Moratoria hipotecaria por coronavirus

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@BallugeraCarlos. ¿Hasta cuándo se puede pedir la moratoria hipotecaria? ¿A qué acreedores afecta? ¿Qué hay que poner en la solicitud? ¿Qué efectos tiene? ¿Cuánto dura? ¿Aumenta el plazo de la hipoteca? ¿Los intereses se perdonan o hay que pagarlos después de la moratoria? ¿Qué pasa si el acreedor o el deudor incumplen los requisitos legales? ¿Cómo se devuelve el capital aplazado? ¿Tengo que ir al notario? ¿Se altera el rango si hay titulares intermedios?

  Trataré de responder a estas preguntas que plantea la moratoria hipotecaria establecida por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que, sólo catorce días después, sufría una importante reforma publicada en el Boletín Oficial del Estado del pasado primero de abril de 2020.

1.- LOS REQUISITOS DE LA MORATORIA HIPOTECARIA

  Esta moratoria es un aplazamiento de las cuotas, en las hipotecas de amortización gradual, durante un mínimo de tres meses prorrogables por acuerdo de las partes, a favor de personas con extraordinarias dificultades para su pago como consecuencia de la crisis del COVID-19.

 Siguiendo el modelo del R. D.-l. 6/2012 y de la Ley 1/2013, en los Reales Decretos-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19  y 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 se definen varios grupos de potenciales beneficiarios de la medida, atendiendo a una disminución de ingresos por causa de la crisis, en este caso la pandemia covid-19. Sin embargo, los parecidos entre las medidas anticrisis de 2012 y las de ahora son nominales, ya que la causa de las mismas es distinta y el ámbito de protección de las normas que comentamos es más amplio.

  Las medidas incluyen en su ámbito a personas físicas, sean consumidoras por la vivienda habitual, empresarios, por el inmueble afecto a su actividad, o tenedores de segundas residencias arrendadas y adquiridas con la hipoteca objeto de moratoria; incluyen también a sus fiadores y avalistas; los límites de ingresos son mayores, la tramitación más sencilla y, lo que es muy notable, se trata de una concesión legal que no depende de la voluntad del acreedor.

  No ahondaré en exceso en los requisitos concretos, pero no es ocioso apuntar que los potenciales beneficiarios deben tener unos ingresos brutos por unidad familiar de un máximo entre tres y cinco veces el IPREM según las circunstancias (art. 16 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo)[1].

  También es necesario que la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, alteración que se computa de la siguiente manera: es necesario que la cuota hipotecaria, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y que el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,3. Si el potencial beneficiario fuera un empresario persona física debe haber experimentado una caída sustancial de las ventas de al menos el 40 %.

2.- SUJETOS AFECTADOS

  El ámbito de los potenciales beneficiarios por la moratoria hipotecaria, se ha extendido a personas físicas empresarias y a arrendadores de segundas residencias financiadas con hipoteca, conforme al art. 19 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Estos arrendadores no se benefician en cuanto tales, sino como deudores hipotecarios que financian una segunda residencia destinada a arrendamiento.

  En cuanto a los acreedores no sólo están afectados los sujetos a la supervisión del Banco de España, sino, en general, todo tipo de acreedor, incluso los particulares, pero también los profesionales e intermediarios de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

  Así resulta del art. 8 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, al decir que el ámbito de aplicación de la moratoria hipotecaria a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley cuya finalidad fuera la adquisición de vivienda habitual o de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales”, donde no se hace distinción entre acreedores, debiendo incluirse en dicho ámbito, todo tipo de acreedores, tanto profesionales como no profesionales.

  Son entidades sujetas a supervisión las comprendidas en el art. 56 en relación con el primero de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, incluidos los establecimientos financieros de crédito. conforme a los arts. 12 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y 33 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

3.- SOLICITUD DE MORATORIA: ASESORAMIENTO, NEGOCIACIÓN, INICIATIVA

  ¿Cuándo se podrá pedir la moratoria? Los deudores, potenciales beneficiarios de la moratoria, podrán solicitarla hasta 15 días después de la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, tal como dice su art. 13. Esta remisión no es muy clarificadora.

  Ateniéndonos a la literalidad de la norma podríamos pensar que la solicitud puede hacerse no desde que termine el estado de alarma sino desde que termine la vigencia del Real Decreto-ley, lo que puede suceder mucho más tarde.

  Teniendo en cuenta que las medidas del Real Decreto-ley, por tanto, el mismo decreto, conforme a su Disposición final décima, mantendrá su vigencia hasta un mes después del fin del estado de alarma; la moratoria hipotecaria se podría pedir hasta un mes y 15 días después del cese de tal estado.

  Sin embargo, como la vigencia del Real Decreto-ley continúa mientras duren las medidas que tengan una duración específica, lo que puede determinarse por pacto de los interesados, ocurrirá que la vigencia se extenderá, por ejemplo, durante una moratoria hipotecaria pactada de un año, por el plazo de un año más un mes. A ese plazo se le sumarán entonces los 15 días, pudiendo entretanto solicitar el deudor una nueva moratoria o una modificación de la existente, con sujeción al régimen del Real Decreto-ley, si sus circunstancias así lo aconsejaran.

  No hay que olvidar tampoco que el Gobierno, conforme al párrafo segundo de la Disposición final décima, puede prorrogar la vigencia de la que hablamos, es decir del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por medio de otro Real Decreto-ley. Esto contrasta con el art. 14.1.2 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que establece que para prorrogar la moratoria baste el acuerdo del Consejo de Ministros, que suponemos se articulará por medio de un Real Decreto.

  Por eso, estas dos disposiciones parecen contradictorias, la moratoria ¿se prórroga por Real Decreto-ley o sólo por Real Decreto? Nosotros con una interpretación pro persona consumidora creemos que, en tanto en cuanto la prórroga sea beneficiosa para la persona consumidora, podrá prorrogarse con el solo acuerdo del Consejo, toda vez que admitimos que la misma prórroga, al menos para las partes interesadas, se produzca por un mero acuerdo entre particulares.

  ¿Qué debe poner la solicitud? La solicitud del deudor requiere una especial atención del deudor que debe ser cuidadoso para su elaboración, acudiendo a su asesor de confianza, a una asociación o a las autoridades de consumo. Debe ser tan detallada y ambiciosa como sea posible, deberá expresar el plazo de duración del aplazamiento que se solicita, importe de las cantidades objeto de la moratoria, el programa de amortización de las mismas, cuando cese la medida y cualesquiera otras peticiones que se adapten a las circunstancias de las personas y del caso.

  Aunque el art. 17 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo establece un conjunto numeroso de documentos que el deudor tiene que entregar al acreedor, que acrediten la situación de vulnerabilidad de la unidad familiar del beneficiario, si al momento de la solicitud no pudiera aportarlos, el mismo art. 17 dispone que el deudor podrá sustituirlos por una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas tendrá un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado.

  Con ello se aligera mucho la acreditación de los requisitos de la moratoria y se dificultan sobremanera posibles maniobras dilatorias de los acreedores.

  Ese alivio de la perentoria exigencia de aportar documentos debe recibirse bien, máxime si entre los documentos que el deudor está obligado a entregar al acreedor, hay algunos cuya exigencia tiene difícil justificación, como es el caso de la escritura de hipoteca que el deudor no tiene y que por el contrario está en poder del acreedor, como título expeditivo de su derecho.

  El régimen de acreditación provisional por medio de declaración responsable unida a la solicitud, basta para producir todos los efectos de la moratoria, incluso la falta de devengo de intereses moratorios, sin que respecto de la suspensión de los mismos se necesite una acreditación inicial de vulnerabilidad[2].

  Una vez solicitada la moratoria, el acreedor está obligado a aplicarla en un plazo de 15 días, para lo que no son necesarias la aprobación o adhesión del acreedor, como dice expresamente el art. 13.3 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, al indicar que la “aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna, para que surta efectos”. Esta norma es muy importante, porque sitúa la solicitud del deudor como centro de gravedad de la medida.

  Pese al disenso entre el deudor solicitante y el acreedor, la suspensión de la deuda se produce y se aplica, por imperio de la ley, durante tres meses o los que se establezcan por Decreto del Consejo de Ministros, por lo que el acreedor deberá aplicarla, aunque no la acepte.

4.- EFECTOS DE LA MORATORIA

  Sucintamente, los efectos de la moratoria, que se producen pasados quince días de la recepción de la solicitud por el acreedor, salvo que este conteste antes, son la suspensión de la deuda hipotecaria y obligaciones contractuales durante el plazo de tres meses, de modo que los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos (art. 13.2); inaplicación durante el periodo de vigencia de la moratoria de la cláusula de vencimiento anticipado; dejarán de devengarse intereses; obligación de formalizar e inscribir la moratoria hipotecaria; obligación de los acreedores supervisados de comunicar ciertos datos al Banco de España y, finalmente, la inscripción de la ampliación del plazo tendrá plenos efectos frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos (art. 13.3).

4.1.- SUSPENSIÓN DE LA DEUDA Y AUMENTO DEL PLAZO

  La moratoria hipotecaria establecida por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es una suspensión de la deuda hipotecaria durante un plazo legal de tres meses mínimo. Ese plazo puede ser mayor si así lo acuerdan las partes. En ambos casos, el plazo inicial legal o convencional, puede ser prorrogado por un nuevo acuerdo de esas partes o por acuerdo del Consejo de Ministros, conforme al art. 14.1.II Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Hasta ahí la caracterización mínima de la moratoria, sabemos que durante su vigencia no se pueden exigir las cuotas, pero nada más, el resto, en particular, el modo de devolver las cuotas de capital no pagadas durante la moratoria, lo deja el legislador a la interpretación. Lo iremos viendo.

  No obstante, en cuanto a la duración de la moratoria, teniendo en cuenta que la crisis desencadenada por el coronavirus, razón que justifica la suspensión, puede extender sus efectos negativos en la situación del deudor, más allá de los tres meses legales, algunas voces han considerado más ajustado un plazo mínimo de suspensión de seis meses, prorrogables en atención a la situación del deudor. Los mismos bancos han dicho públicamente y en algún caso han ofrecido a sus clientes plazos de moratoria más amplios que esos tres meses legales. Esperamos, por tanto, que los plazos de la moratoria sean más amplios que el mínimo legal.

4.2.- CÓMPUTO DEL INCUMPLIMIENTO PARA VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Según el art. 14.1 la solicitud de la moratoria conllevará mientras dure, la inaplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que, en su caso, constara en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

  Este efecto sólo nos plantea la duda para el caso de que el préstamo hipotecario, anterior o posterior a la LRCCI, no tenga cláusula de vencimiento anticipado o la haya perdido por abusiva, de si el régimen legal del art. 24 LRCCI se aplicará o no y si se computarán a esos efectos los impagos durante la moratoria. Parece claro que tampoco se aplicará, mientras haya vigente una moratoria, este vencimiento anticipado, más problemático que el lícitamente pactado.

  Problemático porque la sustitución de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva por el régimen legal de la LRCCI es integración del contrato a favor del profesional, que no puede admitirse pese a la doctrina jurisprudencial favorable a esa solución, sobre la que pende el riesgo, dicho sea de paso, de una nueva desautorización por el Tribunal de Luxemburgo.

  Es triste que, si miramos atrás, casi todos los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley 1/2013, se han quedado sin cláusula de vencimiento anticipado por ser abusiva la que juega por el impago de una cuota. La irresponsabilidad y cierta impunidad de los bancos no pueden ocultar esta situación de las personas consumidoras en España, quienes tras haber sufrido el abuso durante décadas ahora tienen que ponerse una venda en los ojos para no ver las discreciones y lindezas de una doctrina jurisprudencial que integra el abuso con una solución equilibrada pero no disuasoria.

4.3.- INTERESES. CONDONACIÓN O APLAZAMIENTO

  ¿Los intereses se perdonan o hay que pagarlos después de la moratoria? Al tratar los efectos de la moratoria, el art. 13.2 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, dice que los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos. Durante el período de suspensión no se devengará interés alguno, lo que se repite en el art. 13.4. El art. 15 añade que durante la vigencia de la suspensión no se podrán aplicar intereses moratorios.

  Estas normas no nos sacan de la duda sobre si los intereses se suspenden, debiendo computarse de nuevo en la deuda cuando pase la moratoria o si, por el contrario, se condonan. Creemos que se condonan.

  A la condonación legal nos llevan las expresiones sobre la imposibilidad de exigir el pago de la cuota o de alguno de sus conceptos como el pago de intereses del art. 25.1 a) y el deseo expresado en la Exposición de Motivos de una pronta vuelta a la normalidad tras la crisis.

  Aunque el primer precepto citado es para la moratoria no hipotecaria, la restricción del apartado 3 del mismo incluye y no excluye los contratos de préstamo hipotecario dentro de los regulados en el presente decreto-ley, es decir, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que regula tanto la moratoria de préstamos hipotecarios como de no hipotecarios, fundamentalmente porque la restricción de la aplicación de las reglas de una moratoria a la otra se limita al no devengo de intereses, pero no al resto de reglas, que podrán aplicarse analógicamente.

4.4.- INTERESES MORATORIOS

  Parece evidente que hallándose suspendido el pago de capital e intereses durante la moratoria, tampoco podrán producirse intereses de demora. Sin embargo, Martínez de Santos sostiene que para que los intereses de demora se suspendan es necesaria la acreditación de la vulnerabilidad, bastando la mera solicitud para que se produzcan el resto de efectos de la moratoria hipotecaria.

  Pero ni esto segundo es cierto, la solicitud del deudor necesita para que se aplique la moratoria que vaya acompañada de la declaración responsable a la que se refiere el art. 17.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Pero tampoco es cierto que los requisitos de acreditación de la vulnerabilidad para la suspensión de los intereses de demora sean distintos de los necesarios para la producción del resto de efectos de la misma, en cuyo caso, la solicitud deberá siempre ir acompañada de la declaración responsable a la que se refiere el art. 17.2 citado.

  Por otro lado, aun en el caso de que se produjera esa distinción estando suspendidas y no siendo exigibles las cuotas no se entiende como un préstamo en estado de cumplimiento podría devengar interés de demora.

  Aquí toda cautela es poca, porque pretender salir adelante con el solo argumento lógico no siempre es posible si se piensa que hasta el Tribunal Supremo sostiene que durante la mora el préstamo por alguna cualidad natural desconocida sigue devengando intereses remuneratorios.

  Sin embargo, de la mano de estas reflexiones nos topamos con otra cuestión, la de si puede el deudor en mora, pero en situación de vulnerabilidad, pedir la moratoria, la respuesta es no. Lo impiden los arts. 1096, 1101 y 1182 CC, el primero porque el deudor moroso debe soportar las consecuencias del caso fortuito, en este caso de la pandemia; el segundo porque el moroso está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios y esta, según el art. 1108 CC, son los intereses de demora; y el art. 1182 impide al deudor acogerse a la extinción de la obligación cuando se hallare constituido en mora.

  A ello se le añade que habiéndose vuelto bilateral el préstamo, incumpliendo el deudor sus obligaciones no puede poner en mora al acreedor, en concreto no podrá pedir el deudor moroso al acreedor que cumpla las obligaciones derivadas de la moratoria hipotecaria legal[3].

4.5. – RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR

  El deudor que se aproveche de la moratoria sin reunir los requisitos del art. 9 será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de la moratoria, conforme al art. 16.1 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Este artículo tiene un claro antecedente en el art. 7 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, del que viene a ser una copia.

  El beneficio que el deudor habría obtenido con la moratoria marca el límite de su responsabilidad y comprende las cuotas demoradas y los gastos, que producirán intereses de demora desde su reclamación, conforme al art. 1108 CC, salvo que el interés de demora convenido en el contrato fuera abusivo, lo que deberá analizarse de oficio, en su caso. El acreedor deberá demostrar el incumplimiento y los gastos.

  Vemos que, en este caso, al privarse al deudor de los beneficios de la moratoria, deberá devolver las cantidades de capital no pagadas durante la dilación indebidamente obtenida, junto con intereses y gastos cuando se lo reclame el acreedor y de una sola vez.

4.6.- PLAZO DE AMORTIZACIÓN DE LAS CANTIDADES INCLUIDAS EN LA MORATORIA

  Tras la solicitud, la moratoria entra en vigor a los quince días sino media acuerdo con el acreedor, con los efectos legales establecidos expresamente, en particular la suspensión del pago de cuotas durante la vigencia de la moratoria. Nada se dice en la regulación del modo de devolver las cantidades objeto de la medida, en concreto, las cuotas de capital que se han dejado de pagar durante la suspensión. Sin embargo, está es una cuestión central.

  El art. 25.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, aplicable a la moratoria no hipotecaria dice que la “fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de esta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas”.

  El legislador considera que la moratoria no hipotecaria entraña una suspensión del pago de cuotas que implica un aplazamiento en su pago y una ampliación del plazo del préstamo sin modificación del resto de condiciones contractuales.

  Aplicando ese efecto a la moratoria hipotecaria el tiempo de su vigencia es como si a efectos de la amortización del préstamo no hubiera pasado y la vida del préstamo se reanudase trascurrida la moratoria en el punto donde quedó, con la única excepción de que el plazo de duración del crédito se ampliará en un tiempo igual al de duración de la moratoria.

  Esta es la interpretación más clara y sencilla y por la que nos inclinamos, cuya nota característica es que presupone una ampliación del plazo del préstamo con mantenimiento del resto del contrato. Esta presuposición parece estar en la mente del legislador, como indican los arts. 24.2, 25.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y 13.3 y 14.1 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  El citado art. 24.2 aunque es aplicable a la moratoria no hipotecaria se aplica también a la hipotecaria, según se indica en el mismo al decir que al “igual que en la moratoria de los préstamos hipotecarios regulada en los artículos 7 a 16 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes para que surta efectos, ni novación contractual alguna” y también cuando habla de “ampliación de plazo”, el art. 13.3. Por su parte el art. 14.1 también habla de plazo como elemento en el que consiste la suspensión. A la misma interpretación lleva el art. 25. 2 y 3 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo que, aunque rige la moratoria no hipotecaria se aplica analógicamente a la hipotecaria como hemos visto para el art. 24.

  Sin embargo, esta solución simple, no es la única y puede ser sustituida por otras si media acuerdo entre las partes. En primer lugar, pudieran las partes optar porque las cantidades de capital objeto de la moratoria se pagasen al acreedor de una vez al término de la vigencia de la suspensión legal del pago de cuotas.

  Hemos visto que la devolución de una vez de capital demorado más intereses es una consecuencia del incumplimiento por el deudor de los requisitos de la moratoria, por lo que será bastante raro que las partes lleguen a un acuerdo sobre esa modalidad de reintegro, por eso, salvo que al deudor le toque la lotería lo descartamos. Creemos, al contrario, que respecto de las cantidades de capital comprendidas en la mora su devolución puede hacerse de varias maneras y todas ellas tienen en común que implican la concesión de un nuevo préstamo al deudor.

  En primer lugar, las partes pudieran también, considerar las cantidades objeto de la moratoria como un nuevo crédito, que tras detraerlo del capital vivo del préstamo, sea objeto de su propio programa de amortización, continuando la amortización del préstamo base con las mismas condiciones que las pactadas inicialmente.

  Pudieran, también, las partes acordar la refundición de las cantidades de capital objeto de la moratoria en el préstamo y fijar un nuevo cuadro de amortización, para todo el préstamo, cambiando o no la duración del plazo restante y las condiciones del préstamo siempre en beneficio de la persona consumidora.

  Salvo que se pague de una vez tras la moratoria, siempre tiene que haber, como he dicho, la concesión de un nuevo crédito, que debe acordarse por las partes. Sin perjuicio de pacto, sin embargo, sería conveniente que el legislador fijase algunos requerimientos mínimos. En primer lugar, establecer con carácter imperativo y de modo expreso la aplicabilidad de la solución adoptada para la moratoria no hipotecaria a la moratoria hipotecaria, a saber, la ampliación del plazo del préstamo en un tiempo igual a la duración de la moratoria con mantenimiento del resto de condiciones contractuales.

  Respecto a los requerimientos de un pacto que se apartara de esa solución de mínimos, pudieran ser similares a los establecidos para el abono de las rentas demoradas en los arrendamientos tal como establecen los arts. 4.2.b) y 9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo que disponen el fraccionamiento de las cuotas demoradas durante al menos tres años y hasta el límite de diez que se establece en el art. 9.1.

  En todo caso es necesaria una norma que establezca también la necesaria financiación de estas cantidades con apoyo público, ya sea con avales ICO o con cualquier otra fórmula, con o sin subvención de intereses.

4.7.- FORMALIZACIÓN.

  ¿Cuándo tengo que ir al notario? Ya hemos visto que la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna, para que surta efectos, pero deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

  Se ha sostenido que el deudor no debe comparecer a la formalización de la moratoria legal, lo que no se comparte, ya que la comparecencia es necesaria para la prueba del cumplimiento por el acreedor de sus obligaciones de información al deudor respecto de la moratoria legal[4].

  Disenso. La formalización deberá hacerse tanto en el caso de disenso como en el de acuerdo. En el primer caso, pese al disenso, será necesaria alguna comunicación entre las partes. La comunicación del deudor al acreedor suponemos que se habrá producido mediante la solicitud de la moratoria, la del acreedor deberá contener al menos una negativa expresa a conceder la moratoria en los términos de la solicitud y la manifestación de los términos en los que va a aplicar la moratoria legal, fecha de inicio de su aplicación, duración, cantidades que comprende, suspensión del pago de cuotas, no devengo de intereses, suspensión del cómputo de cuotas impagadas para el vencimiento anticipado, modo de devolver al cese de la moratoria las cantidades comprendidas en la misma y la obligación de formalizar la propia moratoria e inscribirla en el Registro de la Propiedad, con el contenido obligatorio señalado en el art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Pero lo que es más importante, nos parece necesario que si el acreedor quiere bloquear el juego de los términos de la solicitud debe rechazarlos expresamente, de otro modo, puede crearse la expectativa razonable en el deudor de que el acreedor acepta lo manifestado por el deudor en su solicitud.

  El mismo art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo lo da a entender así al ordenar que se incluya en la escritura la suspensión de obligaciones contractuales “solicitada por el deudor”. También deberá incluirse en la escritura el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión.

  Acuerdo. En caso de acuerdo, este deberá lograrse y habrá de respetar las reglas legales y jurisprudenciales sobre los requisitos de la negociación en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, a saber, transparencia y equilibrio.

  La primera se concreta en el reconocimiento y comunicación por quien hasta el momento impide negociar al adherente, el acreedor, de que el deudor es libre de negociar y que no debe actuar por miedo a que se perpetúen cláusulas abusivas en el contrato.

  El equilibrio, por su parte, se concreta en que, si se estipulan cláusulas favorables al profesional, deberán concederse, correspectivamente, contrapartidas apreciables al deudor. En todo caso las determinaciones legales de la moratoria son mínimos que el acuerdo debe respetar en beneficio de la persona consumidora.

  Formalización. En cuanto a la formalización del acuerdo o del disenso, las comunicaciones habrán de sujetarse a las reglas aplicables tanto en orden al control de transparencia como al control del contenido.

  En concreto si se trata de hipotecas residenciales habrá que respetar los mandatos de LRCCI, mientras que si no lo son habrá de estarse a los requisitos de transparencia de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que deberán ser objeto del control de transparencia registral, como hemos detallado en otro lugar.

  Así en caso de desacuerdo, no parecen necesarias FEIN ni FIPER, si bien subsiste el derecho del deudor a elegir notario y a examinar el proyecto de escritura con tres días de antelación en el despacho del mismo. El acreedor deberá también, informar al adherente de los extremos que ya se han señalado.

  En caso de acuerdo la formalización comprenderá el acuerdo mismo, la suspensión de obligaciones y el no devengo de intereses. Si se trata de hipotecas residenciales será necesario, también, el depósito previo de las condiciones generales del acuerdo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, la entrega de la FEIN, oferta vinculante y proyecto de escritura y acta notarial de transparencia material, además el acreedor deberá informar de todos los extremos señalados anteriormente para el caso de disenso.

  Si en lugar de aplicar las reglas de transparencia de la LRCCI, por no estar la hipoteca bajo su ámbito, se aplicarán las obligaciones legales de transparencia de la normativa sectorial bancaria y la OEH 2899/2011, el control de transparencia registral deberá centrarse en comprobar que el notario haga constar que FIPER y oferta vinculante se han entregado al cliente, que el notario haya tenido el proyecto de escritura con la antelación debida a disposición del mismo y que consten, en su caso, las discrepancias entre el documento precontractual y el contenido de la escritura[5].

  Tanto en hipotecas residenciales como no residenciales el registrador deberá comprobar que el acreedor ha informado al deudor de todos los extremos señalados respecto de la moratoria hipotecaria, que el notario deberá incorporar a la escritura sin que puedan suponerse incorporados al acta de transparencia material.

  Formalizada la escritura se presentará a inscripción en el Registro de la Propiedad, donde será objeto de calificación. Tratándose de hipotecas residenciales el registrador comprobará especialmente que el acreedor ha informado al deudor tanto en caso de acuerdo como desacuerdo de los extremos en que se concreta la moratoria hipotecaria.

5. EFECTOS ESPECIALES DE LA MORATORIA: LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL ACREEDOR

  La moratoria hipotecaria, por la simple solicitud del deudor beneficiario, sujeta al acreedor a un conjunto de obligaciones, primero a la de soportar los efectos que a favor del deudor produce la moratoria, en particular la suspensión del pago de las cuotas, con condonación legal de intereses y a no poder computar las cuotas impagadas en las sumas necesarias para el vencimiento anticipado.

  Junto a estas, con la moratoria, el acreedor adquiere otras obligaciones, como la de aceptar la solicitud del deudor para documentar la moratoria e inscribirla en el Registro de la Propiedad.

  Además, la documentación deberá estar bien hecha, es decir, con arreglo al contenido obligatorio impuesto por las normas aplicables al caso, ya sean las reglas de transparencia de la LRCCI o las de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pero también a las del art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, según el que la escritura deberá contener, en caso de acuerdo, el contenido del mismo y la suspensión de las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión.

  Finalmente, el art. 16 bis Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo impone a las entidades prestamistas supervisadas por el Banco de España la remisión diaria de un conjunto de informaciones sobre las moratoria solicitadas y concedidas.

6.- SUSPENSIÓN DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES DEL ACREEDOR

  Para el préstamo, la existencia de obligaciones pre y post contractuales tanto para acreedor como para deudor significa que se ha vuelto, como decimos, bilateral, por lo que, en ese contexto, nos preguntamos si la expresión profusamente utilizada en los decretos leyes de “suspensión de obligaciones contractuales”, puede aplicarse o no, también, en lo que beneficia al acreedor, es decir, suspendiendo el cumplimiento de las obligaciones a las que contractualmente el acreedor esté sujeto.

  Conduce a una respuesta afirmativa la circunstancia que las medidas responden a un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes y al no caber responsabilidad del acreedor en la producción de la pandemia, la norma no tiene ni puede tener, carácter penalizador de ninguna de las partes, tampoco del acreedor.

  Sin embargo, esta conclusión no puede admitirse. Por la misma estructura del contrato de consumo y por la desigualdad de poder contractual, negociador y de mercado de las partes, el legislador actúa gravando más a acreedores que a deudores, o incluso de manera antitética, porque los derechos de las personas consumidoras son las obligaciones de los profesionales.

  Además, en el art. 13.4 se concreta que la suspensión de obligaciones contractuales se refiere a suspensión de “las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor”. Por tanto, la suspensión de obligaciones debe ser solicitada por el deudor y el deudor solicita la suspensión de sus obligaciones no de las del acreedor.

  En el presente caso se establecen derechos a favor de los deudores que son obligaciones a cargo de los acreedores, como hemos visto y que no pueden ser suspendidas, pues aparecen y son el contenido de la moratoria legal establecida.

7.- INCUMPLIMIENTO DE LA MORATORIA POR EL ACREEDOR

  Mientras que el art. 16 visto establece la responsabilidad jurídico-privada y contractual del deudor que pese a incumplir los requisitos para la moratoria, la ha solicitado y conseguido indebidamente, el decreto no contiene ninguna regla parecida sobre la responsabilidad del acreedor que incumple las normas de la moratoria, por ejemplo, del acreedor que no aplica la moratoria pese a una solicitud válida de su deudor.

  En ese caso, además de que deberá indemnizar al deudor los daños y perjuicios producidos, el acreedor incumple una obligación legal y contractual lo que, curiosidades de la regulación, le impide al acreedor poner en mora al deudor en la hipoteca sobre la que verse su solicitud, hasta que el acreedor cumpla lo que le incumbe. O sea que todo termina en una moratoria, la legal, u otra.

  Ahora bien, en cuanto a la imposibilidad de poner en mora al deudor y, en consecuencia, la imposibilidad para el acreedor de reclamar el cumplimiento de las obligaciones del deudor, no está sujeta a plazo, sino que depende y durará hasta que el acreedor cumpla sus obligaciones.

  Junto a esta responsabilidad jurídico-privada, el art. 16 bis. 2 considera las normas de la moratoria hipotecaria reglas de ordenación y disciplina, por lo que el acreedor incumplidor cuando sea entidad de crédito, estará sujeto a las mismas.

8.- NOVACIÓN, RANGO Y TITULARES INTERMEDIOS

  El art. 13.3 nos dice, como por casualidad que la inscripción de la ampliación del plazo tendrá plenos efectos frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.

  Se confirma así una regla importante en punto al rango hipotecario, las novaciones no alteran el rango de la hipoteca aunque los titulares intermedios no presten su consentimiento, con lo que se consolida una línea expresada en múltiples resoluciones de la DGRN como la de 26 octubre 2016, donde se considera que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital. La moratoria hipotecaria no se encuentra en ninguno de esos casos.

9.- CONCLUSIONES

  Cuando la moratoria no ha empezado a andar casi, cualquier conclusión puede ser prematura. Esperaremos por ello. Con esta reserva, quiero, sin embargo, destacar o retener algunos puntos útiles para quienes tengan que aplicar en este tiempo extraordinario, una normativa que tiene bastantes novedades.

  1.- En primer lugar, hay que insistir que los deudores hipotecarios deben asesorarse bien, que deben acudir a la ayuda que les brinda el Estado social y democrático de Derecho, a las asociaciones de personas consumidoras, a los servicios de consumo municipales, autonómicos, estatales y europeos, al Ministerio Fiscal, a notarios y registradores, a jueces y abogados.

  El legislador ha dado a la solicitud de la moratoria una gran fuerza. Es un poder a favor de la persona consumidora que ésta debe aprovechar para reequilibrar, en su beneficio y en el del mercado, las hipotecas para financiar viviendas y locales de negocio de los trabajadores autónomos.

  2.- La moratoria hipotecaria consiste en una ampliación del plazo durante la que no se devengan intereses ni se incurre en mora. Un respiro para salir con fuerzas de la crisis sanitaria, cuyo plazo más allá del mínimo legal, debe acompasarse a las necesidades de las partes, para que la crisis sea un bache y no un punto final. Por eso se propone un mínimo de seis meses prorrogables de acuerdo a las circunstancias del deudor.

  3.- Para la devolución de las cantidades incluidas en la moratoria habría de existir una regulación legal garantista, con plazos razonable y apoyo financiero público. El mismo Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo fija pautas suficientemente garantistas para los alquileres no pagados con plazo de devolución de tres a diez años sin interés, pero falta un plazo mínimo para la devolución de las cantidades comprendidas en la moratoria.

  4.- Hay responsabilidad del acreedor por el incumplimiento de la regulación de la moratoria hipotecaria, pero se deduce de reglas generales y no se contempla en el decreto. El régimen de responsabilidad del supuesto beneficiario por incumplimiento de los requisitos, sí está en el decreto y es más benigno que la indemnización por demora: la indemnización solo alcanza al daño real (intereses remuneratorios y gastos) y el incumplimiento debe probarse por el acreedor.

  5.- Pese a la suspensión de las obligaciones contractuales del deudor, el acreedor sigue obligado al cumplimiento de las suyas., tanto las que nacen con la moratoria como las contractuales.

  6.- El rango de la hipoteca se mantiene, aunque se inscriba la novación donde se formalice la moratoria hipotecaria y existan titulares intermedios que no hayan dado su consentimiento.


[1] Para información detallada sobre requisitos y documentación a aportar pueden verse los Reales Decretos-ley y también diversos trabajos como los valiosos de Monserrat y Zunzunegui.

[2] En contra, en su admirable trabajo, Martínez de Santos, A., “¿Ha introducido el RDL 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 un nuevo motivo de oposición a la ejecución?”, en Diario La Ley, Nº 9611, Sección Tribuna, 13 de Abril de 2020, Wolters Kluwer, pg. 3.

[3] He demostrado la bilateralidad del préstamo de consumo en alguna parte de mi “Las pólizas bancarias”, Thomson-Reuters-Aranzadi, 2011.

[4] Álvarez Royo-Villanova, S. “La formalización en escritura pública de las moratorias de préstamos consecuencia del Covid”, en notariosyregistradores.com, 16 abril 2020.

[5] Sobre la doctrina de la DGRN en este punto vid. resoluciones de 13 setiembre 2013, 5 febrero 2014; 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 9 marzo; 31 mayo 2016,15 y 19 mayo, 14 julio 2017, 1 febrero y 13 diciembre 2018.

LINKS

Formalización de la moratoria legal por declaración unilateral del acreedor según reforma introducida por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo

La transparencia en el papeleo de la moratoria hipotecaria por coronavirus

Moratoria sectorial por coronavirus

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