@BallugeraCarlos. 5. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y CARÁCTER PROFESIONAL, en el Seminario de Derecho Registral de 22 marzo 2011. Al delimitar su ámbito de aplicación el art. 1 LCCPCHySI dice que la ley se aplicará “a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen” concesión de créditos y préstamos hipotecarios o intermediación sobre los mismos. Se plantea entonces si el registrador debe aceptar para considerar cumplida esa exigencia, conforme al art. 18 LCCPCHySI, la manifestación del prestamista ante el notario de que no realiza la concesión de préstamos con carácter profesional.
El notario debe calificar el acto o contrato conforme al art. 156.9 RN, por lo que el silencio en la escritura sobre si la actividad de préstamo se realiza o no de manera profesional será un defecto de la escritura conforme al art. 18 LCCPCHySI[1].
Otras circunstancias que pueden valorarse en caso de silencio en la escritura es la de que el préstamo sea sin intereses, o entre familiares o que sea ambas cosas a la vez, lo que puede apuntar a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCCPCHySI.
Sin embargo, se indicó que el que el préstamo o crédito sea sin interés no deja de ser una situación de riesgo para el deudor, ya que con la hipoteca del principal el deudor también se expone a perder la finca hipotecada en caso de impago.
Tampoco cabrá la inscripción sin cumplir los requisitos de la LCCPCHySI (seguro e inscripción en el Registro de empresas) si afirmando el prestamista ante notario que no presta de manera profesional aparezca en el Registro de la propiedad alguna inscripción en la que el acreedor aparezca como tal en otras hipotecas de particulares.
Se planteó la duda de si puede darse el caso de que sin ser la empresa prestamista profesional de la concesión de crédito, pueda sin embargo actuar de manera profesional, en cuyo caso debería reunir en beneficio del deudor los requisitos de la LCCPCHySI.
También puede darse el caso en que el abogado que asesore la operación afirme no ser intermediario sino actuar como abogado en un arrendamiento de servicios, circunstancia que también puede verse por el registrador como incumplimiento de los requisitos de la LCCPCHySI, en el caso de que no se acredite la vigencia de las garantías y la inscripción en el Registro de empresas.
En resumen, la dificultad de estas cuestiones obliga a extremar el rigor en la calificación en beneficio del deudor, lo que abunda en la exigencia de que el notario consigne con la mayor claridad la circunstancia de si el prestamista actúa o no de manera profesional.
[1] Art. 156.9º RN: La comparecencia de toda escritura indicará:
[…]
9º La calificación de dicho acto o contrato con el nombre conocido que en derecho tenga, salvo que no lo tuviere especial.
Art. 18 LCCPCHySI: Deberes notariales y registrales
1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.
Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.
2. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:
a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.
b) En el caso de préstamo o crédito a tipo de interés variable, advertir expresamente al consumidor cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
1º Que el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
2º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.
3º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto.
c) En el caso de préstamos o créditos a tipo de interés fijo, comprobar que el coste efectivo de la operación que se hace constar a efectos informativos en el documento se corresponde efectivamente con las condiciones financieras del préstamo o crédito.
d) En el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del consumidor se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente, consignar expresamente en la escritura dicha circunstancia, y advertir de ello al consumidor.
e) En el caso de que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, advertir al consumidor sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.
f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican, para el consumidor, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.
3. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica.
