Un interés de demora abusivo a medias

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@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de la resolución de 27 junio 2019

  En un préstamo empresarial con interés remuneratorio del 3,95% se estipulan unos intereses de demora del 9%. Se considera que la cláusula de demora es válida para los prestatarios pero no para la hipotecante no deudora. Los primeros son una sociedad y dos personas físicas vinculadas funcionalmente a la primera, uno es el administrador y ambos son los únicos socios de la limitada. La hipotecante es una persona consumidora que grava, en garantía del mismo préstamo, una vivienda que no es su domicilio habitual[1].

La resolución considera no inscribible la hipoteca por incumplimiento del acreedor de los requisitos de transparencia en relación con la hipotecante no deudora, al no constar que se le haya entregado la FIPER, defecto que no consta en la nota. Igualmente indica que deberá reducirse la responsabilidad hipotecaria por demora a la cuantía admisible para personas consumidoras, reducción que suponemos deberá hacerse en la eventual subsanación. Finalmente, aunque argumenta sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio, defecto puesto en la nota, sin embargo, no hace un pronunciamiento claro sobre el mismo.

Esta resolución trata sobre cuál sea la materia objeto de recurso, restringida, en el contrato por negociación, a revisar el ajuste a Derecho de la calificación impugnada. Ahora por medio de una actuación contradictoria la DGRN parece revisar su doctrina. Criticaremos la resolución por el escaso juego que da al lenguaje inclusivo de las mujeres, al usar repetidamente el masculino para aludir a la hipotecante no deudora. Trataremos también la diferencia en el régimen del contrato con personas consumidoras y el que tiene lugar entre empresarios de diferente poder negocial (B2C versus B2B) y, entreverado con ese tema, recordaremos las reglas de la negociación en el contrato por adhesión, necesarias para integrar el hueco dejado en el mismo por la cláusula abusiva nula.

  ÁMBITO DEL RECURSO. CONTRATO POR NEGOCIACIÓN Y CONTRATO POR ADHESIÓN. La DGRN nos tiene acostumbrados a recordar, como cuestión previa del recurso, que en el mismo no es posible afrontar otras cuestiones que la sujeción a Derecho de la calificación impugnada y sólo de la impugnada.

  En contra de esa reiterada doctrina, en el presente caso la Dirección General de los Registros y del Notariado, omitiendo mencionar en su decisión la abusividad de la cláusula de intereses de demora para la hipotecante no deudora, se pronuncia de oficio sobre un defecto, la falta de aportación de la FIPER, que no se ha consignado antes en la nota de calificación. Ese pronunciamiento llevado al extremo de incluirse en lo que, mutatis mutandi, podría llamarse fallo de la resolución, está en abierta contradicción con esa doctrina.

  Lo peculiar de esta contradicción es que es una contradicción propia de la disciplina. No es un error, una inadvertencia o un accidente. El recurso gubernativo es el trasunto procesal, en su ámbito, del contrato por negociación y está basado en el principio dispositivo, a cuya luz la doctrina ahora contradicha es plenamente coherente y apropiada.

  Pero aquí nos encontramos con un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que tiene un presupuesto causal específico y un régimen propio. Ese régimen, se concreta ahora en uno de los polos de esa contradicción, el polo que se activa ahora con la realización, pese a la doctrina contradicha, de un análisis de oficio de la falta de transparencia por falta de FIPER.

  El régimen propio de las condiciones generales, en cuanto introduce el análisis de oficio, obliga a la DGRN a apreciar de ese modo el carácter abusivo de una condición general o la contravención por la misma, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa o prohibitiva. En efecto, la DGRN, como recuerda la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 de julio de 2019, está obligada, como el resto de autoridades españolas, a apreciar de oficio el cumplimiento de las normas de protección de la Directiva 93/13/CEE. Eso es lo importante y representa la irrupción del régimen propio de la contratación con condiciones generales en la doctrina de la DGRN[2].

  Que este nuevo régimen del recurso gubernativo aparezca directamente como contradicción es expresivo de la fuerza del nuevo Derecho de las condiciones generales de la contratación, que se impone sin necesidad de revisar viejas doctrinas, con la desbordante evidencia de un prejuicio nuevo que actúa al margen de la conciencia de quien sufre su imperio.

  Bienvenida sea una resolución que, pese a las contradicciones, es un buen testimonio de la fuerza del nuevo Derecho de las condiciones generales de la contratación en el ámbito del recurso gubernativo contra calificaciones registrales. Ahora solo queda retener que no es adecuado aplicar la disciplina procesal del recurso gubernativo propia del contrato por negociación al nuevo contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  RENUENCIA A APLICAR UN LENGUAJE INCLUSIVO DE LAS MUJERES. Antes de seguir, no quiero olvidar que en esta resolución y no sólo en ella, el lenguaje inclusivo de las mujeres deja bastante que desear, ya que en reiteradas ocasiones la misma se refiere a la hipotecante no deudora como consumidor, hipotecante no deudor, la menciona como el garante, etc. La invisibilidad de la mujer que así resulta es casi completa.

  Cabría pedir en la redacción de las resoluciones un poco más de sensibilidad sobre un asunto que lejos de estar resuelto, como se ve por la propia resolución, está en el orden del día de la actualidad social y que concierne a las autoridades, obligadas sin duda a respetar tanto el art. 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como las indicaciones de la Conferencia de Beijing de 1995.

  UNA CLÁUSULA VÁLIDA PARA UNOS Y NULA PARA OTROS. Continuando con la materia hipotecaria, llama la atención que el resultado del análisis de este recurso sea la validez de la cláusula de interés de demora en el préstamo empresarial o B2B, su inscribilidad con efectos obligacionales “sin perjuicio de su no aplicabilidad al garante consumidor [es una señora] en el momento en que el acreedor pretendiere hacer efectiva frente a él la garantía”, debiendo reducirse la responsabilidad hipotecaria por demora “a aquel tipo máximo de interés moratorio que es susceptible de afectar al hipotecante consumidor”. En definitiva, la DGRN se pronuncia sobre un defecto no impugnado –la falta de transparencia-, no dice si la demora es abusiva para la hipotecante no deudora y considera no inscribible la hipoteca por defecto subsanable.

  Parece que la DGRN no tiene en cuenta que la hipoteca se puede inscribir sin necesidad de garantía de los intereses moratorios. Es más, si la cláusula de interés de demora fuera abusiva para la hipotecante, el registrador debiera inscribir la hipoteca, pero no la responsabilidad de la misma por los intereses moratorios y ello sin necesidad de consentimiento del presentante, porque la nulidad por abusiva de la cláusula de demora es coactiva y la inscripción parcial, procede sin consentimiento del presentante, cuyo principal debe aceptar la hipoteca aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva.

  RÉGIMEN DE LA INTEGRACIÓN DE LAGUNAS DEJADAS POR CLÁUSULAS ABUSIVAS POR MEDIO DE LA NEGOCIACIÓN. Recordemos además, que las cláusulas abusivas, no se pueden reducir, modificar ni integrar a favor de la persona predisponente, hay que eliminarlas sin más. Eso no quiere decir que la laguna dejada por la cláusula abusiva no pueda llenarse. Esta posibilidad la reconoce la Comisión Europea en su Guía de 22 de julio de 2019, pero esa “subsanación” ha de hacerse en el mercado, por medio de un pacto y está sujeta a reglas. Tales reglas no son otras que las de la negociación en el contrato por adhesión[3].

  La primera es partir de la libertad del adherente, y no partir de su temor a quedar sujeto a la cláusula abusiva. La libertad del adherente tiene que ser reconocida por el predisponente y por los prestatarios, por lo que se le debe informar de la abusividad o abusividad a medias de la cláusula de intereses de demora antes de contratar la modificación.

  Con su libertad en la mano y válida la fianza, el fiador, que sabe que nadie puede obligarle a estipular la fianza hipotecaria de la demora, podrá decir si le interesa o no dar una nueva garantía por una demora menor. Y como se trata de estipular una cláusula que establece obligaciones a favor del predisponente, es necesario, conforme a la STS de 22 abril de 2015 y concordantes, que se conceda a la hipotecante no deudora una contrapartida apreciable.

  Para terminar, me quedo con la duda de si la abusividad de la cláusula de intereses de demora para la hipotecante no deudora no hubiera debido arrastrar la ineficacia de la cláusula de demora como tal. Para el profesor de Castro parecía claro que la cláusula leonina e ilícita en el contrato con personas consumidoras debía serlo también en el contrato entre empresarios con diferente poder negocial[4].

  No es lo que hace está resolución, que al dejarse llevar por una la definición restrictiva de la persona consumidora, crea la apariencia de que las estipulaciones leoninas son permitidas en los contratos entre empresarios[5].


[1] Se puede suponer que al profesor de Castro le habría sorprendido esta duplicidad de tratamiento a una misma cláusula, vid. Castro y Bravo, F. de, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor”, ADC, 1982, pgs. 1056-1058.

[2] Comisión Europea, “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN; Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Texto pertinente a efectos del EEE)”, Bruselas, Guía de la Comisión de 22 julio 2019, pg. 3.

[3] Comisión Europea, “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN; Guía sobre la interpretación y la aplicación…, pg. 51.

[4] Castro y Bravo, F. de, ob. cit., pg. 994.

[5] Castro y Bravo, F. de, ob. cit., pgs. 1057, 1076 y 1079-1080.

Resumen de la resolución de 27 junio 2019

297. INTERESES DE DEMORA E HIPOTECANTE NO DEUDORA CONSUMIDORA.

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega hipoteca de hipotecante no deudora en garantía de préstamo empresarial a otras dos personas físicas y una sociedad con las que éstas últimas mantienen vínculos funcionales, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. La DGRN confirma la nota.

Hechos: […] a) el prestamista es una entidad financiera; b) existen tres prestatarios, la mercantil «Gestión para Tratamiento de la LOPD, S.L.», y dos personas físicas, don O. C. F. y doña V. L. E., concurriendo en el primero la condición de administrador de la sociedad y, en ambos, el carácter de únicos socios de la misma […] c) el destino del préstamo es una finalidad empresarial […] de la mercantil prestataria, y d) se hipoteca una casa de persona física no deudora, la hipotecante en garantía de deuda ajena doña R. C. P., que manifiesta que la misma no constituye su domicilio habitual.

[…] no consta que se haya recibido información precontractual y que se haya firmado por parte de las personas físicas intervinientes, los prestatarios no beneficiados directos del crédito y la hipotecante de deuda ajena, la Ficha de Información Personalizada (FIPER) o, en su caso, la oferta vinculante, sino que únicamente se incorpora a la escritura […] un Anexo de las fórmulas matemática para el cálculo de las cuotas de amortización suscrito por los mismos.

Registrador: Deniega la hipoteca por superar el interés de demora para la hipotecante el límite jurisprudencial, debiendo ajustarse al límite lícito la cláusula de responsabilidad hipotecaria. Se considera el defecto subsanable.

Recurrente: Rechaza la aplicabilidad del límite.

Resolución: Confirma la nota en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por demora y falta de requisitos de incorporación y la revoca en cuanto a la cláusula de demora y responsabilidad por ella para las prestatarios vinculados funcionalmente a la sociedad prestataria.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

DOS CUESTIONES EN UNA: INTERÉS DE DEMORA Y RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR ELLA.- 1. Cuestión a resolver. En el presente expediente, la única cuestión [son dos] a resolver estriba en analizar si, concurriendo la figura del hipotecante en garantía de deuda ajena, persona física y consumidor[a], se ajusta o no a Derecho [1] la cláusula […] de devengo de un interés moratorio fijo del 9% (estipulación 6.ª), superior en más de dos puntos porcentuales al interés ordinario […] también fijo del 3,95% (estipulación 3.ª), [2] y si como consecuencia de ello [caso de que no se ajuste a Derecho] debe modificarse paralelamente la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, ya que en la estipulación 8.ª se determina la misma al tipo moratorio pactado (el citado 9%) y, además, en el último inciso de la estipulación 6.ª se señala que «a efectos hipotecarios el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable al préstamo será el nueve por ciento (9%)».

No se discute por la recurrente ni el carácter de consumidor de la persona hipotecante en garantía de deuda ajena, ni la aplicación de las Resoluciones de 19 de octubre de 2016 […]

NORMATIVA APLICABLE.- […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida, ya que la contestación que se dé a la misma puede condicionar la respuesta que deba darse a la cuestión de fondo jurídico acerca de la abusividad de los intereses moratorios pactados.

[…]

3. Determinación de la normativa aplicable. Se citan arts. 2 Directiva 93/13/CEE; 2, 3 y 4 TRLGDCU; art. 1 LCCPCHySI; y STJUE 17/3/1998, Asunto Dietzinger […]

[Conforme a la jurisprudencia europea] De no existir esa relación funcional de los prestatarios solidarios, no destinatarios finales del préstamo, con la empresa prestataria principal, la normativa de protección de los consumidores será aplicable en todos sus ámbitos, es decir, tanto en materia de transparencia material, como respecto del contenido de las cláusulas del préstamo hipotecario que habrán de adaptarse a dicha normativa porque el deudor solidario es parte directa en el contrato principal garantizado.

En el presente supuesto […] los prestatarios personas físicas, no beneficiarios directos del crédito […] guardan […] una vinculación funcional, siendo, además, el destino del préstamo el propio de la actividad empresarial […] de la sociedad prestataria. De todo ello resulta que […] no es aplicable respecto de los mismos la normativa de protección de los consumidores […]

[Los fundamentos jurídicos 4 a 6 inclusive de esta resolución coinciden con los del mismo número de la resolución de 13 junio 2019, salvo los cinco últimos párrafos del 6ª desde “como se ha indicado” a “Chamorro”, a cuyo resumen nos remitimos, si bien es necesario recordar que en el presente caso la garante es hipotecante por deuda ajena, mientras que en el resumen de 13  de junio es avalista personal..

[…]

7. Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. Como se ha indicado en el segundo fundamento de derecho [pero no en la nota], en el contrato de hipoteca que se trata no se han cumplido respecto de la hipotecante en garantía de deuda ajena, ninguno de los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral, como son la firma de la FIPER o de la oferta vinculante, su concreto contenido informativo […]

Por tanto, en el concreto supuesto objeto de este recurso no es inscribible la escritura de préstamo hipotecario porque la falta de los requisitos de incorporación y transparencia material respecto del hipotecante consumidor [es una señora], objetivizados a efectos registrales a través de la suscripción de la Ficha de Información Personalizada, afecta al propio contrato de constitución del derecho real de hipoteca, el cual constituye el verdadero objeto de la inscripción.

En otro aspecto, es cierto que la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza, aval o garantía en general no provoca [esto es difícil de asimilar], en la legislación vigente respecto del supuesto que se trata, efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario no consumidor en los términos antes indicados, por lo que en esos supuestos, tal cláusula de intereses moratorios y su correlativa de la cobertura hipotecaria inmobiliaria, como regla general, deberán ser inscritas, sin perjuicio de su no aplicabilidad al garante consumidor [es una señora] en el momento en que el acreedor pretendiere hacer efectiva frente a él la garantía.

No obstante, cabe preguntarse si en el caso concreto de concurrencia de un hipotecante por deuda ajena, que tenga la condición de consumidor [es una señora], puede existir alguna especialidad en lo relativo a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios.

A este respecto, debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo relativa a que el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1957 del Código Civil) imposibilita la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria) […]

[…]

Ahora bien, en un escenario de interés remuneratorio fijo durante toda la vida del préstamo, como ocurre en el presente supuesto en que es del 3,95% nominal anual, el interés moratorio exigible respecto de aquellas personas que tuvieren la condición de consumidores sería también fijo del 5,95% nominal anual al aplicar el repetido sobregiro de dos puntos. Por tanto, independientemente de que el interés moratorio pactado del 9% nominal anual sea válido respecto del prestatario no consumidor, e inscribible a esos efectos obligacionales y para posibilitar la fijación de la deuda remanente (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); dado que no podrá afectar al hipotecante consumidor [que sigue siendo una señora] ni ser objeto de pago directo al acreedor [que es una sociedad] con la resultas del remate (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «in fine»), no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria, la cual debe limitarse a aquel tipo máximo de interés moratorio que es susceptible de afectar al hipotecante consumidor [una mujer verdaderamente invisible], que en este caso es del 5,95%. En consecuencia, debe modificarse la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en el sentido señalado.

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota […] en los términos señalados, respecto de los requisitos de incorporación y de determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, y estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación en cuanto a la necesidad de modificar la estipulación tercera de pacto de intereses moratorios.


[1] Se puede suponer que al profesor de Castro le habría sorprendido esta duplicidad de tratamiento a una misma cláusula, vid. Castro y Bravo, F. de, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor”, ADC, 1982, pgs. 1056-1058.

[2] Comisión Europea, “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN; Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Texto pertinente a efectos del EEE)”, Bruselas, Guía de la Comisión de 22 julio 2019, pg. 3.

[3] Comisión Europea, “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN; Guía sobre la interpretación y la aplicación…, pg. 51.

[4] Castro y Bravo, F. de, ob. cit., pg. 994.

[5] Castro y Bravo, F. de, ob. cit., pgs. 1057, 1076 y 1079-1080.

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