 4 LCCPCHySI. Se trata por tanto, de afirmaciones contra ley] […]
[…]
En cuanto al concepto «pagos a terceros», el defecto también deber revocado porque responde a una orden de pagos del propio prestatario a la entidad acreedora […] Igual consideración de «pago a tercero» debe darse, aunque este situada sistemáticamente dentro de los «gastos del contrato de préstamo hipotecario», a la retención para el pago de impuesto de bienes inmuebles correspondiente a los años 2014 a 2017 […]
4. Retenciones del importe del préstamo: gastos relacionados con el préstamo hipotecario. Según las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 23 de diciembre de 2015 y de 15 de marzo de 2018 (números 147 y 148) son nulas por abusivas aquellas cláusulas que atribuyan, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos de las escrituras de un préstamo hipotecario al prestatario, por conllevar para el consumidor un desequilibrio relevante […] [Por el efecto “ultra partes” de la STS 23 diciembre 2015, fundado en la STJUE 26 abril 2012, la cláusula es nula. La distribución equitativa de gastos de la STS 15 marzo 2018, sólo es aplicable a las hipotecas constituidas a partir de esa fecha y en defecto de pacto. Esa distribución se detalla y desarrolla a continuación por la resolución, pero no se recoge en este resumen].
[…]
De todo lo hasta ahora expuesto, resulta que, como regla general, deberá rechazarse la inscripción de aquella cláusula de imputación de gastos, en este caso la estipulación octava bis, y su correspondiente garantía hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignación de los impuestos, aranceles y gastos, pero únicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad, salvo que la cláusula sea absolutamente genérica en cuyo caso deberá rechazarse íntegramente [el primer inciso da por buena la interés a favor del acreedor predisponente]. Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor [este “pequeño” defecto hace la hipoteca del caso ininscribible salvo subsanación pese a la revocación casi íntegra de la nota]
Ahora bien, en la concreta escritura cuya nota de calificación negativa es objeto de este recurso, en la estipulación octava bis relativa a «los gastos a cargo del prestatario», se señala expresamente que «debido a la negociación de ambas partes se acuerda que serán a cuenta y cargo de la parte prestataria:… (enumeración de los gasto a cargo del deudor)» y que «en este caso y como resultado de la expresada negociación las partes han convenido que la parte prestataria en base al tipo de interés, márgenes y comisiones acordadas para la operación de préstamo, asume el pago de la totalidad de los conceptos del presente apartado», lo que de ser cierto legitimaría este pacto de imputación de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor [pero el desequilibrio no ha desaparecido porque no se ha probado la negociación, cuya carga corresponde a la empresa conforme al 82.2.II TRLGDCU]. Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestación respecto del tipo de interés, por las razones que luego se examinan, es cierto que no se ha impuesto comisión alguna al consumidor (cláusula segunda bis), y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de interés es fijo; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado.
5. Intereses ordinarios y objeto principal del contrato. En cuanto a los intereses ordinarios, el registrador de la Propiedad en su nota señala que un interés remuneratorio del 15% fijo se considera «abusivo» y «usurario» dado que es notoriamente desproporcionado y superior al habitual en el caso de préstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras [además supera el interés máximo declarado en el Registro de intermediarios financieros por Kontactalia y debe ser denegada por imponerlo el art. 18.1 LCCPCHySI] […]
Por ello es conveniente recordar que la doctrina de este Centro Directivo al respecto, recogida en la propia resolución citada y más recientemente en las Resoluciones de 7 de abril de 2016 y 1 de febrero de 2018, es que, como regla, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso (ese carácter tiene el bancario), ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, por corresponder a la iniciativa empresarial la fijación del interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador [pero esa doctrina va directamente contra ley –arts. 5.4 y 18.1 LCCPCHySI] […]
[…]
Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia […] […]
7. Importe del préstamo y proporción con el valor de la finca hipotecada. En la nota de calificación recurrida se señala, como argumento complementario del carácter usurario de los intereses ordinarios y también como defecto independiente, que en el contrato se establece una garantía desproporcionada al riesgo asumido por el prestamista, dado que dicho riesgo es directamente equivalente al importe del préstamo —esto es, 21.700 euros— y éste es notoriamente inferior al valor de la vivienda habitual hipotecada —que en el certificado de tasación que se incorpora a la escritura se cifra en 81.327,19 euros—, lo que supone una contravención del artículo 88.1, en relación con el artículo 82.4. letras c, d, y e, ambos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre […]
Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta a este respecto es que si bien el artículo 88.1 de la citada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios enumera dentro de la cláusulas abusivas «la imposición al consumidor de garantías desproporcionadas al riesgo asumido», lo cierto es que el párrafo segundo de dicho artículo y número expresamente establece que «se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica», lo que debe aplicarse también a aquellas entidades que se encuentran sujetas a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, porque el término entidades financieras es más amplio que el de entidades de crédito (que sólo incluye a Bancos, Cajas, Cooperativas de crédito y Establecimientos financieros de crédito) y porque así infiere del artículo 1.3 de dicha Ley [sin embargo, la normativa específica no se cumple, ya que se contravienen los arts. 5.3, 4 y 18.1 LCCPCHySI, luego se puede apreciar la desproporción, que es evidente e impide la inscripción de la hipoteca] […]
8. Interés moratorio. Otro de defecto recurrido de la nota de calificación consiste en que, partiendo de que la hipoteca se constituye sobre la vivienda habitual del prestatario […] el registrador considera que en el préstamo se deben respetar los límites establecidos por el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, lo que no sucede en este caso ya que se establece un interés de demora fijo del 16% anual, superior al límite señalado en el citado artículo de la Ley Hipotecaria de 3 veces el interés legal del dinero, que hoy ascendería al 9% [el interés de demora es nulo por ser superior al límite del 9% declarado en el Registro y se debe denegar conforme a los arts. 5.3 y 18.1 LCCPCHySI. Como el interés es nulo, el remuneratorio es superior y la hipoteca debe denegarse también por ir contra la doctrina de la DGRN que no deja que el interés de demora sea inferior al moratorio].
[…]
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, con las matizaciones que resultan del fundamento de Derecho cuarto.
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