@BallugeraCarlos. Antes que el resultado de la reunión de la sala tercera del Tribunal Supremo del próximo día 5 lo ocupe todo, quiero exponer brevemente mis notas para la sesión que se celebró el pasado 31 de octubre en Madrid, sobre los problemas de la regulación uniforme de la acción colectiva en el mercado interior.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 junio 2012 marca el comienzo de la conciencia de las altas instancias judiciales españolas sobre la existencia de un nuevo modo de contratar, a saber, la contratación con condiciones generales de la contratación y cláusulas no negociadas individualmente.
Ese nuevo modo de contratar tiene reglas propias, el magistrado Orduña ha expuesto con detalle una de esas reglas, la transparencia; otros aspectos de ese nuevo régimen y de las nuevas reglas son los de la nulidad parcial, la prevalencia de la condición más beneficiosa, el carácter semiimperativo de las normas de protección, pero también la regulación de las acciones colectivas, aspecto del que nos ocuparemos ahora.
En concreto, la Comisión presenta una iniciativa compleja, con dos propuestas de directiva, una sobre la regulación de las acciones colectivas o de representación por entidades habilitadas y la reparación de los daños a las personas consumidoras y otra, sobre la sanción de los abusos y conductas de mercado contrarias a los intereses económicos de las personas consumidoras[1].
Para ver de manera mejor la importancia de las propuestas de la Comisión, voy a indicar muy esquemáticamente la diferencia entre el contrato por negociación y el contrato por adhesión y, una vez conscientes de su gran diferencia sustantiva, poder apreciar también las razones del diferente tratamiento procesal en caso de conflicto entre las partes del contrato. La finalidad de ese tratamiento procesal en el contrato por negociación y en el por adhesión es la misma, que las partes cumplan voluntariamente y que los conflictos sean lo menos costosos posible.
El tratamiento del conflicto jurídico, en la contratación con condiciones generales, incluye, como novedades, no sólo la legitimación colectiva de personas y entidades, sino los efectos de la sentencia de invalidez de condiciones generales tanto en procedimientos colectivos como individuales.
El contrato tradicional por negociación se basa en un mercado local, formado por partes de semejante poder contractual que antes de cerrar sus tratos son libres, por ejemplo, un contrato entre un tendero y un vecino. Tras un diálogo más o menos intenso llegan, generalmente, a un consenso que cierran con un apretón de manos o firman previa redacción del compromiso. En caso de conflicto las dudas y problemas se resuelven ante un juez neutral situado por encima de las partes cuya decisión sólo afecta a esas partes y sus herederos.
Un esquema sencillo basado en la relatividad del contrato y que limita el efecto de las sentencias al caso concreto, sin perjuicio, de la doctrina jurisprudencial que del mismo pueda emanar y que puede usarse por los jueces en otros casos, tanto si aprovecha como si beneficia a la persona consumidora[2].
En el contrato por adhesión el esquema, semejante en apariencia, es, sin embargo, mucho menos sencillo. Primero, encontramos en el mercado de un lado a la empresa que oferta sus bienes o servicios de modo masivo, de otro la persona consumidora individual, una multitud de personas individuales. Lo vemos, por ejemplo, en la contratación de hipotecas para comprar la vivienda por la persona consumidora.
Lo característico de este modo de contratar es la desigualdad de poder de mercado y de información entre las partes. La empresa lo tiene todo, es experta, la persona consumidora es aficionada y carece de los bienes y servicios que necesita.
Uno de los aspectos de esa desigualdad es que la empresa se toma el poder de formular y redactar el contenido del contrato sin contar con el cliente, que no puede influir en el mismo. El predisponente, sea un banco u otra gran empresa, tiene en su poder los formularios, ya sea escritos, ya en un disco duro, en las fichas de información, en las ofertas vinculantes o en los proyectos de escritura de hipoteca. También exhibe ese contenido contractual en sus webs y en la publicidad.
De ese modo, la cláusula prerredactada que el banco tiene en su poder se incorpora al contrato junto con el resto del contenido contractual, por la imposición del banco. El cliente se limita a adherirse al proyecto preparado por el banco.
Si retenemos la secuencia temporal veremos que la cláusula en el formulario antes de contratar es idéntica, en condiciones normales, a la cláusula incorporada al contrato por imposición del banco. La cláusula prerredactada y la incorporada al contrato son idénticas.
Esa operación se repite en todos los demás contratos que la empresa celebra con sus clientes. A todos ellos se les impone la misma cláusula, vamos a suponer, la cláusula por la que todos los gastos de formalización de la hipoteca, IAJD incluido, se imponen al cliente. Todos los clientes tienen la misma cláusula del formulario, la cláusula de gastos de un cliente cualquiera es idéntica a la cláusula de gastos de los otros clientes.
En el sencillo esquema sustantivo del contrato por negociación, de dialogo y apretón de manos, ha entrado la complejidad, la complejidad que implica que la empresa, si quiere mantener abierto su negocio, tiene que contratar con muchos, tiene que vender a muchos su producto o servicio masivo.
En caso de conflicto entre la empresa y uno de sus clientes, por ejemplo, cuando el cliente le discute al banco la validez de la cláusula por la que se imponen todos los gastos al deudor, la sentencia que recaiga, cuando anule por abusiva esa cláusula, por lógica nos estará diciendo que es nula la cláusula del contrato individual pero que son nulas todas las cláusulas idénticas, tanto la del formulario, como la de los demás contratos a los que se incorporó, por imposición del banco, la misma cláusula de gastos de nuestro ejemplo.
Sin embargo, siguiendo el esquema procesal del contrato tradicional la sentencia de nulidad de la cláusula sólo afectará al contrato concreto e individual, pero no a los demás contratos del mismo banco que tienen la misma cláusula que la declarada abusiva. Mucho menos la nulidad, desde el esquema del contrato por negociación, afectará a otras cláusulas que sin ser idénticas sean parecidas a las anuladas y que las haya impuesto otro banco. Parece lógico que si es nula la cláusula que impone todos los gastos de formalización de la hipoteca al cliente persona consumidora, lo sea también la que el mismo u otro banco, impone a la persona consumidora los gastos por el impuesto hipotecario, notaría, registro y gestoría.
Ahí está el choque, en terreno procesal, de la disciplina y de las reglas del contrato por negociación y del contrato por adhesión. Las diferencias sustantivas del contrato por adhesión justifican, que la sentencia de invalidez de una cláusula no negociada individualmente se extienda a las demás cláusulas idénticas o parecidas del mismo banco y a las de otros bancos que usen esas mismas cláusulas u otras parecidas.
Se tratan de sentencias que son beneficiosas para la persona consumidora, ya que le liberan de la cláusula abusiva y permiten la reparación del daño patrimonial que se le causó con ellas. A la persona consumidora no litigante, para poder aprovechar la sentencia de invalidez le debe bastar su aceptación, al tiempo que conserva íntegra su facultad de rechazar ese efecto beneficioso y de cumplir con lo que el predisponente estableció en la cláusula abusiva.
Siguiendo con el razonamiento, podríamos pensar que ante la invalidez de la cláusula declarada por la sentencia firme, el banco no sólo se limitará a retirar la cláusula nula del contrato de su pleito sino que se la quitará de todos los demás contratos con sus clientes que tienen la misma cláusula.
Pero a nada que miremos la realidad veremos que esto no pasa. El banco devolverá los 3.000 euros que le cuesta la cláusula abusiva de gastos del contrato al cliente que le demandó, pero retirar la cláusula de los cientos de miles de contratos iguales de hipoteca que tiene con sus clientes, le parece muy costoso, mucho dinero pues son muchos los clientes, entonces el banco lo que hace es esperar a que los otros cientos de miles de clientes le demanden. De salida, el banco tiene la ventaja de que, pese a los abusos, sólo el diez por ciento de los clientes le pedirá el dinero.
Entonces vemos aquí, que a diferencia de lo pasa en el contrato por negociación, en el contrato por adhesión, es necesario que la ley permita a las personas consumidoras no litigantes que puedan aprovecharse de los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva idéntica de su banco.
Alguien podrá pensar que el cliente conseguirá su dinero porque planteado de nuevo el caso ante el juez, este hará lo mismo y volverá a declarar la invalidez de la cláusula abusiva de gastos. Luego las sentencias reiteradas sobre lo mismo podrán hacer reflexionar al banco para que quite la cláusula de todos los contratos y que devuelva el dinero. Al respecto, sin embargo, ya hemos visto lo que están haciendo los bancos.
La jurisprudencia aunque sea constante y reiterada, aunque venga del Tribunal Supremo es insuficiente. Parte de la base de que el cliente individual, todos y cada uno de los clientes individuales demandarán formalmente al banco, lo cual es un coste inasumible para la sociedad, pero que no todos quieren emprender aunque el resultado sea seguro. Hace falta apoyo administrativo, inspecciones y sanciones, incluso restitución de los daños por la vía del art. 48 TRLGDCU.
En todo caso, en el plano judicial, hace falta un procedimiento sencillo y expeditivo que permita al cliente gravado por el abuso conseguir su libertad, por ejemplo, de la cláusula que le carga todos los gastos de formalización de la hipoteca.
En el terreno de las acciones individuales el legislador se ha limitado a trazar los primeros tramos de ese camino a una libertad rápida de la persona consumidora de las cláusulas abusivas declaradas por los jueces. Me refiero a la obligatoriedad de la inscripción de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales que prevé el art. 22 LCGC.
Mediante la inscripción de la sentencia firme en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación se abre el camino para que la persona consumidora pueda reclamar la cancelación de la cláusula en la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad, pero también para que pueda obtener de los jueces de manera fácil una resolución favorable que expulse la cláusula ya declarada nula en otro procedimiento individual, de su contrato.
La inscripción de las sentencias individuales de invalidez de condiciones generales sólo tiene sentido porque el legislador piensa que tienen efecto “ultra partes” y pueden aprovechar a otras personas adherentes, a través de los efectos positivo y negativo de la cosa juzgada material, aplicada a las particularidades del contrato por adhesión, donde cada condición general de un contrato singular es idéntica a otra condición general que está en una pluralidad de contratos celebrados por el predisponente con sus clientes, tal como previene su definición legal.
La extensión de la sentencia y la posibilidad de que personas consumidoras no litigantes aprovechen sus efectos, sin embargo, se prevé expresamente cuando la misma recae en un procedimiento iniciado por una demanda colectiva por alguna de las entidades habilitadas para ello.
Lo recoge con claridad la sentencia del TJUE de 26 abril 2012 al decir que el “artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:
“– no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;
“- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula”.
Dicho sucintamente, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva debe surtir efecto “para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación”, y que los jueces que vean juicios de nulidad de la misma cláusula deben aplicar de oficio la invalidez de la cláusula declarada abusiva en el procedimiento colectivo.
La legislación española también prevé la legitimación colectiva de un amplio conjunto de entidades y los efectos “ultra partes” de la sentencia colectiva, sin embargo la jurisprudencia española pone tal cúmulo de cortapisas que ha reducido notablemente la eficacia de la sentencia colectiva y ha propiciado una litigiosidad sin precedentes sobre los abusos bancarios en las hipotecas.
Así tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen dicho que no cabe que el efecto extensivo de la sentencia de nulidad se produzca de manera automática, lo que obliga a los adherentes a litigar, para que un juez distinto al que declaró la primera nulidad de la misma cláusula, la vuelva a decretar[3].
Pero no se paran ahí las cortapisas que pone el Tribunal Supremo para que la sentencia colectiva estimatoria de la nulidad pueda ser usada en su beneficio por una tercera persona consumidora no litigante. Es más, el Tribunal Supremo, contra los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, parece pensar que la persona consumidora sólo se puede librar del abuso llevando al banco a pleito[4].
Hacemos un inciso. Las sentencias sobre condiciones generales sólo pueden tener efecto “ultra partes” cuando son estimatorias, sólo en beneficio de la persona consumidora y sin perjuicio de la posibilidad de la misma de renunciar a la protección con las debidas garantías, a saber, desde una verdadera libertad y con contrapartidas apreciables.
Los predisponentes, las empresas, los profesionales, el banco, no tienen legitimación para la acción colectiva ni para hacer valer a su favor los pronunciamientos de la sentencia contra personas consumidoras no litigantes. Tienen que volver a ganar en juicio a la persona consumidora concreta y en ese nuevo juicio no juega la cosa juzgada en perjuicio del adherente[5].
La única legitimación que tienen las asociaciones empresariales en la acción colectiva es para actuar en beneficio de la persona consumidora y de la competencia; y una vez dictada y firme la sentencia sólo pueden aprovecharla respecto de personas consumidoras no litigantes en su beneficio, en el beneficio de la persona consumidora, y en el de la competencia en el mercado, lo que tiene su fundamento en el art. 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.
Hecho el inciso, decimos que las dificultades que opone la jurisprudencia a la eficacia de la sentencia colectiva no se paran en el rechazo del automatismo de la extensión de sus efectos, además, cree que para que se produzcan esos efectos extensivos, las persona consumidora no litigantes pero beneficiarias de la sentencia estimatoria han de estar “determinados individualmente en la propia sentencia”[6]. Finalmente el TS exige que la entidad demandante pida en la demanda el efecto “ultra partes” de la sentencia y que ésta lo reconozca expresamente[7].
Ello da lugar a la ineficacia de las acciones colectivas existentes en España a día de hoy, lo que tiene lugar junto a un alarmante aumento de la litigiosidad no sólo concomitante, sino resultado del bloqueo jurisprudencial del efecto “ultra partes” de las sentencias colectivas.
No paran ahí los problemas, al bloqueo jurisprudencial hay que unir el raquitismo de la regulación de la ejecución de las sentencias colectivas concentrado en el art. 519 LEC. Piénsese, por ejemplo, en el caso colectivo de ADICAE contra las cláusulas suelo. Una vez firme la sentencia colectiva nos preguntamos a quién aprovechará ¿a los 9.000 consumidores individuales personados o a los dos millones de afectados? ¿Podrá el juzgado de lo Mercantil de Madrid que lleva el caso atender las pretensiones ejecutivas de nueve, veinte o doscientos mil afectados? El Ministerio Fiscal debiera jugar aquí, pese a su carencia de medios, un papel importante. Al raquitismo de la regulación de la ejecución se le une el del aparato judicial habilitado para hacer frente a los abusos. No queremos estar en la piel de la jueza de ese juzgado.
Por eso parece necesario el desarrollo de la legislación de ejecución de sentencias colectivas, la dotación de los juzgados, pero también la disposición de medidas de solución extrajudicial, de mediación y, también, administrativas, que permitan a las personas consumidoras dentro de los procedimientos de inspección y sancionatorios que habrán de abrirse, obtener la reparación del daño causado por la cláusula abusiva, conforme al ya citado art. 48 TRLGDCU.
Entretanto estas soluciones, más que urgentes, llegan, la Comisión Europea ha lanzado una iniciativa para establecer una ordenación eficiente de las acciones colectivas en el mercado interior. Los ejes de las directivas son, por una parte la atribución a las entidades habilitadas por el Gobierno, de la representatividad para ejercer la legitimación colectiva en favor de las personas consumidoras afectadas, sin necesidad de que ellas tengan que litigar. Junto a ello se establece un conjunto de criterios sancionadores contra los abusos masivos dirigidos a disuadir a las empresas a realizar actuaciones indeseables como la imposición de cláusulas abusivas en los contratos.
La finalidad última de estas disposiciones es conseguir un ordenamiento nacional dentro del mercado interior que elimine los abusos de los profesionales. En materia de acciones colectivas la propuesta de la Comisión incide en la legitimación para el ejercicio de la acción, la financiación del litigio y la inclusión en el mismo de la reparación colectiva de los daños. Sin embargo, no se dice nada de los efectos de las sentencias tanto colectivas como individuales de invalidez de cláusulas no negociadas individualmente y de reparación de daños y de la necesidad de que aprovechen a las personas consumidoras no litigantes con los mismos problemas.
Estas propuestas obligarán a los Estados a regular los requisitos de esas entidades, que no habrán de tener ánimo de lucro, y sus vías de financiación. También se establece un importante régimen de sanciones, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Pero, si las propuestas no cambian, obligarán a los Estados a regular cada uno a su manera, los remedios judiciales y administrativos necesarios para disuadir a las empresas de eventuales abusos. La presión de la regulación, sin quebrar las reglas de la competencia en el mercado como motor de la acción de los profesionales, debe asegurar la disposición de los predisponentes a jugar limpio y en caso de infracción, a cesar rápidamente en las conductas origen de la misma.
Hemos puesto de manifiesto la ineficacia actual, contraria a los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, del sistema legal español para asegurar la efectividad de las sentencias colectivas, la resistencia del Tribunal Supremo para aplicar, de oficio, los dictámenes obligatorios del Tribunal de Justicia.
Esperamos que las propuestas de la Comisión no sólo recojan una regulación uniforme de las acciones colectivas en el mercado interior sino que contemplen y permitan a las personas consumidoras no litigantes aprovechar a su favor las sentencias de invalidez de cláusulas no negociadas individualmente recaídas en procedimientos individuales, para lo que sería deseable un Registro de Condiciones Generales de la Contratación a escala europea.
Esperamos que todo eso se haga realidad cuanto antes, que las Directivas se transpongan pronto. Entretanto las autoridades españolas no tienen por qué quedarse quietas. Tienen que mejorar la dotación de los juzgados, desarrollar el procedimiento de ejecución de acciones colectivas del art. 519 LEC, permitir que algo parecido pueda usarse con las sentencias de invalidez de condiciones generales en acciones individuales, que se impulse la acción administrativa de inspección y sanción de los abusos, de modo que se pueda obtener dentro del procedimiento sancionador un título ejecutivo que cuantifique la indemnización a la persona consumidora por el daño causado por el abuso.
Que ello es posible lo demuestra que cuando quiere, el mismo Tribunal Supremo pasa por alto su doctrina y admite el efecto “ultra partes” de las sentencias individuales y colectivas, como ocurre con su sentencia de 23 diciembre 2015. Parece difícil de creer, pero basta con leer el primer motivo del fundamento jurídico quinto para ver que se admite la cosa juzgada de las sentencias de 9 mayo 2013 (acción colectiva), de 25 marzo y de 29 abril 2015 (acciones individuales), sin que la extensión se efectos se haya pedido en la demanda ni se haya declarado en ninguna de las sentencias y sin que se hayan determinado individualmente los beneficiarios no litigantes del efecto extensivo de las sentencias, que en ese caso son individuales y colectivas.
[1] Vid. http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-184-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF; y http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7876-2018-INIT/ES/pdf.
[2] Vid. el diagrama sobre el contrato por negociación.
[3] Vid. sentencias del TS de 16 diciembre 2009 en su fundamento jurídico segundo; y del TC de 19 setiembre 2016.
[4] Vid. STS 11 abril 2018 sobre la validez de una transacción sobre una cláusula suelo.
[6] Vid. STS de 25 mayo y 6 junio 2017.
[7] Vid. SSTS de 9 mayo 2013 y 16 junio 2010 respectivamente.
