@BallugeraCarlos. LEY DE REFORMA DEL MERCADO HIPOTECARIO, en el Seminario de Derecho Registral de 18 diciembre 2007. Se inicia el examen de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25-3-1981, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
En la presente sesión se abordó fundamentalmente el nuevo tratamiento que se da a las cláusulas personales y a la ejecución de la hipoteca en los arts. 12 y 130 LH, respectivamente, pasando tangencialmente por el resto de temas.
1.- Calificación de cláusulas reales y personales.
Desde el punto de vista teórico, llama la atención la reforma del art. 12 LH, cuya interpretación no es fácil y que deja lugar para considerar que la crisis de la doctrina sobre la diferencia entre lo personal y lo real, ha tomado carta de naturaleza legislativa, abriendo paso a una considerable confusión[1].
No obstante, resulta de interés por su intento de clarificación del panorama la Circular nº 7 del Decano del Colegio de Registradores, que sostiene la necesidad de calificar el conjunto del préstamo o crédito.
Se parte de la indicación contenida en la Exposición de Motivos según la cual la reforma del art. 12 LH dirigida a precisar el contenido de la inscripción del derecho real de hipoteca, tiene que evitar “calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa”.
Esta manifestación de la Exposición de Motivos es especialmente cuestionable, ya que pasa por alto la naturaleza del mercado estandarizado. ¿Cómo es posible pretender uniformidad en un terreno caracterizado por la novedad de las formulaciones contractuales contenidas en las escrituras y que por tal novedad y por su oscuridad se prestan a las interpretaciones más variadas?
Con la pretensión de uniformidad se puede acabar dando cobertura legal a tácticas agresivas de mercado y a desplazamientos subrepticios y coyunturales de costes de las empresas del sector.
Ello hace prevalecer el fortalecimiento de la cuenta de resultados del predisponente por encima de todo criterio jurídico, con lo que se obtiene el indeseado efecto de equiparar el poder de formulación unilateral de las entidades de crédito con el valor del contrato que brota de la autonomía de la voluntad.
Sin duda, esa pretensión puede ser grata a los gestores de las acreedoras, pero perjudica a la gran masa de consumidores uniformizados bajo el peso de un gravamen insoportable y despojados de la tutela que a sus intereses les debe todo el aparato administrativo, en el que se encuadran los registradores.
Concebida la calificación como un diálogo entre el título y el registro, un mismo mensaje dirigido a una pluralidad de interlocutores producirá, por necesidad, respuestas diversas.
La uniformidad de las respuestas requiere de un órgano al efecto, instituido como interlocutor único del título estandarizado y cuyas decisiones sean vinculantes para todos los que intervengan en la génesis del título ejecutivo.
Para que la actividad de ese órgano sea vinculante es preciso que sea pública, transparente y neutral, sin olvidar, sin embargo, que dicha neutralidad se funda imperativamente, en el principio constitucional de protección de los consumidores.
Dejando apuntado ese serio problema de fondo, nos quedamos con el llamamiento del Decano de los Registradores para que tales funcionarios colaboremos en el impulso del mercado hipotecario y con ello en la estabilidad económica, lo que, sin perjuicio de la independencia en la calificación, a su juicio, pasa por intentar aproximar los criterios de la misma.
En la Circular del Decano destaca la referencia de que el art. 12.II LH ha supuesto una modificación de los arts. 1 y 98 LH y 51.6 RH en cuanto se harán constar en el Registro cláusulas sin trascendencia real, pero sólo en el caso de que el acreedor sea una entidad de crédito.
Por cláusulas financieras habrá de entenderse las del anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, cuyo ámbito de aplicación, por otra parte, parece que debe entenderse modificado por el último punto del art. 48, apartado 2, letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, en cuanto indica que la “información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos”.
2.- Certificación en la ejecución directa.
Respecto al nuevo art. 130 LH queda de manifiesto la naturaleza constitutiva de la inscripción de hipoteca y la necesidad, en el procedimiento directo de ejecución, de fundarse en los pronunciamientos del Registro.
Con ello cobra el mayor relieve el último párrafo del art. 685.4 LEC, que pese a limitar su ámbito a las hipotecas de las entidades de crédito, comprende el núcleo central de la actividad hipotecaria española y que lejos de ser una excepción se convierte en la regla general en la materia.
Del mismo modo que el profesor A. Bercovitz indicaba que la regulación sectorial de los consumidores se ha convertido en el Derecho civil y mercantil común, para dejar el contrato por negociación como una modalidad de la contratación contemporánea, la ejecución de la hipoteca por las entidades de crédito ha pasado a constituirse en el supuesto común de ejecución hipotecaria, respecto del que los demás quedan como modalidades.
Basta al respecto recordar el tenor de dicho precepto: “Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución.”
Ello apunta a la necesidad de expedir certificaciones literales en el procedimiento de ejecución directa de tan fuertes efectos, especialmente, tras la entrada en vigor de la nueva LEC. Sin embargo, ello contrasta con cierta práctica, al parecer bastante extendida, de expedir certificaciones en relación en dicho procedimiento.
Se aduce que la complejidad de las hipotecas y de sus estipulaciones aconseja seguir ese camino abreviado en el que la certificación se completa por el título acompañado por el banco y por las liquidaciones de la deuda realizadas por el mismo.
Sin embargo, se insiste, en que tras la reforma de la LEC con la supresión de la fase declarativa del procedimiento ejecutivo, sin la posibilidad de alegar la nulidad de la obligación, el deudor hipotecario queda especialmente expuesto a los abusos, por lo que el filtro de la calificación, plasmado en la certificación, parece necesario para promover los intereses del ejecutado, ordinariamente en situación de dificultad y necesidad y merecedor, por tanto, de la ayuda de la Administración, tanto de la judicial como de la dependiente del ejecutivo.
3.- Hipoteca recargable.
Respecto de las subrogaciones modificativas y la hipoteca recargable se señaló que la ampliación de capital sin pérdida de rango sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas a partir de la vigencia de la reforma sin que, empero, sea preciso pacto expreso que prevea la eventual ampliación.
Por medio de esta hipoteca, se equipara al préstamo, en cuanto a la garantía, al contrato de apertura de crédito, en el que la sujeción del prestatario nace reforzada sin que, paralelamente, la acreedora deba de conceder crédito de presente.
Por el contrario, la concesión de crédito es una facultad libre de la entidad de crédito, a la que por este medio la Ley dota de un poder que de otro modo le estaría vetado por el art. 1256 CC.
Se recuerda que la figura goza de importantes beneficios arancelarios, tal vez, para que la amargura para el consumidor de quedar tan firmemente sujeto a su entidad de crédito le sea menos gravosa. También se recuerda que el asiento a practicar en caso de novación modificativa por ampliación de capital o plazo, pese a sus importantes efectos, es el de nota marginal.
4.- Otros.
Sobre la hipoteca inversa se indicó sumariamente que la creación de nuevas figuras y la flexibilización del mercado viene impulsada por la Comisión Europea, tal como se señala el Libro Verde sobre el crédito hipotecario en la UE de 19 de julio de 2005[2]. La reforma trata aspectos fiscales y de honorarios.
No debe olvidarse que, pese a ello, se trata de una figura cara pues parece que los intereses se capitalizarán y se deberán durante toda la vida de la relación. Pero lo es aún más si va acompañada de un seguro de sobrevivencia cuya abultada prima se carga al inicio del contrato.
En cuanto a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios se reparó en que la misma sigue requiriendo entre sus requisitos la tasación de la finca, que se trate de primera hipoteca, que la finca esté libre de otras cargas y que no exceda de determinada cuantía respecto de la tasación. También en este ámbito se ha tratado de flexibilizar la refinanciación de las entidades de crédito y asegurar la independencia de las entidades de tasación.
Por lo que se refiere a la Hipoteca global se repara en el efecto indicado por un reciente trabajo de Joaquín Delgado, en el que se señala que la cancelación para el deudor no será posible, pese a no existir deuda hasta que pase el plazo pactado.
Sin embargo, se matizó esta opinión desde el punto de vista de la protección de los consumidores, ya que un plazo muy prolongado para el consumidor que le impidiera desligarse del contrato podría dar lugar a la abusividad de la cláusula conforme a la ley de mejora de la protección de los consumidores de 2006, que modifica el art. 12.3 LGDCU, actual art. 62.3 del Texto refundido de la misma.
[1] Pueden verse muestras doctrinales de esa crisis en Goñi Rodríguez de Almeida, M., “LAS CLÁUSULAS NO INSCRIBIBLES EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO (Ponencia en el Seminario Derecho Inmobiliario Registral Real Academia de Jurisprudencia y Legislación)”, Madrid, 2006, pp. 4 y 5; Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pp. 22-24, 32-33 y 137; y Díaz Fraile, J. M., “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de los préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria”, Diario La Ley, Nº 6727, (2007), 21 págs.
[2] Vid. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0327:FIN:ES:PDF.
