@BallugeraCarlos. LA CLÁUSULA DE UNA HIPOTECA. LOS PROBLEMAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE LO REAL Y LO PERSONAL, en Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 10 diciembre 1997. En un préstamo para financiar la compra de un solar se establece la previsión, para el caso de que el Banco, prestamista en el primer préstamo, concediese al adquirente del solar un segundo préstamo para financiar la construcción de viviendas en el mismo solar, de que el Banco podrá cancelar con su importe (del segundo préstamo) el total de las cantidades adeudadas con motivo del préstamo concedido a la promotora para financiar la adquisición del solar.
Concedido el segundo préstamo se establece en el mismo que la última entrega del mismo se realizará a medida que se vayan vendiendo las distintas fincas en que, en su día, se divida la finca hipotecada, recibiendo la prestataria, por cada vivienda que se venda, la parte del principal que se halle pendiente de recibir con relación al que se haya asignado a efectos de responsabilidad a dicha residencia.
Se pretende ahora, en una nueva escritura de subsanación, modificar la del segundo préstamo, el destinado a la financiación de la construcción de las viviendas, en el sentido de que la última entrega de este segundo préstamo se destine a cancelar el primer préstamo tal como se previó en la formalización del mismo.
La determinación del caso plantea algunas dudas. Ello se debe a que se trata de una consulta realizada con carácter previo a la autorización del acto subsanatorio que se pretende registrar. Cabe observar, incidentalmente, que el carácter informal de estas consultas hurta al registrador muchos de los datos más elementales del problema sobre el que habrá que dictaminar, por lo que parece conveniente acudir, cuando sea posible al informe que previene el artículo 355 del Reglamento Hipotecario.
Para el supuesto de que las dos escrituras de préstamo se hallen inscritas y de que se hayan recogido en el Registro de la propiedad las condiciones de la entrega, parece que no cabe duda que la escritura subsanatoria será inscribible. Sin embargo, permanece la duda sobre el carácter personal o real de la cláusula.
Con relación al primer préstamo parece que nos encontramos ante una obligación personal, sin embargo, la relevancia real pudiera darse con el segundo préstamo, en cuanto se determina en la estipulación el destino del mencionado segundo préstamo. La obligación de destinar el dinero prestado a determinado fin es personal, sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado admite su eficacia frente a terceros cuando se da al incumplimiento el carácter resolutorio del plazo del préstamo.
A continuación, se puso en evidencia el carácter problemático de la distinción entre pactos reales y obligacionales, de modo que la diferencia resulta insuficiente para dirimir las dudas. Tal vez, sea preferible hablar de la distinta eficacia, personal o frente a terceros, de los pactos, de suerte que para que ganen tal eficacia ultra partes, es decisivo respetar el principio de especialidad que exige claridad en la caracterización del pacto, lo que obliga a expresar paladinamente la voluntad de que la estipulación se adhiera al estatuto de la finca, cualquiera que sea su titular. Igualmente, es decisivo que la traba de la finca responda a un interés legítimo. Sin estos contornos no parece posible afectar la titularidad dominical a la obligación.
Modernamente asistimos a una profusión de pactos en las hipotecas, como ya se dijo la Dirección General de los Registros y del Notariado admite la registración de los pactos relativos al destino de las cantidades dadas en préstamo siempre que su incumplimiento determine la resolución del plazo, todo ello, obliga al registrador a realizar un análisis del documento en el que se encuentra ante una labor de disección de la criatura que debe realizarse sin darla muerte, tarea archiproblemática que recuerda la situación de Sylock.
Se planteó también la difícil suerte ejecutiva que han de seguir los pactos de resolución anticipada. El incumplimiento de la obligación de destino del préstamo no da lugar a una obligación líquida, lo que impedirá la reclamación por el procedimiento ejecutivo, siendo necesario un procedimiento declarativo, mas si la cláusula adquiere eficacia frente a terceros les afectará. Ante esa afirmación, sin embargo, surge la duda sobre su efectividad, ya que no hay cantidad determinada de la obligación garantizada conforme al artículo 12 de la Ley Hipotecaria.
Se adujo también el supuesto de los préstamos destinados a la adquisición de viviendas de protección oficial, en los que la cláusula que recoge la obligación del prestatario de destinar el importe del préstamo a la adquisición de la vivienda parece inscribible, al contrario de lo que sucedería si el destino fuere cualquier otro, como, por ejemplo, el prestar alimentos a la madre del prestatario.
Analizado el supuesto, se llegó a la conclusión, de que, si se le da carácter real a uno u otro pacto, la obligación trabará la finca, pero en ambos supuestos nos vemos ante el mismo problema: no se ha determinado la cantidad de que la finca responde por el incumplimiento de dicha obligación.
