@BallugeraCarlos. CLÁUSULA DE SUBROGACIÓN DE HIPOTECA, en el Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 21 marzo 2006. La Caja de Ahorros de Galicia plantea la inscribilidad de la siguiente cláusula: “UNDÉCIMA.- Dado que sobre la finca descrita existe una hipoteca de rango preferente constituida a favor de La Caja de Ahorros de Galicia, las partes acuerdan la posposición de la citada hipoteca a la presente para el caso de que aquella fuese objeto de subrogación por otra entidad financiera, de acuerdo con la Ley 2/94 de 30 de Marzo.
“La citada posposición queda sometida a la condición suspensiva de la subrogación, en cuyo momento se tendrá por cumplida la condición prevista y tendrá pleno efecto la alteración de rango, debiendo el prestatario pagar la totalidad de los impuestos y gastos que puedan derivarse de esta posposición.
“No obstante lo anterior, los intervinientes acuerdan que, si cualquier entidad bancaria se subrogase en la hipoteca de rango preferente a favor de La Caja de Ahorros de Galicia, que grava la finca descrita, deberán subrogarse igualmente en la que ahora se formaliza, debiendo la prestataria, en caso contrario, cancelarla económicamente.
“El incumplimiento de esta condición determinará que La Caja pueda solicitar la cancelación anticipada del préstamo, por resultar causa de vencimiento anticipado de la operación.”
La Comisión de Criterios de Calificación se pronunció sobre este pacto en su Comunicación-Informe 22/04 de respuesta a consulta del BBVA relativa a posposición de rango sujeta a condición suspensiva, llegando a la conclusión de que debía rechazarse por ser la causa del citado pacto ilícita y contraria a una Ley imperativa, a saber, a los arts. 1.2 y 2 de la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios.
Además, entiende dicha Comisión que el que se obligue al deudor a realizar una subrogación simultánea respecto a las dos hipotecas primera y segunda respecto de las cuales se pacta la posposición de rango condicionada, supone una limitación o condicionamiento a la libre facultad del deudor para subrogar a un acreedor en la hipoteca que elija.
A juicio de la Comisión, la primitiva entidad acreedora, si quiere evitar la subrogación en una hipoteca y no en otra, puede pactar con el deudor la igualdad de rango de las dos hipotecas, sin condición suspensiva alguna. También podría pactar la novación de las dos hipotecas configurándolas como una sola, o bien realizar una novación a base de ampliar la primera hipoteca por la segunda, conforme a la doctrina de la DGRN.
En general se comparten los razonamientos de la Comisión de Criterios de Calificación, si bien, cabe observar, la superposición o solapamiento, como razones que descalifican el pacto en cuestión la de la ilicitud de su causa y su contravención de normas imperativas.
La consideración de la causa en el CC, pese al tenor del art. 1261.3º del mismo, que se refiere a la causa de la obligación, parece referirse al contrato considerado en su conjunto, como se desprende de la sección tercera del capítulo II, del título II del libro IV del Código civil, arts. 1274 a 1277 CC. Además, el propio art. 1261.3º habla de la causa de la obligación como requisito esencial del contrato.
Por tanto, se considera que la ilicitud de la causa, por su sola fuerza, determinaría la nulidad no sólo del pacto sino del total contrato. Sin embargo, para que el pacto pueda ser sacado del contrato con subsistencia del resto del mismo no basta con la doctrina de la causa, sino que es necesario el desarrollo de lo que puede ser calificado como nuevo Derecho privado social.
Dicho Derecho se refiere a la regulación de los contratos por adhesión con condiciones generales y se conforma por un conjunto de normas particulares contenidas sustancialmente en la LCGC y en la LGDCU y su vigencia y aplicación requieren un análisis peculiar del contrato a la luz de tales reglas, que deben ser traídas, necesariamente a la calificación, conforme al art. 18 LH.
– Referencia bibliográfica: “Casos Prácticos II. Seminario Registral del País Vasco. 2001-2006”, Servicio de Estudios Registrales, Madrid, 2008, pgs. 347-349.
