Integración de cláusulas abusivas de interés de demora y vencimiento anticipado

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@BallugeraCarlos. A pesar de las dudas que tenía sobre si podría hacer un estudio que fuese útil para los interesados, al editor le pareció bien publicar mi trabajo anterior sobre los efectos que la reforma del art. 83 TRLGDCU ha tenido en el régimen general de la integración contractual de cláusulas abusivas [1].

  Entonces me quedaron sin ver otros muchos temas y casos, que por su dificultad no pensé que pudiera terminar, pero a pesar de todo, los problemas han ido resolviéndose solos con las continuas noticias que salen sobre la materia, por ejemplo, la STS 11 marzo o la SAP Baleares 12 mayo, ambas de este año. Porque sorprendentemente, la regulación de la protección de las personas consumidoras y adherentes es de máxima actualidad.

  Ayudado por estas circunstancias, presento ahora la segunda parte de mi estudio, que comprende la integración contractual de cláusulas abusivas en casos concretos como los de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de pena convencional por resolución unilateral del contrato por el adherente, los casos de integración de la cláusula abusiva de intereses de demora o los de la cláusula, también nula por abusiva, de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota.

1.- PARTICULARIDADES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN FRENTE AL CONTRATO POR NEGOCIACIÓN

  Como introducción pongo aquí las características peculiares del contrato por adhesión de la moderna contratación masiva frente al contrato por negociación propio de los códigos y de la contratación entre personas de parecido poder contractual, guiado también por la actualidad de la distinción, a la que, como se verá, se refiere no sólo la jurisprudencia sino la doctrina en resoluciones y actos muy recientes[2].

  En concreto, los razonamientos de la STS 11 marzo 2014 sobre la moderación judicial de la pena descansan sobre las particularidades de la contratación con condiciones generales “como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación”.

1.1.- Adhesión del adherente a un contenido en el que no puede influir y aparición de los tratos preliminares

  A diferencia del contrato por negociación en el que los interesados suscriben un contenido contractual formulado a través de la negociación, en el contrato por adhesión una parte redacta en exclusiva ese contenido, sin dejar intervenir a la otra y ésta se limita a adherirse a la formulación redactada por el profesional.

  Paradójicamente si los tratos preliminares del contrato por negociación quedaban en la sombra entre los bastidores de la negociación, siendo muy difícil saber de ellos, en el contrato por adhesión esos tratos se documentan y salen a la palestra en forma de todo tipo de antecedentes, publicidad, fichas, formularios, páginas web, etc.

  Ese hecho ha dado lugar a una nueva legislación sobre las obligaciones de información previa al contrato que arranca en la LMPCU de 2006, pasa por el TRLGDCU, LCCPCHySI, LCCC y acaba de momento en la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

1.2.- Carácter masivo, generalidad y consecuente extensión de efectos de la cosa juzgada a una pluralidad de contratos

  El contrato por adhesión depende de condiciones históricas, en concreto, de la existencia de la producción y distribución masivas de corte capitalista. En un mercado individualista un juez difícilmente daría el nombre de contrato a uno en el que el adherente se limita a poner su firma en un contenido predispuesto unilateralmente por la otra parte.

  El contenido de ese contrato tendría muchas dificultades para superar la prueba del art. 1283 CC, que exige para que del contrato nazca la correspondiente obligación, que los términos generales del contrato se refieran a cosas y casos sobre que los interesados se hayan propuesto contratar antes de celebrar el mismo. Vemos aquí y ahora, un apoyo a la existencia, en germen, de una obligación general de información previa al contrato a cargo del predisponente en los contratos con condiciones generales de la contratación.

  Pero en las condiciones del intercambio masivo la voluntad unilateral del predisponente es también al mismo tiempo adhesión de muchos, voluntad de muchos, todos los que contratan con el profesional, por eso quien contrata lo hace bajo la garantía objetiva de que el predisponente no puede engañar siempre a todos sus clientes.

  Reflexionemos un poco: el contrato por adhesión es voluntad de muchos porque, todos los clientes del profesional que se adhieren a su contrato predispuesto unilateralmente, purifican con esa multiplicidad y reiteración de su adhesión, el carácter impuesto que le da el haberse redactado en exclusiva por una de las partes.

  Esa nota, la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, dota al contenido contractual de una cierta garantía objetiva de que es contrato, voluntad común y no sólo dictado del más fuerte. Esa garantía es la que posibilita la tolerancia sobre la figura y su identificación como contrato en la sociedad actual.

  Por la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, la nulidad de alguna cláusula de esos contratos por abusiva puede extenderse “secundum eventum litis”, es decir en lo que favorezca al adherente, a todos los clientes del mismo profesional. La sentencia declarativa de esa nulidad es una sentencia “in utilibus, es decir, sentencia que afecta a todos los consumidores y usuarios en cuanto pueda beneficiarles, pero no –lo impide radicalmente el artículo 24.1 de la Constitución- en cuanto les sea perjudicial […][3]”.

  Eso determina los particulares efectos de la cosa juzgada en este ámbito, que hace que los clientes de un empresario puedan beneficiarse de la nulidad de alguna cláusula declarada nula por abusiva, incluso en un procedimiento individual. Eso explica el efecto “ultra partes” de la sentencia no sólo en el caso de ejercicio de acciones colectivas sino en el de acciones singulares de nulidad de condiciones generales por abusivas o por falta de transparencia en procedimientos individuales o singulares.

  En la acción individual, otro cliente del mismo profesional puede beneficiarse de la cosa juzgada cuando la sentencia le favorezca, pero si no es así los otros clientes podrán volver a demandar sin miedo a la cosa juzgada.

  La regulación de esta materia aunque mejorada por la reforma de la Ley 3/2014, particularmente con la ampliación de la legitimación del Ministerio fiscal, es muy defectuosa en Derecho español, donde por ejemplo el TS en la, importante en tantos otros aspectos, sentencia 9 mayo 2013 hace caso omiso de la acción colectiva y obliga a las personas consumidoras a seguir un pleito singular para recuperar las cantidades que han pagado de más por las cláusulas suelo nulas por abusivas, propiciando un extraordinario aumento de la litigiosidad y una serie inacabable de noticias periodísticas sobre la suerte de estas cláusulas en las hipotecas.

  Es evidente que este recurso al pleito al que se ven abocados los deudores por efecto de esa sentencia de nuestro Alto Tribunal, para obtener una justa reparación, es lo contrario de lo que en la UE se entiende por procedimientos eficaces para que los consumidores se vean libres de cláusulas abusivas.

  Es necesaria no sólo una nueva regulación de la legitimación y de las acciones colectivas sino también regular el efecto “ultra partes” de las acciones singulares en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación. Se necesita, porque falta, nueva organización, pero también recursos materiales y tribunales especializados, organizados adecuadamente[4].

1.3.- Regulación tuitiva de reequilibrio

  En el contrato por negociación las partes son libres para fijar la justicia del contenido contractual, sin embargo, como en el contrato por adhesión el predisponente redacta los intereses del adherente en el contrato, éste último se rige por reglas especiales, por lo que he llamado la norma de equilibrio: el contenido contractual del contrato por adhesión tiene que ser equilibrado y las cláusulas abusivas están prohibidas.

  A su vez, la norma de equilibrio y su fin de reestructuración del mercado mediante un nuevo reparto del poder entre las partes del contrato en pro de la eficiencia, hace visible que los fines de justicia de la norma contractual dejan paso a la utilidad y al eficaz funcionamiento del mercado.

  Esto explica, que la tramitación legislativa para la regulación de una materia de las más destacadas del Derecho patrimonial contractual, civil y mercantil, como la de la reforma del art. 83 TRLGDCU, se haga en la Comisión de Sanidad y Servicios Sociales del Parlamento –ya ni siquiera se llama de Consumo- y no en la de Justicia.

  Esta subordinación de la justicia a la utilidad, claramente visible en otras normas de Derecho contractual, como el R. D-l. 6/2012 o la Ley 1/2013, pone delante de nosotros una característica descollante de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, que puede justificar esa ubicación competencial, a saber, la fuerte intervención legislativa, administrativa y judicial en el mercado en que se desarrolla este tipo contractual, necesaria para conseguir los fines de utilidad y justicia que persigue el legislador.

1.3.1.- El defectuoso aparato de protección de personas consumidoras y adherentes

  Como el poder o privilegio de formulación que tiene el predisponente se basa en la desigualdad de poder contractual o de mercado de las partes, el restablecimiento de la igualdad entre las mismas necesita de un aparato administrativo de gran tamaño. Resulta chocante que ese aparato o conglomerado tan grande, resulte invisible y que no se acuse de intervencionistas a los que lo desarrollan y le dan nuevas tareas.

  Apuntamos ahora como una pincelada esa característica diferencial del contrato por adhesión: el enorme aparato administrativo y corporativo que se ha levantado en el Estado actual como condición para el funcionamiento de la distribución masiva de bienes y servicios.

  Ese aparato propicia con más o menos éxito el bienestar presente de las grandes masas, y hace posible que el contrato por adhesión pueda abordarse todavía, desde una perspectiva microeconómica, como un tipo de contrato sujeto al Derecho civil y mercantil, el ya mentado contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  No podemos hacer ahora su descripción pero no queremos tampoco dejar al lector sin pistas. A la hora de pasar revista a ese aparato administrativo de protección de los contratantes más débiles, pensemos que todos los poderes del Estado, también el legislativo y judicial, están sujetos al principio de protección de personas adherentes y consumidoras, lo que afecta a la configuración y ejercicio de sus funciones tradicionales.

  Y en cuanto a los sujetos implicados en el mismo pensamos, primero y desde el punto de vista corporativo o de defensa de intereses sectoriales, en las asociaciones de consumidores, las plataformas de afectados por hipotecas, desahucios, etc.; los colegios profesionales, asociaciones de autónomos, artesanos, Cáritas, Cámaras de Comercio, etc.

  Junto a ellos las OMIC de los ayuntamientos, los servicios de consumo de las Comunidades Autónomas, las juntas arbitrales de consumo, todos los legitimados para el ejercicio de acciones colectivas en materia de personas consumidoras y condiciones generales de la contratación, jueces, secretarios judiciales, fiscales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles, defensores del pueblo, la nueva Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, la CNMV, DGRN, Servicio de Reclamaciones del Banco de España, etc. Ahí están todos o casi todos, cual piezas sueltas de un mecano que no sabemos si se podrá armar algún día.

  Ahora de esa destacada especialidad vamos a retener sólo que mientras el contrato por negociación encaja en el Estado liberal del dejar hacer, el contrato por adhesión es del Estado social y democrático de Derecho, Estado liberal y mercantil donde los haya, pero que le brinda, como su condición de existencia, aquel potente aparato de protección con una vocación de intervención para restablecer el equilibrio contractual.

  Son muchos los llamamientos a mejorar el funcionamiento de ese aparato, en particular en el ámbito del poder judicial y su defectuoso funcionamiento en materia de casos colectivos, donde la falta de medios y la inadecuación de los procedimientos se intenta subsanar con medidas parciales como la ampliación de la legitimación del ministerio fiscal en materia de acciones colectivas que contiene la reforma.

  Se amplía la legitimación de ministerio fiscal para las acciones colectivas pero no se le dota de nuevos medios, de nueva organización. Por eso no sabemos cuánto tiempo la reforma en este punto va a ser letra muerta. Así, las grandes deficiencias de ese aparato, judicial y administrativo, nos dejan ver la vida miserable que como contratos llevan estas modalidades de la distribución masiva llamadas contratos por adhesión.

1.4.- Nulidad parcial como modalidad de intervención frente a la nulidad total del contrato por negociación

  En el contrato el consentimiento es indivisible, todo el contenido contractual, en particular en el contrato por negociación, es desde el punto de vista de su consentimiento idéntico cualitativamente e igualmente determinante de la voluntad de contratar, lo que explica, prescindiendo de matices, que en el contrato por negociación la contravención de la norma imperativa o prohibitiva daba lugar a la nulidad total del contrato[5].

  Pero en el contrato por adhesión, medio por el que la población llega a poseer los bienes y servicios en que se materializa su bienestar, la nulidad total frustraría ese fin, por eso se establece el derecho del adherente a que el contenido contractual sea equilibrado, lo cual puede hacerse quitando del mismo las partes abusivas, las cláusulas abusivas, con subsistencia del resto del contrato, para lo que rige la nulidad parcial por contravención, en perjuicio del adherente, de la norma de equilibrio. Esa contravención sólo puede invocarse en beneficio del más débil pero no por el predisponente, para el que la nulidad parcial es coactiva[6].

  Para que el mandato de contenido equilibrado del contrato y para que la ley prohibitiva de las cláusulas abusivas –lo que llamamos norma de equilibrio- puedan ser aplicados a un contrato sin destruirlo, es necesario que antes el legislador nos deje ver que tiene una definición de una parte del contenido contractual que pueda anularse sin romper el resto del contrato, esa definición nos la da en el art. 1.1 LCGC al decirnos lo que son las condiciones generales de la contratación. Precisamente, las condiciones generales son esa parte del contenido contractual autónoma como contenido de regulación que puede ser anulada con subsistencia del resto del contrato.

  Al tener esa definición, la cual no hace sino describir un objeto que existe en la contratación masiva como contenido del contrato por adhesión, podemos aplicar al contrato, al contrato por adhesión, la ley que prohíbe las cláusulas abusivas, pero también cualquier otra ley que exija para el contenido contractual este o aquel requisito, como son, para el caso de las condiciones generales, los llamados requisitos de inclusión regulados en los arts. 5 y 7 LCGC o, para los intereses de demora sobre hipoteca de vivienda, el art. 114.III LH.

  Por tanto, se requieren dos condiciones para la efectiva posibilidad de la prohibición de cláusulas abusivas, primera la definición dentro del contrato de una parte autónoma del mismo de la que pueda prescindirse por razones determinadas, con conservación del resto, segunda, un precepto que disponga la nulidad de dicha parte del contrato en determinadas circunstancias. La primera de las condiciones nos la da la definición legal de condiciones generales de la contratación, la segunda, los arts. 8 LCGC y 83 TRLGDCU.

  El resultado es la nulidad parcial, o sea, nulidad total de la cláusula y parcial del contrato. Sentado esto, la nulidad de una condición general no impide, sino que da por supuesta, la subsistencia del resto del contrato: es una consecuencia de que haya una definición legal de las condiciones generales de la contratación[7].

1.4.1.- Inscripción parcial y consentimiento del presentante

  A partir de ahí, cuando lo que se pretende inscribir en el Registro de la propiedad es un contrato por adhesión de hipoteca, lo único necesario para la inscripción parcial en beneficio del adherente es que el registrador pueda apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas y denegar su acceso al Registro, lo que la DGRN admite en diversas resoluciones, como la de 1 octubre 2010 y 13 setiembre 2013.

  Por eso, no nos parece buena técnica la que consiste, cuando se deniega una condición general por abusiva, en rechazar la inscripción parcial del documento sin la cláusula abusiva y advertir que no obstante, mediante solicitud expresa del interesado, se podrá proceder a la inscripción parcial de la garantía hipotecaria con exclusión de la concreta cláusula denegada[8].

  Creemos equivocado pedir el consentimiento del interesado cuando se trata de la inscripción parcial de un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. La nulidad por abusiva de una cláusula es coactiva y el predisponente tiene que aceptarla aunque no hubiera querido contratar sin la cláusula, por lo que no es necesario su consentimiento para la inscripción parcial. El predisponente no puede oponerse a esa nulidad sino que se le impone contra su voluntad favorable a la nulidad total.

1.5.- Otras opiniones sobre la existencia de dos modos de contratación

  Siguiendo en la perspectiva que diferencia entre contrato por adhesión y por negociación, Robles Latorre, afirma hoy la aparición de un nuevo modelo contractual basado en el contrato con condiciones generales y que se caracteriza, primero, por la sustitución de la supuesta igualdad entre partes que rige el contrato por negociación, por la desigualdad; segundo, por el cuestionamiento de la autonomía de la voluntad con los contratos forzosos para la obtención se suministros esenciales para el bienestar de la vida diaria, como los de agua, gas, electricidad, telefonía e internet; tercero, por la sustitución de la tradicional libertad de forma del derecho español por el formalismo de los contratos de consumo; y, cuarto, por la prevalencia en la interpretación de reglas como las de los arts. 1288 y 1289 CC, que junto con la garantía del beneficio de la persona adherente, sitúan el equilibrio como regla central del contenido de los nuevos contratos por adhesión[9].

  En estas circunstancias aparece naturalmente la posibilidad de que el contenido contractual, las cláusulas o condiciones generales, puedan ser declaradas nulas por abusivas o puedan no incorporarse al contrato por falta de transparencia, a pesar de que la llave de esa posibilidad, el art. 8.1 LCGC, haya sido motejada de norma innecesaria por algunos autores[10].

  El vacío que deja en el contenido contractual la declaración de nulidad, nos dijo el TJUE en su sentencia de 14 junio 2012, no puede ser reparado ni remediado por el juez en beneficio del predisponente, debiendo limitarse a dejar de aplicar la cláusula declarada nula. Esa idea ha sido asumida por la reciente STS 11 marzo 2014.

2.- LA STS 11 MARZO 2014 Y LA MODERACIÓN DE LA PENA CONVENCIONAL ABUSIVA

  De las cuestiones o diferencias que produce la asimetría entre la sentencia y la reforma, quedaron pendientes en mi anterior trabajo, las dos últimas, a saber la supresión en el texto del nuevo art. 83 TRLGDCU de las facultades moderadoras del juez respecto de las consecuencias de la ineficacia del contrato, para el caso de que no subsista, perjudiciales de modo apreciable para la persona consumidora; y la supresión  de la facultad del juez de declarar la ineficacia [total] del contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada.

  Empezando por la segunda cuestión, esto nos plantea la duda de si en caso de nulidad de una cláusula por abusiva puede todavía el juez declarar la nulidad total del contrato y si en caso de ineficacia total es posible señalar alguna consecuencia indemnizatoria, lo que tiene que ver con la STS 11 marzo 2014.

  Dicha sentencia ha dicho que cuando es nula por abusiva la cláusula por desistimiento unilateral en el contrato de mantenimiento de ascensores y la que establece la pena aplicable por ese desistimiento, los jueces no pueden moderar la pena impuesta a quien rompe unilateralmente la relación. Con ello esa sentencia aplica la jurisprudencia de la STJUE 14 junio de 2012.

  Dice el TS en esta resolución que “Para ambas Instancias [juzgado y audiencia], la pena convencional prevista para el caso del desistimiento unilateral del adherente resulta abusiva a tenor de la interpretación sistemática que realiza tanto de condición particular referida a la duración y prórroga del contrato, que se considera no negociada entre las partes, y abusiva por la duración excesiva de la correlación del plazo de duración y su prórroga automática, (plazos sucesivos de 10 años), así como, de la pena convencional que acompaña al desistimiento unilateral del contrato previsto por el predisponente”.

  Al respecto sienta expresamente la siguiente doctrina: “que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”.

  En el análisis de la razón de fondo del recurso, la sentencia se centra en los efectos de la declaración judicial de nulidad de las cláusulas de duración y prórroga de un contrato de mantenimiento de ascensores y de la cláusula de pena convencional por desistimiento unilateral.

2.1.- Subsistencia o nulidad del contrato en caso de nulidad por abusiva de una cláusula

  En caso de nulidad de una cláusula por abusiva el juez, a tenor del Derecho positivo, puede optar entre la nulidad parcial y la total. Tras la reforma del art. 83 TRLGDCU, ya vimos que en caso de que lo que proceda sea la nulidad parcial, el juez aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el art. 10 (art. 9.2 LCGC), es decir que dirá si el contrato puede subsistir sin las cláusulas abusivas y que lo deberá decir la sentencia (art. 10.1 LCGC); debiendo integrarse el resto del contrato conforme al art. 1258 CC y disposiciones del mismo en materia de interpretación (art. 10.2 LCGC).

  En cuanto a la nulidad total, el mismo art. 83 TRLGDCU la admite al indicar, conforme al art. 6.1 Directiva 93/13/CEE, que el contrato seguirá siendo obligatorio sin las cláusulas abusivas “para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”, y ello pese a que en su nueva redacción se ha suprimido la facultad del juez de declarar la ineficacia [total] del contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada[11].

  Pese a esa supresión, como decimos, el mismo art. 83 admite la posibilidad de la nulidad total, de modo que si lo que procediera tras la nulidad por abusiva de la cláusula, fuera la nulidad total, el juez tiene que declararla cuando la nulidad de la cláusula afectara a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC (art. 9.2 LCGC) y si no puede subsistir la sentencia tiene que pronunciarse sobre ello (art. 10.1 LCGC).

  La pluralidad de los preceptos citados que presuponen y reiteran la posibilidad de la nulidad total por nulidad de una cláusula por abusiva apunta a una auténtica obsesión legislativa.

2.1.1.- Problemas de la nulidad total

  La posibilidad de nulidad total del contrato por nulidad de una cláusula del mismo por abusiva nos parece, como a buena parte de la doctrina, remota o más bien, imposible y perjudicial para la persona consumidora. Por todo eso, la presuposición de su posibilidad e incluso la previsión de una consecuencia jurídica –una indemnización a favor del predisponente- para ella, como hace la reciente STS 11 marzo 2014, nos parece inútil[12].

  La nulidad total del contrato como método de protección de los contratantes más débiles la deja la ley para los casos en que hay dudas sobre la libertad en la prestación del consentimiento por la persona consumidora y el remedio, suele ser, un derecho libre de desistimiento a favor del adherente.

  Vemos tales derechos en la contratación a distancia, en la fuera de establecimiento mercantil, en el aprovechamiento por turno y tal vez pueda establecerse en las hipotecas en garantía de crédito residencial, conforme a la reciente Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

  En los demás casos de contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación la protección se hace por medio de la nulidad parcial, la cual presupone la posibilidad de subsistencia del contrato tras la declaración de nulidad de alguna cláusula por abusiva. Ya dijimos que por causa de la existencia en el Derecho positivo español de una definición legal o concepto de las condiciones generales de la contratación como contenido de regulación contractual autónomo, la nulidad de la condición general por abusiva presupone la subsistencia del resto del contrato[13].

  No obstante rememoramos ahora la posibilidad de la nulidad total por nulidad de una cláusula del contrato por abusiva, porque la STS 11 marzo 2014 parece presuponer esa posibilidad, la posibilidad legal de la nulidad total en España para fijar una indemnización a favor del predisponente por la resolución unilateral del contrato.

  La sentencia se dicta cuando todavía no estaba vigente el nuevo art. 83 TRLGDCU y subsistían en ese precepto las facultades moderadoras del juez respecto de las consecuencias de la ineficacia [total] del contrato perjudiciales de modo apreciable para la persona consumidora –mediante la posibilidad por ejemplo de fijar una indemnización a favor del perjudicado-. La reforma del art. 83 TRLGDCU ha suprimido esas facultades moderadoras, que sin embargo, subsisten y se mantienen, sin perjuicio de la reforma, en los arts. 9.2 y 10.1 LCGC.

2.2.- La sentencia y su doctrina: crítica

  Sobre la distinción entre contrato por adhesión y contrato por negociación la sentencia distingue, a su vez, entre, de una parte, la integración de la cláusula abusiva, prohibida por la STJUE 14 junio 2012; y de otra, el juicio de eficacia o subsistencia contractual que tiene que hacer el juez que declara la nulidad de la cláusula, a lo que, desde nuestras pocas luces, creemos que se alude con la expresión “siempre que [el contrato] pueda subsistir sin dichas cláusulas [las declaradas nulas por abusivas]”.

  Lo segundo excede, según la sentencia de la interpretación integrativa y “encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable [lo que entraña plantearse la posibilidad de la nulidad total del contrato] conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes”.

  Esta argumentación inicialmente nos empuja a entender que el juicio de eficacia se refiere a la posibilidad de subsistencia o nulidad total del contrato tras la nulidad de la cláusula por abusiva.

  Sin embargo, nos ha quedado la duda si la doctrina sólo se plantea la cuestión de si cabe una indemnización a favor del predisponente, no por causa de la nulidad total del contrato consecuencia de la nulidad de la cláusula por abusiva, sino de la extinción del mismo por causa de una eventual resolución unilateral activada por el adherente.

  Esa cuestión se aclara porque a ella ya responde la sentencia en la primera parte de la doctrina, que compartimos, diciendo que no cabe la integración y por tanto, no cabe la indemnización pro predisponente, conforme, por lo demás, con la reforma del art. 83 TRLGDCU.

  En efecto, se trata de saber según la sentencia “si de la valoración de la eficacia del contrato [y de su posible nulidad total] puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

  “La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva”.

  Estamos completamente de acuerdo con el fallo para el caso singular tratado. Nos parece una aplicación cabal de la STJUE 14 junio 2012, aplicación con la que se llega a un resultado coincidente con la del todavía, el 11 de marzo, “non nato” art. 83 TRLGDCU.

  Paso ahora a la crítica. La doctrina que después sienta la sentencia en el fallo deja abierta para otros casos un posible contenido indemnizatorio a favor del predisponente que pueda derivarse de la resolución contractual efectuada, sobre la base del juicio de eficacia y, por tanto, sobre la base de la admisión de la nulidad total del contrato producida por la nulidad de las cláusulas declaradas abusivas.

  No podemos admitir en ningún caso ese posible contenido indemnizatorio pro predisponente. Si el contrato resultara nulo por causa de la nulidad de alguna cláusula por abusiva eso sería responsabilidad del predisponente y sería el colmo que obtuviera un premio o reparación por causa de su abuso[14].

  Por tanto, la referencia de la doctrina sentada a que no cabe la moderación judicial de la pena [en beneficio del predisponente] sin perjuicio “del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, sólo puede entenderse en beneficio de la persona consumidora adherente. La nulidad total y consecuentemente la indemnización en caso de nulidad total, sólo será admisible a favor del adherente[15].

3.- EL CONTROL DEL CONTENIDO SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Veremos ahora otras dos cuestiones. La primera si el pacto de interés, se refiera a los intereses remuneratorios o a los moratorios, forma o no parte de la definición del objeto principal del contrato. La segunda, si cabe o no el control del contenido sobre el tal objeto.

  Una pretendida jurisprudencia del TS formada por dos resoluciones, las SSTS 18 junio 2012 y 9 mayo 2013, sostiene que conforme al art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas pero contra la STJUE 3 junio 2010, en Derecho español no procede el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato.

Esa afirmación es cuestionable en el fondo y en la forma. En el fondo, porque no hay en España norma alguna positiva con rango de ley que permita sostener tal opinión y en la forma porque creemos que tales sentencias no forman jurisprudencia.

  Digamos incidentalmente que muchos identifican objeto principal y elementos esenciales del contrato. Nosotros creemos que esa distinción es estéril y formalista, como es la de distinguir entre objeto principal del contrato y resto del contenido contractual. El contrato y su consentimiento son indivisibles según reiterada jurisprudencia sobre la que no cabe insistir[16].

  La, vamos a llamarla, divisibilidad del contrato se plantea con la existencia de las condiciones generales de la contratación y una definición legal de las mismas, pero el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, que en el contrato por adhesión, de manera abstracta, se plasma en el acuerdo nuclear, que puede ser entendido como la evidencia indeterminada de la existencia del contrato, o la convicción inmediata y simple de las partes o del intérprete sobre esa existencia[17].

  Por tanto, si la definición legal de las condiciones generales, que alcanza a todo el contenido concreto o redactado del contrato, presupone la subsistencia del mismo en caso de nulidad de una cláusula; y el acuerdo nuclear es abstracto, no hay ningún obstáculo, salvo un inexistente precepto de Derecho positivo, para que el control del contenido alcance en España y comprenda el análisis de la definición del objeto principal del contrato.

  Por el contrario, la STS 9 mayo 2013, tan importante en otros muchos aspectos, pretende sentar jurisprudencia en la materia afirmando que no cabe control del contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y se apoya para ello en otra STS de 18 junio 2012, pero hace caso omiso de una de sentido inverso de 1 julio 2010.

  Al afirmar el carácter de segunda sentencia y por tanto de jurisprudencia en este punto, la STS 9 mayo 2013 no acierta. La STS de 18 junio 2012 se refiere a un caso en el que no hay personas consumidoras, ya que así lo afirma expresamente y de manera decisiva el apartado tercero de su Fundamento Jurídico tercero.

  Entonces las consideraciones sobre el objeto principal del contrato en los contratos con personas consumidoras en la sentencia de 18 de junio son “obiter dicta” respecto al caso y no valen para crear jurisprudencia[18].

  Además, existe la STS 1 julio 2010 con un fallo de sentido contrario al de la sentencia de 18 junio de 2012 que admite sin reparos el control del contenido sobre el objeto principal o sobre los elementos esenciales del contrato.

  Por eso la realidad es que en lugar de jurisprudencia sobre el control del contenido del objeto principal del contrato o sobre sus elementos esenciales, lo que hay son dos sentencias contradictorias del TS, la de 1 julio 2010 y la de 9 mayo 2013 que dejan en pie la afirmación de la STJUE de que la legislación española admite el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato o sobre la adecuación entre precio o retribución de una parte y bien o servicio que se entrega en contrapartida, de la otra.

  Recordemos el fallo de la STJUE 14 junio 2012 que resuelve que “Los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal [LGDCU y LCGC que no incorpora art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible[19]”.

3.1.- Si la cláusula de intereses forma parte del objeto principal del contrato

  En cuanto a la cláusula que establece y regula el tipo de interés, ya sea éste remuneratorio o moratorio, creemos que es una condición general de la contratación y que no forma parte de la definición del objeto principal del contrato ni es un elemento esencial del mismo.

  Si la cláusula de intereses fuera parte del objeto principal del contrato es probable que la nulidad por abusiva de la cláusula determinase la nulidad del contrato conforme a la teoría general del mismo, pero esa opinión no es pacífica, y existen otras opiniones que admitían la integración pro predisponente conforme al art. 10 bis LGDCU[20].

  Por tanto, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios o remuneratorios no determina la del contrato de crédito y préstamo, sino que el mismo puede subsistir en todo caso sin la cláusula nula de intereses. La LCCC nos da ejemplos suficientes de subsistencia del contrato pese a la nulidad de la cláusula de interés por este o aquel motivo.

  Las declaraciones que se suelen hacer en los contratos de crédito y préstamo de que la cláusula de intereses, la cláusula suelo, la de redondeo al alza y otras, forman parte de los elementos esenciales del contrato o de la definición de su objeto principal son cláusulas salvatorias, ellas mismas nulas de pleno derecho por intentar dejar sin efecto la nulidad parcial del contrato y total de la cláusula establecida en la LCGC y revivir para el adherente el drama de que si impugna la cláusula por abusiva pierde el bien o servicio contratado[21].

  Por otra parte, pese a lo común y generalizado de considerar al interés como el precio del dinero, esa es una forma económica absurda y vulgar, el dinero no tiene precio, en rigor el interés es una parte de la ganancia del capital y supone el modo de producción capitalista y las relaciones de explotación en las que se apoya. El interés podrá considerarse como la retribución del capital, lo que nos parece más preciso desde el punto de vista jurídico, máxime cuando el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas nos permite elegir para designarlo entre los dos nombres, precio de un lado y retribución del otro.

  Fuera de eso y sin que nosotros nos hagamos ilusiones en el sentido de que el régimen económico de España no sea un régimen capitalista, para resolver las cuestiones jurídicas habrá de estarse al Derecho vigente y ese Derecho en nuestro país reviste la notable circunstancia, que viene en apoyo de nuestra insignificante opinión, de que la cláusula de intereses es un elemento accesorio del contrato, de manera que su supresión del mismo no impide nunca la subsistencia del resto como contrato de crédito o préstamo gratuito, siendo precisamente este carácter gratuito lo que es un elemento natural de ese contrato.

  Por tanto, supuesto el control del contenido sobre las cláusulas que fijan el interés moratorio o remuneratorio del crédito o préstamo, la nulidad de una cláusula de intereses, siguiendo el mandato del reformado art. 83 TRLGDCU y del art. 65 TRLGDCU, no puede reducirse, repararse o modificarse, de manera que en caso de nulidad de la misma por abusiva, el contrato no podrá integrarse en beneficio del predisponente, sino que subsistirá de manera gratuita durante el plazo estipulado.

4.- LAS CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA Y VENCIMIENTO ANTICIPADO

El abuso no se puede reparar a favor del banco sin negociación

4.1.- Los efectos de la expulsión de la cláusula nula de interés de demora

  A pesar de la claridad de los pronunciamientos de la STJUE 14 de junio 2012, los jueces que se reunieron en el TS el 8 mayo 2013, consideran que “8.- Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad: En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH)”.

  Tenemos una aplicación sorprendente de este criterio en el auto AP Araba-Álava 3 marzo 2014, que creemos que incurre en la contradicción de negar en sus fundamentos la integración de la cláusula de intereses de demora nulos y luego confirmar un auto de instancia que integra la cláusula nula de intereses de demora con el interés legal[22].

  Ya hemos visto que los jueces de Marchena, Santander y Miranda de Ebro cuestionan la posibilidad que tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora en la ejecución directa se pueda recalcular el interés moratorio conforme a la disposición transitoria segunda L. 1/2013, sobre la base de la imposibilidad legal de integrar la cláusula nula por abusiva de intereses de demora.

  Pero además y es lo que ahora nos interesa, el auto del Juzgado de Santander se cuestiona también “Si de conformidad con la Directiva 93/13/CEE […] cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula contractual abusiva sobre el interés moratorio debe extraer como consecuencia la invalidez de todo tipo de interés moratorio, inclusive el que pueda resultar de la aplicación supletoria de una norma nacional como pueda ser el artículo 1.108 del Código Civil, la DT 2ª de la Ley 1/2013, en relación con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, o el artículo 4 del RDL 6/2012 y sin entenderse vinculado por el recálculo que pueda haber realizado el profesional conforme la DT 2ª de la L 1/13”.

  Ya hemos dicho que la disposición transitoria 2ª L. 1/2013 para no quedar derogada por la reforma del art. 83 TRLGDCU por la Ley 3/2014 debe interpretarse en el sentido de que el recálculo que previene no permite reducir al límite legal –art. 114.III LH-, los intereses de demora en hipotecas anteriores a la Ley 1/2013 superiores a dicho límite.

  Por lo que se refiere a una integración “in extremis” de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora, creemos que las previsiones legales, ya sea la del art. 1108 CC, ya sea la del art. 114 LH, ya sea la mora procesal del art. 576.1 LEC, operan como un supuesto de integración contractual al amparo de los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU, pero quedando vetada dicha integración en beneficio del predisponente o profesional tanto por el reformado art. 83 TRLGDCU como por el art. 65 TRLGDCU, queda bloqueado dicho criterio y la respuesta a cuál es la regulación contractual en caso de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, es que las cantidades adeudadas no devengarán nada por intereses de demora ni tampoco por intereses remuneratorios, única solución concorde con el carácter disuasorio de las normas que en Derecho español prohíben las cláusulas abusivas.

4.2.- Las cláusulas de intereses de demora antiguas

  Queremos llamar la atención sobre las cláusulas de intereses de demora en hipotecas celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Su carácter o no abusivo es otra cuestión distinta de la que aquí tratamos ahora, pero como quiera que de la misma disposición transitoria 2ª Ley 1/2013 las cláusulas de intereses de demora que superen el triple del interés legal del dinero ya no son de aplicación, pensamos que el legislador ha optado por no aplicarlas por la fuerte sospecha de que son abusivas.

  En efecto, si el legislador no aplica las cláusulas de intereses demora superiores al límite legal pero constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es porque contravienen el límite legal y como contraventoras del mismo son nulas de pleno derecho conforme al art. 8.1 LCGC y 83 TRLGDCU.

  El efecto retroactivo puede deberse a que la limitación se introduce en el ordenamiento jurídico español para aplicar la STJUE 14 marzo 2013, que es interpretativa de la Directiva 93/13/CEE, por cuyo imperio se introdujeron en el Derecho español criterios como el carácter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas –art. 85.6 TRLGDCU-, y también el reconocimiento del carácter abusivo de unos intereses de demora demasiado altos en relación a los intereses corrientes o de mercado del momento de la contratación y, por tanto, demasiado altos en relación al daño que reparan e inoperantes en cuanto a su efecto disuasorio del incumplimiento.

  Reducir automáticamente un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero en hipotecas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, a ese límite máximo, es una contradicción, ya que no se suple el interés de demora contrario a la limitación por uno menor pactado, sino que se suple o integra con el máximo legal en perjuicio del deudor[23].

  Para llegar a esa integración legal se ha tenido que sacar la cláusula de intereses de demora del contrato y si se saca es porque resulta contraria al límite legal, lo que es un caso de cláusula abusiva nula del art. 8 LCGC, no pudiendo entonces ser objeto de integración conforme al nuevo art. 83 TRLGDCU[24].

  Como decimos el sentido de la limitación no puede ser la reducción de los intereses moratorios al límite legal sino la nulidad de la cláusula con imposibilidad de integración, por lo que la rehabilitación de la misma exige un nuevo pacto, fruto de la negociación, entre acreedor y deudor.

  En mi trabajo como registrador de la propiedad, advierto de ello a las partes, conforme al art. 23 LCGC y 81.2 TRLGDCU, con motivo de la expedición de certificaciones o de la realización de alguna operación sobre la finca hipotecada con hipotecas con cláusulas de intereses de demora superiores al límite legal constituidas antes de la reforma de 2013.

  Admitiendo que esto es una cuestión controvertida como lo demuestran algunas de las cuestiones prejudiciales que están planteadas, lo que es cierto es el riesgo de que tales cláusulas, cuando superen el límite de tres veces el interés legal del dinero, puedan ser declaradas abusivas y, entonces, no podrán ser objeto de integración conforme al art. 83 TRLGDCU.

  Desde el punto de vista de la seguridad jurídica preventiva el momento propicio de remediar ese riesgo es antes de que se produzca la declaración de nulidad de la cláusula y el modo del remedio un nuevo pacto entre las partes. Creemos que un pacto posterior a la declaración de nulidad le será mucho más difícil de obtener al predisponente, no digamos si la declaración de nulidad se produce en la ejecución directa.

4.3.- Cláusulas antiguas de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota

  En el mismo documento de 8 mayo citado, los jueces dicen que “7.- Con relación a los criterios que deben tenerse en cuenta para apreciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas:

  “[…] En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC según el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula”.

  Frente a esto el juez de Santander pregunta al TJUE si “de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 […]  cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional”.

  Nosotros discrepamos del criterio manifestado por los jueces el 8 mayo 2013 respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Ya hemos planteado nuestra opinión sobre las cláusulas de vencimiento anticipado anteriores a la Ley 1/2013 y advierto en mi trabajo diario como registrador, igual que con el interés de demora superior al límite del art. 114.III LH en hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, a los usuarios del registro, de los riesgos que corren por no modificar la cláusula antes de que el contrato pueda entrar en problemas por incumplimiento[25].

  Además, dado que el precepto en cuestión es el art. 693.2 LEC la advertencia, conforme al art. 23 LCGC, habrá de hacerse también a adherentes deudores aunque no sean personas consumidoras, ya que el art. 693.2 LEC se aplica a todo tipo de deudores y también en contratos por negociación.

  Respecto de las personas adherentes no consumidoras la regla a aplicar será el art. 8.1 LCGC, sin que quepa la integración pro predisponente conforme a los arts. 9 y 10 LCGC interpretados pro adherente y en línea con el art. 83 TRLGDCU.

  Vemos aquí un caso donde la legislación consumerista incluida en el texto refundido salta sus límites y los desborda convirtiéndose en el modelo normativo para todo tipo de contrato por adhesión, e incluso para el contrato por negociación.

  La cláusula a día de hoy es abusiva, pero lo era también con la anterior redacción del art. 693 LEC, y el profesional, obligado a no imponer cláusulas abusivas en contrato por adhesión, está obligado a retirarla del mismo cuando aparezca su carácter abusivo, si no quiere arriesgarse a que se declare nula sin posibilidad de integración. Para rehacer la cláusula necesita el consentimiento del deudor.

  Pero es que mantener en el contrato una cláusula que anuncia el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una cuota y no reclamar la deuda hasta que se hayan devengado tres o más es el prototipo de conducta vejatoria de un acreedor prepotente.

  Conducta vejatoria es la que impone cláusulas en el contrato que no tienen ninguna utilidad para el acreedor porque no se aplican, de donde resulta que su única finalidad es la permanecer latentes para que en el momento oportuno puedan ser usadas como amenaza contra el deudor. Esta cláusula y la práctica que entraña, ya se esperen tres o más meses, es abusiva y da lugar a la nulidad de la cláusula pese a la respetable conclusión de los jueces en las jornadas citadas.

5.- CONCLUSIONES

  La STS 11 marzo 2014 nos da un nuevo ejemplo de la prohibición de integración de cláusulas abusivas de prórroga y pena convencional por desistimiento unilateral en el contrato de mantenimiento de ascensores.

  A la vista de ella y pese a estar dictada antes de la reforma, creemos que la referencia de la doctrina sentada por la misma a que no cabe la moderación judicial de la pena [en beneficio del predisponente] sin perjuicio “del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, sólo puede entenderse en beneficio de la persona consumidora adherente y que la nulidad total, en el caso de que pueda producirse, y la indemnización correspondiente en caso de nulidad total sólo será admisible no a favor del predisponente sino del adherente.

Vimos que no ha podido constituirse una jurisprudencia del Tribunal Supremo que niegue el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato porque lo que existe en realidad sobre la posibilidad del control del contenido sobre los elementos esenciales o sobre el objeto principal del contrato son sentencias contradictorias y una jurisprudencia europea que entiende que en España dicho control está admitido.

  También hemos concluido que las cláusulas de intereses, tanto remuneratorios como moratorios, no forman parte de la definición del objeto principal del contrato de crédito o préstamo y no creemos posible integrar de ninguna manera la cláusula nula por abusiva de intereses de demora.

  Del mismo modo que la STS 11 marzo 2014 impide la integración de la cláusula abusiva sobre pena convencional por resolución unilateral a iniciativa del adherente, no cabe tampoco la integración de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota incorporada a escrituras otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y en general, vemos imposible la integración de cualquier otra cláusula abusiva en beneficio del predisponente.

  Tanto en el caso de las cláusulas de demora como de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, antiguas y bajo sospecha de abusividad, consideramos que el registrador al expedir certificación o realizar cualquier operación sobre la finca gravada debe advertir al usuario del Registro de la conveniencia de un nuevo pacto que colme la laguna que ha dejado en el contrato el abuso y nulidad predicables de esas cláusulas. En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado la advertencia debe hacerse también en el contrato por adhesión con personas adherentes no consumidoras e incluso en el contrato por negociación.

  La conmoción que se está produciendo en la regulación española de la contratación con personas consumidoras, por causa de la crisis económica, se ha plasmado en numerosísimas acciones, leyes, resoluciones administrativas y judiciales. Es posible incluso que, mientras termino este estudio hayan aparecido más.

  Aquí hemos reparado en algunas de las conocidas, numerosas, para un punto de vista de lo tradicional en este ámbito, sobre el difícil tema de la integración del contrato tras la expulsión del mismo de alguna cláusula por abusiva.

  Mi idea ha sido aclarar el problema y ayudar en la tarea de que algún día pueda haber un mercado de condiciones generales digno de tal nombre, en el que las cláusulas abusivas hayan desaparecido. Mientras tanto el trabajo por hacer es todavía muy grande.

ABREVIACIONES

CC                  Código civil

DGRN            Dirección General de los Registros y del Notariado

LCCPCHySI  Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LCC                Ley de crédito al consumo

LCCC             Ley sobre contratos de crédito al consumo

LCGC             Ley sobre condiciones generales de la contratación

LCS 1980       Ley de contrato de seguro

LEC                Ley de enjuiciamiento civil

LH                  Ley Hipotecaria

LMLMOC      Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

LOCM                        Ley de ordenación del consumo minorista

LGDCU         Ley general para la defensa de consumidores y usuarios

LCDSFC        Ley 22/2007, de 11 julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

LMPCU 2006 Ley de mejora de la protección de consumidores y usuarios

OMIC             Oficina Municipal de Información al Consumidor

RCGC            Registro de Condiciones Generales de la Contratación

SSTS               Sentencias del Tribunal Supremo

STJUE            Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS                 Sentencia del Tribunal Supremo

TAE                Tasa Anual Equivalente

TRLGDCU    Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios

TS                   Tribunal Supremo

ANEXO I

Cuadro comparativo de la reforma

Artículo 83 (viejo). Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato Artículo 83 (nuevo). Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato
   
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.  
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.  
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.  

Vid. Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado. La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, en Diario La Ley, Nº 8344, Sección Doctrina, 1 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 4343/2014), 11 pgs. en la edición en internet.

Este trabajo se publicó inicialmente en el Diario La ley de 1 de julio de 2014, ahora, con el beneplácito de la editorial, lo saco aquí para ilustrar mi posición ante la STJUE 26 marzo 2019. Es evidente que mi opinión es que en Derecho español no es posible la integración en beneficio del predisponente de la cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de una o alguna cuota[26].


[1] Vid. mi “Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general”, en Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3414/2014), 12 pgs. en la edición de internet.

[2] Ya he dicho algo de estas particularidades, por ejemplo, en “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 23 y ss.

[3] Marín López, J. J., “Artículo 20.1, 2 de la LGDCU”, en “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coordinados por Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Civitas, Madrid, 1992, pg. 578.

[4] Recientemente los llamamientos a una nueva y mejor regulación de las acciones colectivas se dirigen al público. Un análisis de las carencias de la regulación de las acciones colectivas puede verse en Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”.

[5] Perdices Huetos, A., “Artículo 10. Efectos”, en “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 526.

[6] Sobre la nulidad parcial coactiva Clavería Gosálbez, L. H., “Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador. (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones generales de la contratación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LI, julio-setiembre 1998, pg. 1305 y “Condiciones generales y cláusulas contractuales impuestas”, Bosch, 2008, pgs. 54-56; Pagador López, J., “Impugnación por vicios del consentimiento y condiciones generales de la contratación”, en Diario La Ley, nº 4767, (1999), pgs. 1850 y 1853; “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 181; Blanco Pérez-Rubio, L., “El control de contenido en condiciones generales y en cláusulas contractuales predispuestas”, en Revista jurídica del notariado, núm. 35 (2000), pgs. 33-34; Miquel, J. M., “Artículo 8. Nulidad”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, A. Menéndez Menéndez y L. Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pgs. 475-476; Sánchez López, B. y Díez-Picazo Giménez, I., “Artículo 9. Régimen aplicable”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 484; Blanco Gómez, J. J., “Algunas reflexiones sobre los artículos 8.1 y 9.1 de la LCGC: la ausencia de control de contenido específico de las condiciones generales de los contratos entre profesionales o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones generales contempladas en dichas normas”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, A. Cabanillas y otros, tomo II, 2003, pg. 1477; Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 140-141 y 219; Álvarez Lata, N., “Invalidez e Ineficacia en el Derecho Contractual de Consumo Español. Análisis de los Supuestos Típicos de Ineficacia en los Contratos con Consumidor”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pg. 48; mi “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 47-48; y González Pacanowska, I., “Comentario al art. 83”, en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pgs. 983 y 987.

[7] Perdices Huetos, A., “Artículo 10…, pg. 539.

[8] Vid. nota denegatoria en la resolución DGRN 2 abril 2014.

[9] Robles Latorre, P., MESA REDONDA “Las cláusulas abusivas”, en I Encuentro de Fedatarios Públicos, CEU, Madrid, 27 marzo 2014.

[10] Entre otros Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998”, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 223; y Gete-Alonso y Calera, M. C., “Artículo 8.º”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, coordinadores Arroyo Martínez, I., Miquel Rodríguez, J., Tecnos, Madrid, 1999, pg. 83; Reglero Campos, L. F., “Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología”, en Aranzadi Civil, vol. I, (1999), (BIB 1999\371), pg. [1645]; y Pardo Gato, J. R., “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (Análisis legislativo y jurisprudencial”, Dijusa, Madrid, 2004, pg. 183.

[11] Para mayor claridad sobre el alcance de la reforma hemos incluido en el Anexo I un cuadro comparativo del art. 83 TRLGDCU antes y después de la reforma por la Ley 3/2014.

[12] Así Polo, E., “Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos”, Civitas, 1990, pgs. 116-117; Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pg. 455 se inclina por la interpretación muy restrictiva de la nulidad total; Ruiz Muñoz, M., “La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Lex Nova, Valladolid, 1993, pgs. 31, 256, 277, 285 y 303, entre otras, afirma la excepcionalidad extraordinaria de la nulidad total en el contrato por adhesión; Pagador López, J., “Condiciones generales…, pgs. 687, nota 613, 695, 719-720; Ballesteros Garrido, J. A., “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, pg. 281, espera que las facultades de integración del juez eviten la nulidad total; Durán Rivacoba, R., “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Revista de Derecho Privado, febrero-2000, pg. 121, considera absurdo que la cláusula abusiva se repute constitutiva de la voluntad del adherente; para Vives Martínez, G., “Comentario a las cláusulas abusivas de la Ley de 13 de abril de 1998 de las Condiciones Generales de la Contratación. Tendencias de las Audiencias Provinciales y jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Actualidad Civil, núm. 41, (2000), pg. 1307, la nulidad total se ha de restringir extraordinariamente para que no perjudique al consumidor; Perdices Huetos, A., “Artículo 10…, pg. 535; y Sánchez López, B. y Díez-Picazo Giménez, I., “Artículo 9. Régimen…, pg. 486.

[13] Perdices Huetos, A., Ibídem, pg. 530.

[14] Tanto para Polo, E., “Protección del contratante…, pgs. 117-118; como para Pagador López, J., “Condiciones generales…, pgs. 601-602; como para Díaz Alabart, S., “<<Pacta sunt servanda>> e intervención judicial en el equilibrio de los contratos: reflexión sobre la incidencia de la Ley de condiciones generales de los contratos”, en Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pg. 56, el predisponente como causante de la nulidad es el que debe responder de los perjuicios causados al adherente.

[15] Clavería Gosálbez, L.-H., “Las condiciones generales del contrato: del Derecho estatal al Derecho comunitario”, en <<IV Encuentros de Derecho civil. Las nuevas formas de contratación>>, Gobierno Vasco, Consejo General del Poder Judicial, Vitoria, 1997, pgs. 17 y 26; Pagador López, J., “Condiciones generales y cláusulas contractuales…, pg. 718; Vives Martínez, G., “Comentario…, pg. 1306; y Barrón de Benito, J. L., “Condiciones Generales de la Contratación y Contrato de Seguro (Adaptada a la Ley 7/1998 de 13 de abril y al R.D. 2486/1998 de 20 de noviembre)”, Dykinson, Madrid, 1999, pgs. 217-218.

[16] En la jurisprudencia sobre la indivisibilidad del contrato SSTS de 4 diciembre 1989, 28 julio 1990, 22 mayo 1992, 20 abril y 27 mayo 1993 y 28 octubre 1997; y sobre la divisibilidad STS de 30 abril 1986.

[17] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, pg. 56 entre otras.

[18] Lo dice Cámara Lapuente, S. “No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia. De la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo”, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 6, (2013), pg. 12.

  Ver el artículo en http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/313.

[19] A tenor de lo que la STJUE 3 junio 2010 considera su marco jurídico, leemos en la sentencia que ese marco jurídico en Derecho español está constituido por “la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24 de julio de 1984) garantizaba la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas.

“8 La Ley 26/1984 fue modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998), que adaptó el Derecho interno a la Directiva.

“9 No obstante, la Ley 7/1998 no incorporó el artículo 4, apartado 2, de la Directiva al ordenamiento español”.

[20] Bosch Capdevilla, E. y Giménez Costa, A., “Las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 692, (2005), pg. 1785 admiten la integración de la cláusula de intereses declarada nula por abusiva apartándose de la teoría general del contrato y con fundamento en el art. 10 bis LGDCU.

[21] Perdices Huetos, A., “Artículo 10…, pg. 546.

[22] El auto en su fundamento jurídico 5º dice “respecto al recálculo de intereses moratorios, pues esta cláusula ha sido declarada nula, y por tanto al carecer de efecto alguno no cabe sino su inaplicación íntegra, sin posibilidad de moderación, cual sienta la doctrina del TJEU, debemos confirmar formalmente el auto de instancia”. Y el auto de instancia modera el interés de demora con el legal al decir: “Declarar abusiva la cláusula de intereses de demora en el contrato que surge como título de la presente ejecución, requiriendo al ejecutante, nueva liquidación conforme al interés legal del dinero vigente a la fecha en que se concertó el mismo, que deberá ser presentada de conformidad a lo dispuesto legalmente”.

[23] Así lo entiende el auto AP Araba-Álava 3 marzo 2014.

[24] En un sentido parecido auto AP Araba-Álava 3 marzo 2014 citado.

[25] Sobre la aplicación de los criterios obligatorios sentados por la jurisprudencia europea para apreciar el carácter abusivo de una cláusula a la de vencimiento anticipado por impago de cuotas, vid. mi “La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de marzo de 2013”, Diario La Ley, Nº 8078, Sección Documento on-line, 8 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2583/2013), 20 pgs.; y Diario La Ley, Nº 8088, Sección Doctrina, 22 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pg. 4 y ss.

[26] El texto en rojo es una adición coetánea a la aparición del trabajo en este blog.

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