@BallugeraCarlos. CLÁUSULA DE UNA HIPOTECA: ARRENDAMIENTO, en el Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 14 febrero 2006. En una escritura de préstamo hipotecario se contiene la siguiente cláusula: “Cláusula especial: Renuncia de derechos.
“Manifiesta en este momento D. XXX [el hipotecante], que en el día de hoy [28-11-05] han suscrito un contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil de responsabilidad limitada “YYY”, sobre la finca que se hipoteca en la presente escritura pública.”
“En el supuesto de que se proceda por la acreedora a la ejecución de la hipoteca que se constituye mediante la presente escritura sobre la presente finca, la Sociedad “YYY”, como arrendataria de la misma, según el contrato de arrendamiento antes citado, renuncia irrevocablemente al citado contrato de alquiler así como a todos los derechos que a su favor pudieran derivarse del mismo, por lo cual, el referido contrato se considerará, a todos los efectos, extinguido, sin que tenga la parte prestamista derecho a ningún tipo de indemnización.”
En el presente caso, el hipotecante es una persona física que ha arrendado la finca a una sociedad cuyo representante es el propio hipotecante. Se plantea la inscribilidad de la cláusula.
En opinión de una gran parte de los presentes se trata de una cláusula obligacional que como tal no accede al Registro de la propiedad por su propia naturaleza. Frente a ello, desde otro punto de vista se sostiene la necesidad de analizar el contrato de préstamo hipotecario en su totalidad antes de pronunciarse sobre la naturaleza real o personal de la cláusula.
Esta modificación del punto de vista tradicional, que obliga a un análisis previo del contenido contractual, no es fruto de un cambio de opinión doctrinal, sino de una transformación legal que arranca en la Constitución de 1978 y culmina en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y que se funda en importantes cambios sociales.
El contenido de la mentada modificación es que para determinar si un contenido contractual es obligatorio en el contrato por adhesión propio del intercambio masivo, del que la constitución del préstamo hipotecario es un notable ejemplo, ha de sujetarse dicho contrato al imperio de lo que puede llamarse norma de equilibrio.
Dicha norma se plasma en un conjunto de reglas particulares, a saber, normas sobre el concepto legal de las condiciones generales de la contratación, normas sobre equilibrio del contenido o de control del contenido, normas sobre equilibrio de la forma o de control de inclusión y, finalmente, normas especiales de interpretación, entre las que destacan la regla de la prevalencia de la condición más beneficiosa y la regla “contra proferentem”.
En general, no es posible pronunciarse sobre el carácter obligatorio de una cláusula sin aplicar las distintas modalidades de la norma de equilibrio que se acaban de señalar.
Desde el punto de vista del registrador, pero también desde el del notario o del de cualquier funcionario público que intervenga en la vida del contrato por adhesión y deba considerar la obligatoriedad de sus cláusulas, incluido el juez, ese examen es ineludible, y aparece como una ampliación de su análisis jurídico. En concreto, para el registrador, ese análisis aparece como una ampliación del ámbito de su calificación.
Se trata, de una ampliación que se le impone con carácter semiimperativo en beneficio de la parte más débil y que, en rigor, es una carga que el legislador del nuevo Derecho privado social echa sobre sus espaldas en cumplimiento del mandato constitucional del art. 9.2 CE.
Una vez aplicada la norma de equilibrio, en el mejor de los casos, nos hallaremos ante una cláusula obligatoria, la cual descargará sus efectos o entre las partes o, más allá, cuando la misma tenga naturaleza real y, por la inscripción en el Registro de la propiedad, proyecte su eficacia a los terceros.
La realización de ese segundo juicio, depende, por tanto, del primero, introducido por la indicada LCGC y que el registrador no puede eludir al calificar el documento conforme al art. 18 LH, dado el carácter semiimperativo de la norma a aplicar, la ya citada norma de equilibrio.
De acuerdo con ello, al examinar la cláusula se aprecia junto al hecho de que el arrendamiento que se menciona no se halla inscrito, que la misma subordina la libre disposición y administración de la finca a que se produzca la ejecución, ya que iniciada ésta se extingue el arrendamiento existente.
Quienes sostienen que el pacto contenido en la cláusula es meramente obligacional y no debe inscribirse pueden alegar, además, que dicho arrendamiento no se halla inscrito, por lo que desde el punto de vista del Registro no se hallará protegido en caso de ejecución, de suerte que se cancelará tras el remate, incluso en el caso de haberse inscrito dicho arrendamiento con posterioridad a la hipoteca.
Sin embargo, la regulación por la nueva LEC, en sus arts. 661 y 675, de la diligencia de entrega de la posesión del inmueble hipotecado al adjudicatario, dota de trascendencia a la cuestión planteada en esta cláusula en el procedimiento directo de ejecución.
En efecto, corresponde al Juez valorar la suficiencia del título del poseedor de hecho o del arrendatario para permanecer en el inmueble tras la ejecución, sin que pueda admitirse la extinción del mismo por el solo inicio del procedimiento sin ir en contra del art. 27 LH.
Pero mucho antes de la eventual ejecución se le plantea el mismo juicio al registrador para quien la extinción del arrendamiento por el inicio de la ejecución entraña una condición que viola el art. 27 LH y que por imperio del art. 8.1 LCGC debe entrar en juego ya en el momento mismo de la calificación del préstamo hipotecario.
En efecto, el art. 27 LH es la norma imperativa o prohibitiva a la que contradice la condición general examinada, en perjuicio del adherente y que es oportuno traer a la calificación por la mentada semiimperatividad de la norma de equilibrio, aun antes de que se plantee el carácter real u obligacional de la cláusula.
Se insiste en que dicho proceder no es facultativo del registrador sino debido. Además, debe recordarse que el juicio sobre la abusividad de la cláusula sirve de base a las obligaciones, que para el caso concreto, impone a los registradores el art. 23 LCGC.
Por razón de dicho precepto, los registradores advertirán en el ámbito de sus competencias de la aplicabilidad de la LCGC en cada caso concreto sometido a su intervención. Dicha advertencia sólo puede realizarse una vez que se ha ensayado la aplicación de la ley al caso concreto y versará, precisamente, sobre las particularidades de puestas de manifiesto en el curso de dicha aplicación.
Surge aquí, a propósito de esa advertencia, un problema peculiar del préstamo hipotecario. En efecto, quien presenta el título de hipoteca a inscripción suele ser el acreedor, una entidad de crédito, por sí o por medio de su gestor, sin que el deudor hipotecario o el hipotecante, principales beneficiarios de la aplicación de la LCGC, tengan noticia del resultado de la aplicación de esa Ley.
Por ello, si consideramos que la arrogación de la exclusiva en la formulación del contenido contractual que lleva a cabo la entidad de crédito en los contratos de préstamo hipotecario con condiciones generales, caracteriza al predisponente como gestor de negocios también ajenos sin mandato, hay que concluir que la actividad de formulación unilateral de la entidad de crédito queda sujeta, dado el silencio del contrato en este punto, al Derecho dispositivo que regula esa materia, es decir, a los arts. 1887 y ss. del Código civil, que, sintéticamente, imponen al predisponente las obligaciones, primero, de formular bien el contenido contractual y, en particular, los intereses del adherente en el contrato y, segundo, la obligación de rendir cuentas de su gestión de formulación al adherente.
El fundamento de dicha sujeción se encuentra, además, en la exclusividad de la predisposición, o si se prefiere, en la falta de intervención en la misma del adherente. Por esa circunstancia, los intereses de la deudora en el contrato cobran la forma que les quiera dar la acreedora.
En consecuencia, la imposición al deudor por el acreedor del contenido de la hipoteca en garantía del préstamo calificado constituye al último en la responsabilidad de informar a su cliente del hecho de la denegación de alguna de sus cláusulas, como es el caso que ahora se estudia.
Esa obligación de información se apoya en los citados artículos del Código civil en relación con los arts. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y con las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1950 (RJ 1950\387) y 16 de octubre de 1978 (RJ 1978\3076), en cuanto se refieren a la obligación de rendir cuentas del gestor al “dominus”.
– Referencia bibliográfica: “Casos Prácticos II. Seminario Registral del País Vasco. 2001-2006”, Servicio de Estudios Registrales, Madrid, 2008, pgs. 344-347.
