Cláusula 365/360 de interés: cuando lo inseparable aparece separado

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Artículo de Claúsula 365 / 360


@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 21 junio 2019. Se discute en este caso si la fórmula de cálculo del interés remuneratorio sobre la base del año comercial de 360 días se ajusta o no a Derecho. Dice la resolución de 21 junio 2019, que “la fórmula para la determinación de los intereses ordinarios forma parte inescindible de la contraprestación que ha de recibir el prestamista, ya que dicho interés constituye el precio de dinero prestado”.

de 21 junio 2019. Se discute en este caso si la fórmula de cálculo del interés remuneratorio sobre la base del año comercial de 360 días se ajusta o no a Derecho. Dice la resolución de 21 junio 2019, que “la fórmula para la determinación de los intereses ordinarios forma parte inescindible de la contraprestación que ha de recibir el prestamista, ya que dicho interés constituye el precio de dinero prestado”.

  Sea o no el interés el precio del préstamo, en ambos casos y al contrario de lo que dice la DGRN, el interés remuneratorio es perfectamente separable de la fórmula para su cálculo. En este supuesto, eso es patente, ya que tan separados están el interés remuneratorio y la fórmula para su cálculo que conocemos la segunda e ignoramos el primero.

  La DGRN repite en esta resolución algunos de sus planteamientos anteriores. Dice [1] que el recurso no puede alcanzar a cuestiones no impugnadas, [2] que el interés es un elemento esencial del préstamo, [3] que la inscripción parcial con exclusión de elementos esenciales requiere instancia suscrita por ambas partes y [4] que no cabe control del contenido del interés remuneratorio, sino sólo un doble control de transparencia.

  Cada uno de esos pronunciamientos por sí y todos ellos reunidos representan una doctrina contraria a la nueva disciplina de la contratación con condiciones generales que, paradójicamente, se va abriendo paso en resoluciones como la presente.

[1] La limitación del ámbito del recurso a las cuestiones impugnadas y no a otras, se opone al control de oficio obligatorio que compete a las autoridades nacionales, como la DGRN, contra las cláusulas abusivas.

  Vemos una y otra vez como la misma DGRN se separa de su doctrina sobre los planteamientos citados, por ejemplo en la resolución de 27 junio 2019, donde se hace análisis de oficio del control de transparencia sin que la cuestión se haya planteado en el recurso o en las de 1 febrero 2018 o 14 junio 2017 donde, igualmente, se deciden en el recurso cuestiones no planteadas en la nota.

[2] Que el interés sea un elemento esencial del préstamo contradice el Derecho español, que lo considera accidental y accesorio, mientras la obligación principal sea la devolución del capital.

[3] No niego que la obligación de devolución del capital define el objeto principal del préstamo, pero la de pagar interés es una obligación accesoria, cuya eliminación del contrato no impide la subsistencia del mismo, como demuestra el mismo legislador en la LCCC, por tanto, cabe perfectamente la inscripción parcial.

Además, que no quepa la inscripción parcial sin consentimiento de las partes contradice el carácter coactivo de la nulidad parcial en beneficio de la persona consumidora propio de la contratación con condiciones generales.

[4] La exclusión como regla, del control del contenido sobre el interés remuneratorio contradice la no transposición en España de la exclusión del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  En España, se admite el control del contenido de la definición del objeto principal del contrato, aunque sea clara, ya que no se ha transpuesto la excepción del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, tal como indica la Comisión al decir, con respecto a España, que “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”, conforme resulta de la comunicación a la Comisión realizada por España en aplicación del art. 8 bis.1 Directiva 93/13/CEE[1].

  Pero la nueva disciplina de la contratación con condiciones generales y el análisis de oficio de las cláusulas abusivas es la fuerza de lo nuevo y se impone también en esta resolución pese a las anteriores afirmaciones y a despecho de ellas. Porque a pesar de que se considera al interés remuneratorio, como precio, fuera del control del contenido, la resolución le aplica el control del contenido, que es siempre control de legalidad, en concreto control de aplicación de la norma de equilibrio en sus diferentes modalidades.

  La fórmula de cálculo del interés remuneratorio es una cláusula accesoria de una cláusula accesoria como la de interés remuneratorio, y cae de lleno en el control del contenido, que la misma resolución hace con naturalidad al indicar, en aplicación de un llamado control de legalidad genérico, que la fórmula de cálculo es lícita pues el cómputo del tiempo en numerador y denominador es uniforme y equilibrado y que la fórmula de cálculo del interés, de la que se informa antes de contratar, contiene la base de cálculo de los intereses remuneratorios.

Resumen de la resolución de la DGRN de 21 junio 2019

290. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS. INSCRIPCIÓN PARCIAL. OBJETO DEL RECURSO

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Carmona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de establecerse la liquidación de intereses remuneratorios sobre la base del año comercial de 360 días. (CB)

Resumen: Se considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

Hechos: Se pretende la inscripción de una hipoteca con la cláusula Tercera de la escritura de préstamo hipotecario, que en su apartado 3 describe la fórmula para el cálculo de intereses del préstamo:

«Los intereses se calcularán aplicando, para cada tipo de interés, la siguiente fórmula: (Cxdxr)/360xl00, siendo:

C = el capital pendiente del préstamo al inicio del período de liquidación

d = el número de días comerciales de que consta el periodo de liquidación, considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los periodos inferiores a un mes, restando de 30 días los días transcurridos del mes.

R = el tipo de interés anual.»

Y en su apartado 4 se informa sobre el cálculo de la TAE:

«A efectos informativos, la Tasa Anual Equivalente variable (TAE Variable), excluida para su cálculo la fracción inicial de intereses, es del 3,6858 por ciento, y se ha calculado conforme a lo establecido en la Norma Decimotercera de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España (publicada en el BOE n.º 161, de 6 de julio de 2012) y el anexo V de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (publicada en el BOE n.º 261, de 29 de octubre de 2011), y sus modificaciones o por las disposiciones en cada momento vigentes…»

El prestamista es una entidad de crédito, los prestatarios son personas físicas, la hipoteca recae sobre la vivienda habitual de éstos, y el crédito se concede para la adquisición de dicha vivienda. Se solicita la inscripción parcial con exclusión de la cláusula de interés pero no de la correspondiente responsabilidad hipotecaria.

Registrador: Suspende la inscripción la hipoteca por ser la cláusula desequilibrada.

Recurrente: Impugna el defecto porque los períodos de tiempo de la fórmula son uniformes.

Resolución: Revoca el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

LIMITACIÓN DEL OBJETO DE RECURSO. El recurso se limita a los defectos impugnados no pudiendo considerarse los de notas anteriores correspondientes a asientos caducados, conforme doctrina reiterada [vid. resolución de 27 junio 2019 sobre cumplimiento de obligaciones de transparencia material e incorporación de la cláusula al contrato, donde dicha doctrina afronta una importante contradicción].

[…]

CUESTIONES DISCUTIDAS.- […] dos únicas cuestiones son objeto de recurso: la primera, la posibilidad de inscripción parcial de la escritura […] a la luz del defecto recurrido, con exclusión de la cláusula controvertida, circunstancia solicitada por el interesado por instancia y que incidentalmente se plantea en el recurso. La segunda cuestión, para la que se aplica la normativa de protección de los consumidores y que es el concreto defecto impeditivo de la inscripción, que la liquidación de los intereses ordinarios se establece sobre la base del año comercial de 360 días en el denominador en vez del año natural de 365 días.

Como presupuesto para resolver esta segunda cuestión se ha de partir de la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores, circunstancia no discutida por el recurrente […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL. EL INTERÉS ES EL PRECIO DEL PRÉSTAMO.- 3. En cuanto a la posibilidad de practicar la inscripción de la hipoteca con exclusión de la estipulación objeto de denegación registral […] la fórmula para la determinación de los intereses ordinarios forma parte inescindible de la contraprestación que ha de recibir el prestamista, ya que dicho interés constituye el precio de dinero prestado y, por tanto, al constituir también un elemento esencial para la determinación de uno de los conceptos garantizados con la hipoteca, no procede la inscripción parcial si simultáneamente no se solicita la exclusión de la inscripción de la responsabilidad hipotecaria correspondiente a ese concreto concepto, circunstancia que no figura en la instancia sobre inscripción parcial presentada y que obra en el expediente.

A este respecto, las Resoluciones de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de noviembre de 2013, 18 de febrero y 12 y 30 de septiembre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015, han fijado la actual doctrina de este Centro Directivo sobre la materia y de las mismas resulta que para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin las cláusulas calificadas como defectuosas y de las que por las mismas resulten afectadas, se precisa solicitud expresa de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria, cuando tales cláusulas se considere que constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene conformado por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios].

EL PRECIO NO ESTÁ SUJETO A CONTROL DEL CONTENIDO.- 4. Respecto del concreto defecto sobre el que hay que resolver, el que la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios se establezca sobre la base del año comercial de 360 días en el denominador, en vez del año natural de 365 días, procede recordar que la Resolución de 7 de abril de 2016 manifestó que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso, ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial (artículo 4.2. Directiva 93/13), y dentro de ese ámbito debe considerarse incluida, en principio, la fórmula para su cálculo por cuanto es una de las estipulaciones mediante las cuales se define ese objeto principal del contrato.

[…]

Sostiene, por otra parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2012 que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del artículo 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, llevada a cabo por la LCGC de 1998, […]

CONTROL DE TRANSPARENCIA DEL INTERÉS REMUNERATORIO.- 5. Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia. Respecto del filtro de incorporación, la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca la ficha de información personalizada, con efectos de oferta vinculante, que es el requisito que impone en esta materia la Orden EHA 2889/2011.

Y, en cuanto al filtro de transparencia material, se aporta también, como prueba de la información precontractual adicional suministrada, un documento de información personalizada complementaria (DIPERC) firmado por los prestatarios […] y un escrito suscrito igualmente por los prestatarios en que éstos reconocen expresamente «que se les han facilitado las explicaciones sobre las características esenciales del producto […]»; por lo que dentro del ámbito de la calificación registral de la transparencia material, ésta debe tenerse también por cumplida.

CONTROL DE LEGALIDAD DEL INTERÉS ORDINARIO.- 6. Queda, no obstante, el control de legalidad de la concreta cláusula objeto de este expediente y, a estos efectos, señala el registrador de la propiedad calificante que la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios no se ajusta a la establecida como imperativa por el artículo 17 de la Directiva 2014/17 y por el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017 que exigen que el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) se verifique sobre la base de años naturales de 365 días y de 366 días si son bisiestos, cosa que, afirma, no ocurre en este caso.

Se alude, como apoyo de este criterio, a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de abril de 2015, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de junio de 2016 y del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 14 de octubre de 2015 […]

7. Ahora bien, en esas sentencias el supuesto de que se contemplaba, como señala el recurrente, no es el mismo que el recogido en la cláusula objeto de este recurso. Así, en aquellas sentencias se contemplaban supuestos en que «mientras que en el numerador el año dura 365 días, en el denominador el año dura 360 días» o «mientras que en el numerador se utiliza el mes natural de 30 o 31 días, computados día a día, en el denominador se utiliza el año comercial de 360 días», lo que sí supone un incremento del interés en perjuicio del consumidor.

[…]

[…] en cuanto al cálculo de la Tasa Anual Equivalente se ha cumplido con la normativa vigente en su momento, y respecto a la fórmula del cálculo del interés ordinario, en la que el cómputo tanto en el numerador como en el denominador se basa en el año comercial de 360 días, no existen sentencias sobre la existencia de desequilibrio en esta fórmula, el cual, además, no se produce porque, adicionalmente se prevé que los meses sean siempre de 30 días y que en los periodos inferiores a un mes, se reste de 30 días los días transcurridos del mes (sin importar que los días transcurridos sean de meses con 31, 28 o 30 días), lo que equilibra lo posición de las partes.

8. A estos efectos, la Memoria de reclamaciones del Banco de España de 2017 (la última publicada) mantiene, en relación con el cálculo de intereses (tanto en préstamos como en depósitos), que cuando se utilizan períodos no uniformes (365/360), se estaría ante una mala práctica bancaria, mientras que cuando se utilizan períodos uniformes (365/365 o 360/360), se estaría ante una buena.

  La memoria ya no considera al cálculo sobre la base del año comercial práctica bancaria por falta de razones técnicas, considera buena práctica la utilización de periodos uniformes en numerador y denominador, mientras que son malas prácticas la falta de información previa sobre la fórmula de cálculo del interés ordinario sin informar de la base y el cálculo de la TAE sin informar que la base es el año comercial y no el natural.

[…]

En supuesto objeto de esta resolución, la fórmula de cálculo aplicada [1] utiliza en el numerador y en el denominador períodos de duración uniformes; [2] y, además, en la información precontractual […] consta de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo; por lo que debe considerarse que la cláusula recogida en el contrato es transparente y ajustada a la legalidad.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

Artículo de claúsula 365 / 360 interés remuneratorio


[1] Comisión Europea, “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN; Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Texto pertinente a efectos del EEE)”, Bruselas, Guía de la Comisión de 22 julio 2019, pg. 110.

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